Bientôt on commença à y toucher par un point

Les Romains étaient dans l'usage de mettre à la tête des établissements commerciaux qu'ils exploitaient un esclave , un fils de famille , même une personne libre, chargés de les faire valoir. Ces individus préposés aux affaires d'autrui , et ordinairement connus pour les gérer à titre de représentants (3) , étaient appelés insiiteurs. Le préteur, dans le but de favoriser le commerce (4) , établit que, puisque leur gestion profitait au maître, celuici serait obligé par leurs contrats , qu'il les ratifierait, qu'il en prendrait sur lui la responsabilité (5). Voilà donc le préposant se montrant aux yeux du

(1) L. 45, §1,2, 3, D., Mandait, {% l]lp.,1.43, D.,Mflnrffl//.

Paul, 1. 5y,D., Manc/atL

Papinien, 1. 95, § 11, D., Désolât.

Infrà, mon coin, du Caution^ n 522.

(3) Arg. de la loi 1. D., De exercit, [fi)VA\i\,sent. 11,8,2.

Ulp., 1. 1, D., /)« inst. act.

Favre, Rauonalia, sur ce lexte.

(5)Caius, l. 2, D., De inst. act.

Ulp., 1. 11, §2, D., De inst, act.

public à travers l'acte de son représentant, et exposé aux coups des tiers, quoiqu'il n'eût pas été matériellement présent au contrat.

Le même droit régnait dans le cas de préposition pour l'exercice d'un navire (1). Les actes faits avec le capitaine réfléchissaient sur l'armateur, et rendaient celui-ci obligé des tiers qui avaient contracté avec son représentant. C'était encore là une innovation du préteur, et la rigidité du pur droit civil pouvait s'en étonner.

513. Ilyaplus : en principe, le préposant ne pouvait actionner les tiers pour les contrats que ceux-ci avaient faits avec son préposé. Les tiers, n'ayant pas traité avec lui, ne pouvaient être inquiétés par ses actions; car, en ceci, le préteur n'avait pas formellement osé s'écarter du principe qu'on ne contracte que pour soi. S'il avait donné aux tiers une action contre le préposant, c'est parce que le fait de sa préposition était, en quelque sorte, un principe d'obligation envers le public. Mais une raison pareille n'existait pas pour attribuer au préposant une action contre les tiers. Le préposant pouvait d'ailleurs se faire céder par son préposé, en vertu de l'action mandati, ses actions contre les tiers. Rien donc n'obligeait le préteur à s'écarter dans cette hypothèse de la rigueur civile des principes (2).

Cependant les jurisconsultes avaient entrevu plusieurs cas où cette cession d'actions pouvait n'a-

(1) lllp.,1. 1, § 17et24, D., DeexercU. act. (2)lllp.,l. 1,D , Z)« inst. act.

voir pas lieu par une cause ou par une autre; plusieurs cas, par conséquent, où le maître était exposé à se trouver en perte. Uéquité les avait portés, en conséquence, à décider que lorsque le préposant y était contraint par quelque grande raison de conservation et de salut de son patrimoine, il pût intenter l'action directe contre les tiers (1).

514. Du reste, quand le préposé était une personne en puissance du préposant, il n'y avait pas à entrer dans toutes ces distinctions et dans tous ces scrupules; l'acte de celui qui était en puissance réfléchissait activement et passivement sur le préposant (2). L'incapacité de ceux qui étaient en puissance d'autrui avait nécessairement conduit du premier coup à ce résultat.

515. Toutes ces innovations étaient dictées par la raison ; elles étaient une concession faite au mouvement des affaires et aux nécessités du commerce.

Mais pourquoi les tenir captives dans les seuls cas d'exercice d'un navire ou d'une boutique? Pourquoi ne pas les étendre à tous les mandats quelconques? Les raisons n'étaient-elles pas les mêmes? On finit par le sentir, et Papinien décida que rien n'empêchait de donner, soit contre le mandant ordinaire, soitau profitde ce même mandant, uneaction utile,

(!)Caius, 1. 7, D., De inst, act.

Favre, /{a?/on,, sur ceUe loi.

(2:UIp., l. 1, D., De inst, act,

Suprà^ n° 41.

à l'exemple de raction institoire (1). Sur tous ces points que je résume rapidement pour en montrer la liaison historique, on peut consulter Doneau (2), Gomès (3) et Pacius (4).

Ainsi, en définitive, le droit romain, parvenu à l'époque de ses progrès, avait secoué le joug de la représentation matérielle ; il avait organisé un état de choses à peu près semblable à celui qui domine aujourd'hui chez nous.

516. Dans le droit moderne, ces idées se sont élargies ; elles §e sont fixées et systématisées.

Quand le mandataire donne connaissance de sa procuration, et agit au nom d'un mandant désigné, la personne de ce mandataire disparaît en quelque sorte à l'égard de ces tiers. Le droit moderne le tient pour un instrument passif [nudum organum, nudus minister, comme disent les docteurs), qui ne contracte envers eux aucun engagement personnel, et qui, image de son mandant, renvoie à ce dernier tout ce que le mandat entraîne de droits, d'obligations, d'actions : qui mandat ipse Jecisse videtur. Le mandataire n'a de comptes à régler qu'avec son mandant. Quant aux tiers , il leur est penltùs

(1)L. 49, D., De hst, art.

Jungel}\i).,\. 13, § 25, D., De ad. empt.,e\\. 10, §5, D., Mandali.

Suprà^ n" 41, note ; je renvoie à Cujas,

Junge Doneau, lib. 12, c. 17, n*» 22.

(2)Lib. 12, c. 17,n«22.

(312, résolut. 11, no 18.

ciiAP. II. ART. 1997. 491

extranens* Ceux-ci ont su, parle seul énoncé de la qualité de mandataire, que toute TalTaire réfléchissait sur le mandant et que c'est avec lui seul qu'ils traitaient en réalité.

517. Seulement, comme le mandataire ne représente le mandant que dans la mesure de la procuration, la prudence veut que les tiers se fassent représenter cette procuration pour en connaître les termes et la limite (1). Ils s'exposeraient à de fâcheuses déceptions s'ils ajoutaient foi, avec une confiance trop facile et voisine de la crédulité, à l'existence d'un mandat supposé peut-être, ou perverti par le mandataire infidèle. Ils pourraient voir le mandant désavouer ce quia été fait, et exercer contre eux des actions révocatoires (2). Ce n'est pas qu'il n'y ait quelques cas où cette précaution est inutile (3). Avec un procureur général bien connu pour tel, et lorsqu'il ne s'agit que de quelques actes d'administration rapides, on n'a pas toujours le temps de requérir l'exhibition de ses pouvoirs, et la prudence n'en fait pas une loi. Mais, en général , il en est autrement. On doit s'assurer de la qualité de celui avec lequel on traite.

518. On a même demandé si les tiers ne seraient pas fondés à exiger du mandataire qui est porteur de la procuration la preuve de l'identité de sa per-

(1) Arg. de la loi 13, D., Depositi,

(2) L. 5, § I, D., Mandati^ et Favre sur ce texte. Infrà.n" 771.

(3)/n/rtt, n«771.

i92 DU MANDAT.

sonne (i). Mais Scaccia décide très bien que cette prétention serait insolite et inouïe. La possession de la procuration suffît au mandataire pour se faire c(ccepter comme personne légitime.

519. Cette règle, qui fait du mandataire un nudus minister, n'a lieu que lorsque le mandataire a révélé sa qualité et déclaré agir au nom du mandant. Que si^ au lieu de se faire connaître aux tiers comme mandataire, il contracte, il agit en son propre nom, alors naît un autre ordre de rapports (2). Le mandataire entre dans l'obligation, il est personnellement lié envers les tiers auxquels il a offert son nom, son crédit, sa responsabilité; il est pour eux l'obligé direct, le véritable obligé (3). Ce n'est pas qu*il cesse pour cela d'être mandataire , ainsi que M. Locré l'a dit fort inconsidérément (4). Entre son mandant et lui, il n'a pas d'autre rôle que celui qu'il tient de la procuration : Respecluad mandantem retînei semper figuram mandatarii (5). Les actions mondati direcia et contraria produisent tous leurs ef-

(1) Scaccia, § 2, glos. 5, n° 345.

(2) Supra, no 8.

(3) Casaregis, dise. 5, n° 57.

Disc. 70, no 2.

Disc. 6G, n« 12, 13.

(4) Esprit du C. de c, t. i, p. 336.

MM. Delaraane et Lepoltevin l'ont si solidement réfuté que je ne puis que renvoyer à leur ouvrage, t. 2, no 2o7.

(5) Casaregis, loc. cit., et dise. 56, n«* 12 et 13.

CHAP. n. ART. 1997. 493

fets. Mais, à Tégard des tiers, le mandant s'efface ; le mandataire est seul connu (1).

520. Ces mandataires agissant en leur propre nom sont fréquents , très fréquents, surtout dans le commerce (2). On vient de voir qu'en droit romain c'était une pratique dominante (3). Elle a lieu aussi dans les usages modernes de notre droit civil (4), et elle y donne un solennel démenti à la définition du mandat si incomplètement formulée par l'art. 1984 (5). Le contrat de command en présente la preuve. Dafis le droit commercial, elle est un moyen d'opérer qui a de très grands avantages et une autorité journalière; tellement que l'art. 91 du C. de c. la consacre en termes exprès, et semble même la considérer comme de droit dans la commission.

On conçoit, en effet, qu'il y a une foule de combinaisons de nature à exiger que le mandant reste caché pour les tiers. Dans le commerce, il y en a des exemples quotidiens (6), et ces exemples sont le résultat d'un intérêt puissant. Le commettant a très souvent un grand avantage à ce qu'on ne sache

(1) MM. Delaninrre et Lepoitevin, t. 2, n° 255. Casnregis, dise. 5, n" 35,

(2) Infrà^ n» 531, où je reviens sur les raisons de cet usage.

(3) Suprà^ n^« 4, 8,41,511.

(^) Polhier, Mandat, n» 88.

(5) Suprc)^ n°8.

(0; MM. Dclamarre et Lepoltevln, t. J, n'^ 23, 21.

pas sur telle place qu'il se livre à telle ou telle opération. Spéculateur habile et prévoyant, il peut lui importer de ne pas provoquer les imitateurs et les concurrents que sa réputation d'homme heureux , intelligent, capable , ne manquerait pas de mettre en éveil. En temps de guerre, aussi, le secret est quelquefois non-seulement un acte de prudence, mais encore de nécessité. Dans tous les cas, il peut être utile aux tiers qui traitent sur une place dé commerce de n'avoir affaire qu'à un commissionnaire qu'ils connaissent et qui leur offre des garanties, plutôt qu'à un étranger dont il ne leur est pas facile de discuter la solvabilité. Il faut rendre grâce à l'ingénieuse fécondité de la jurisprudence qui a des expédients pour toutes les situations.

521. A prendre à la lettre les articles 91 et 92 du G. decom., il semblerait à un esprit superficie, que cette situation d'un mandataire agissant en son propre nom est particulière au contrat de commission, tandis que celle du mandataire agissant au nom du mandant est propre au droit civil. Mais il n'y aurait pas de plus grande erreur, et je suis étonné que M. Vincens s'y soit laissé tromper (1). Notre article prouve, par un argument à contrario invincible, que le Ce. reconnaît et admet des mandataires qui ne donnent pas connaissance de leur

(1)T. 2, p.dl3.

MM. Delamarre elLepoilevia l'ont réfuté à merveille, t. 2, n'>26i^

CHAP. n. ART. 1997. 495

mandat, telsque le commissionnaire de Fart. 91 du 6. de c. Et puis, lors même que le G. c. serait muet sur cette position, il est évident qu*il n'y a dans le titre du mandat rien qui affaiblisse la légitimité de ce mode d'action, si précieux dans l'un ^ l'autre droit.

52^. Le mandataire agissant en son propre nom s'oblige directement , avons-nous dit.

A cette proposition viennent se joindre deux règles que je trouve constatées par les monuments les plus importants de la jurisprudence.

Savoir : que le silence gardé sur l'existence du mandat , fait 1" que le mandant n'a pas d'action contre les tiers ; 2° que les tiers n'ont pas d'action contre le mandant.

1* Quandd mandatarius , dit Casaregis , simpliciier contrahit , non expresso mandato , adeo in eo radicatur contraclus , iit mandanti ampUiis contra tertium nulla competere possil actio (1). Et plus bas il ajoute ces paroles remarquables : Respectu habito ad tertium^ mandans consideratur ut persona extranea. Ainsi , point d'action contre les tiers de la part du mandant.

2° Tampoco, dit le Code espagnol , adquîren accion alguna contra et cumilenle los que trataren con su co^ vùssionisia por las oblujaciones que este contrajo (2).

(1) Disc. 76, n» 2 ; d'après la rote de Gènes, 10, n®* 13 et 137, n° 2. Surdus, com. 19, n" 40.

(2) Art. 419. Juvge C i)Oitugais, art. 42, 43. Emerigon, t. J, p. 139, secl. 4.

Infràj no 548.

Ainsi donc , c'est le commissionnaire qui est le seul et unique obligé. S'il vend, il est censé être le vendeur véritable ; s'il achète , il est censé être l'acheteur véritable ; s'il s'assure, il est censé être le vrai assuré. Tel est le droit commun. Il semble cependant résulter d'un considérant d'un arrêt de la Cour de cassation du 8 mai 1841 (1) , relatif à un contrat d'assurance, que la concentration de tous les droits et actions dans la personne du commissionnaire pour compte est particulière au contrat d'assurance. C'est une erreur grave. Cette concentration est encore plus intense dans les autres contrats que dans le contrat d'assurance (2). Je répète, au surplus, que c'est le droit commun.

525. Sur le premier point , nous ferons remarquer tout de suite que si le mandant est sans action directe contre les tiers avec lesquels il n'a pas nommément contracté , cependant il peut obliger son mandataire à lui céder ses actions (3j.

Ainsi , Pierre , mon commissionnaire , a une action contre Jacques pour un achat de toiles peintes qu'il a fait pour mon compte auprès de ce dernier. J'aurai le droit d'exercer cette action au nom de

{\) Cil. civile.

Dev.,44, 1, 386.

Dal.,44, 1, 238, 239.

(2) Infrà, n» 559.

(3) Casaregis, dise. 5, n«^ 27, 28, 29.

— Disc. 16, n° 3.

Decis. rot. gcn. 137, n^' 2.

Alt. 11C6C. c.

Pierre contre Jacques (1) ; mais je ne le pourrai qu'en son nom , et , comme dit Casaregis , induins loricci personœ ctjurium commissionarii (2).

524. Pour cela , il faut que ces actions existent ; car si elles avaient été éteintes par paiement, compensation ou autrement, le mandant serait repoussé par une exception invincible (3).

525. C'est pourquoi si Pierre , commissionnaire , se trouvant débiteur d'un tiers , de François par exemple , lui vend des marchandises consignées à lui Pierre par Jacques, pour être vendues, François et Pierre pourront compenser le prix avec ce que Pierre doit personnellement, quoiqu'en réalité ce prix soit du à Jacques, propriétaire des marchandises vendues.

Vainement dira-t-on qu'il ne peut être opposé de compensation lorsque l'une des deux créances concerne une personne autre que celles entre lesquelles s'opère la compensation (i). Ce principe incontestable et incontesté ne pourrait être appliqué dans l'espèce qu'autant que Pierre, commissionnaire, aurait agi au nom du propriétaire des marchandises (5). Mais il n'en a pas été ainsi; l'opération s'est faite en laissant à l'écart le nom de

(1; MM. Dclamarre et Lepoilevin, t. 2, n" 271.

Cl) Disc. 5, n«63.

(3) CasaiTgis, J/6T. ?(), n° 3.

(^1 Polhier, Ohlig., no 594.

Casaregis, dise, 135, n® 1.

(^5) Casaregis, cUic. 135, n' 3.

Et aubsi dise. 5C, n^ 2i, I. 32

ftOS DU MANPAT.

Jacques. Jacques s'est confié à Pierre ; François 21 également suivi la foi de cet individu , qu'il a eu juste raison de croire maître d'agir en son propre nom, et même propriétaire du prix (i). Une telle compensation est l'acte du monde le plus régulier.

526. Et il ne faudrait pas croire, avec MM. Delamarre et Lepoitevin , que cette décision est propre c^ux matières de comijierce, et qu'en droit civil elle n'est pas admissible (2). Rien de plus légitime , au contraire , dans les rapports civils , qu'une telle compensation ; rien de plus fréquent que cette manière d'éliminer le mandant resté inconnu, pour concentrer les effets de l'opération entre le mandataire et le tiers avec lequel il a traité.

Par exemple, François, se trouvant gêné dans s«s affaires, remet à Jacques son ami un vase d'argent ciselé pour le vendre à un bon prix , mais avec recommandation de ne pas faire connaître son nom , ne voulant pas qu'on sache qu'il est contraint d'avoir recours à cet expédient désespéré. Jacques , qui est amateur de ces curiosités et qui s'y connaît, s'adresse à Isaac, aussi amateur, et lui vend le vase, en son nom, pour 3,000 fr. Il se trouve que Isaac est débiteur de 1,000 fr. envers Jacques. Est-ce que la compensation ne se fera pas entre Isaac et Jacques tout aussi bien qu'elle se ferait en matière de commerce? Et comment serait-il possible qu'elle

(1) Casaregis, dise. 56, n° 24.

— Disc. 5, n« 57.

(2) T. 2, no 274.

CHAP. II. AiiT. 1997. 499

ne se fit pas? Pour rempôcher, il faudrait donc que Jacques fît connaître qu'il n'est pas propriétaire du vase , lequel appartient à François ; qu'il déclarât qu'il n'agit qu'en vertu d'une procuration (et l'on pourrait l'obliger à la montrer); que par conséquent il révélât le fait même sur lequel le secret lui a été demandé par son ami ! ! 11 est évident que le mandant , en donnant l'ordre de taire son nom , a investi son mandataire du droit de se faire passer pour propriétaire de la chose. Il doit par conséquent subir les conséquences de ce fait.

527. On aperçoit par-là qu'il n'est pas indifférent que le mandat soit exécuté au nom du mandataire ou sous le nom du mandant. Les rapports du mandant avec les tiers se trouvent changés du tout au tout , suivant l'un ou l'autre mode d'opérer.

De là la question de savoir si le mandataire est maître de taire ou de révéler le nom du mandant et de modifier ainsi par son fait les droits de celui-ci.

528. En matière civile , le plus sûr est de suivre la procuration , de ne ^taire le norti du mandant qu'autant que la procuration exige ou du moins autorise cette réticence. En règle générale , le mandataire doit révéler sa qualité et faire connaître le nom du mandant. Si la réticence a occasionné quelque dommage au mandant , le mandataire en est tenu.

529. Mais le tiers avec lequel le mandataire a traité, dans la juste ignorance du mandat, ne pourra être inquiété pour des faits accomplis. C'est tant pis pour le mandant s'il a investi de ça

confiance une personne qui n'en était pas digne. Les tiers ne doivent pas souffrir de cette imprudence (1).

J'envoie à Jacques un vase d'argent pour qu'il le vende en mon nom à un marchand de bric-àbrac. Jacques le vend sous son nom à Isaac, qui est son créancier, et compense. Bien que je révèle plus tard mon nom à Isaac, je ne puis empêcher les effets de cette compensation, qui s'est opérée ipso jure et qui est consommée et acquise.

Du reste, Isaac est bien et dûment propriétaire. Quoiqu'il ait acquis de Jacques, qui n'avait pouvoir que de vendre en mon nom et non au sien, il n'en est pas moins investi par la vente d'un droit de propriété. En fait de meubles la possession vaut litre (2). Je ne pourrais l'évincer qu'en prouvant qu'il était de mauvaise foi (3).

530. Quant aux matières commerciales, l'usage a fixé le rôle du commissionnaire. Celui-ci doit agir en son propre nom ; il ne doit pas faire connaître le nom de son commettant (4). Mercatores non soient, dit Casaregis (5), tàni propria quàm aliéna negotia propalare ; scd ca, sccreto sloque proprio NO- MINE, AGERE, iiusquinn cxprimendo nomen commiltentis vel sui corresponsaliSy cui forte quoque expedit ob motiva

(l)Moncom. de\a Prescription , t. 2, n° 1070. (2)/./.

(3) Mon com. de la Prescription, t. 2, n" 1061. (4, irlracclia, Manda' i, u" 47.

A isaU'us "i,^c., 30, n' 32.

(5; Lie. 76, n'' 5.

prudentîalia, snb -al'ieno nomine^ sua negotîa peragere^ lit pondérât Ansaldiis (1). Cela est si vrai que le projet de Code de com. (art. 55) voulait que le commissionnaire ne pût faire connaître le nom de son commettant qu'autant qu'il en aurait un pouvoir spécial. La rédaction définitive ne contient pas de disposition semblable. Mais Tusage commercial y supplée, et d'ailleurs Fart. 91 du Code de com. fait clairement voir que le rôle normal du commissionnaire est d'agir en son propre nom.

531. La raison de cet usage est évidente. Dans le commerce, le secret est presque toujours l'âme du succès. Tantôt le nom du commettant, révélé sur la place, provoquerait des concurrences ou ferait naître des entraves ; tantôt il donnerait lieu à des préventions et empêcherait la consommation de l'affaire; dans les rapports maritimes, il pourrait , en temps de guerre , susciter des visites de navire, des saisies, etc., etc.

D'un autre côté (et ceci n'est pas moins grave), les tiers qui traitent sur une place ont intérêt a n'avoir affaire qu'à un négociant dont ils connaissent le crédit, et non pas à un commettant éloigné, qu'ils ne peuvent discuter. Enfin, il est de leur intérêt, si des procès s'élèvent, de n'avoir pas à aller plaider au loin, et d'avoir pour juges les magistrats

(1) Et il revient là-dessus, dise. 56, n^» 12, 13 :

« Essendo stile dei mercanti, introdoUo per motivi di pru-

» denza, il contrallare senza spiegare la personaper cui fan^

» no il commercio. »

du lieu où le commissionnaire a son domicile (1).

De tout cela il résulte : 1° que le commissionnaire commercial agit, en général, sous son propre nom ;

2** Qu'il est de son devoir et de sa prudence de ne pas révéler le nom du commettant , toutes les fois qu'il en peut résulter quelque inconvénient à son égard.

Cependant, nous verrons tout-à4'heure que, dans le contrat d'assurance , il y a un moment où le commissionnaire doit nécessairement révéler le nom du commettant (2). C'est une particularité de ce contrat, et une exception au droit commun.

532. Rien n'empêche cependant le commettant lui-même de se montrer s'il le croit nécessaire, et de déclarer aux tiers avec lesquels son mandataire a traité que c'est pour lui que l'affaire a été faite, qu'il entend la prendre pour sienne et en tenir les conditions.

Mais cette révélation volontaire du pour compte ne change en rien les rapports originairement liés entre le commissionnaire et les tiers. Le commissionnaire ne sort pas pour cela du contrat, à moins que les tiers ne veuillent bien y consentir. Il continue à être engagé personnellement ; car il a contracté pro se. Ce contrat a été enraciné dans sa personne, et le fait du commettant ne peut altérer cet état de choses. Il suit de là que l'intervention du corn-

(1) MM. Delaraarre et Lepoitevin, t. 2, n'* 204, 265, ont traité ceci avec une jurande expérience,

(2) N^* 55y, 560, infrà.

mettant ne fait que fortifier lé contrat, et joindre la garantie du commettant à celle du commissionnaire. C'est le cas d'appliquer ici la doctrine d'Ansaldus et de Casaregis, dont je cite plus bas les expressions énergiques (1). Elle est fondamentale ; elle est du reste éclatante de raison et d'équité.

533* Dans son estimable recueil, M. Devilleneuve a cependant enseigné que, par suite de cette révélation, le commissionnaire s'efface entièrement, même pour le passé, et qu'il ne laisse pluîS en présence que les deux parties intéressées à la négociation : le commettant et les tiers (2). Mais c'est là une inadvertance que je signale à son esprit judicieux. Comment est-il possible que le fait d'une personne étrangère au contrat en change les conditions et déplace l'obligation sans la volonté de l'autre partie? Où serait la justice? Où serait la fixité des contrats? Où serait la garantie des tiers?

M. Devilleneuve a étayé son opinion sui^ celle de MM. Delamarre et Lepoitevin (3), et sur une doctrine de Casaregis (4), de la rote de Gènes (5) et d'Ansaldus (6), mise en lumière par ces savants auteurs. Mais il n'a pas remarqué que ni MM. De-

ll) No 553.

Arg. de Pothier, Mandat^ u® 83.

(2)44, ^,194 (note).

(4) Casaregis, dise. 5, n» 19.

(5) Décis. 14, n» 53.

(6) Décis, 12, n° 3.

lamarre et Lepoitevin, ni Casaregis, ni la rote, ni Ansaldus n'ont en vue le cas qui nous occupe. Le principe que le commissionnaire s'efface par la révélation du pour compte n'existe que lorsque l'opération a été faite sous la condition résolutoire d'une personne à nommer (1) ; comme, par exemple, en cas de command, ou autre analogue, et usité soit en droit civil, soit dans le commerce. Mais cette hypothèse, dont nous nous occuperons plus tard (2) , n'a aucun rapport avec celle dont il s'agit ici, et où le commissionnaire s'est engagé personnellement, pro se, et sans condition aucune. Nous verrons même au n° 553 que MM. Delamarre et Lepoitevin, suivant à cet égard Casaregis et Ansaldus, enseignent expressément que dans le cas où le commissionnaire s'est engagé pro se, et, de plus, pour une personne à nommer, cette réserve n'autorise pas le commissionnaire à se retirer du contrat ; que , loin de là , cette nomination ne fait que joindre un nouvel obligé à l'obligé principal.

Et il ne faut pas croire, comme le fait M. Devilleneuve, que cette doctrine, d'après laquelle le commissionnaire reste enlacé dans le contrat, malgré la révélation du pour compte, est particulière au contrat d'assurance. Car il est remarquable que, précisément dans le contrat d'assurance, on est conduit à modifier cette doctrine lorsqu'un

(1) MM. Delnmarre et Lepoitevin, t. 2, n» 342. (2)/n/>à, n"'549, 650.

sinistre arrivant force à révéler le pour compte et à le mettre en présence des assureurs (1).

534. Au surplus, voici une espèce tout-à-fait digne d'attention où notre doctrine a reçu une sanction éclatante par un arrêt de la Cour royale de Bordeaux, fruit d'épreuves contradictoires et de conflits singuliers (2).

Louzeau-Coudrais , négociant commissionnaire à Nantes, passa, le 4 janvier 1842, avec le sieur Audicq, négociant dans la même ville, un marché par lequel il vendait à ce dernier 30 pièces de 3/6, livrables en mai et juin 1842. La vente portait cette clause extraordinaire : que si, à l'époque de la livraison , la vente des 3/6 ne présentait pas de bénéfice , le marché resterait pour le compte de Louzeau-Coudrais , et qu' Audicq serait quitte envers lui en lui payant 2 p. O/o de perte.

Louzeau-Coudrais qui , comme on vient de le voir, avait agi en son propre nom , était le représentant, à Nantes, de la maison Hannapier, de Bordeaux (3). Il donna avis à ses commettants, et, le

(d) Infrà, no^ 563, 564, 565.

(2) V. le recueil de M. Devill., loc. cit., et celui de M.Dalloz, 44, 2, 161. Ce dernier recueil cite aussi Casaregis et Ansaklus , et il n'a pas fi\it non plus assez d'attention à l'hypothèse que ces juri-^consultes ont en vue j ce qui l'entraîne dans une fausse application de leur doctrine.

(3) Le recueil de M. Dalloz ne fixe pas les rôles avec assez de précision ; il considère Coudrais comme le commissionnaire d'Audicq pour acheter auprès d'Hannapier. Telle n'était pas la vraie situation. Coudrais était commissionnnire d'Hannapier* il avait vendu à Audicq, et Audicq était tiers acheteur. Cela

606 i)U MANDAT.

21 janvier suivant, ceux-ci écrivirent à Audicq pour lui annoncer qu'ils s'étaient procuré les 5/6, suivant l'ordre à eux transmis par Louzeau- Coudrais, leur représentant; qu'ils en feraient livrai--son en mai et juin. Audicq, se tenant pour averti, ne répondit rien.

11 paraît , du reste , que Louzeau-Coudrais ne donna aucune connaissance à la maison Hannapier de la clause particulière qui dégageait Audicq dans le cas où les 5/6 se vendraient à perte en mai et j uin.

Quoi qu'il en soit, l'époque des livraisons étant arrivée, une baisse se manifesta et Audicq refusa livraison, en offrant 2 p. O/q de perte.

La maison Hannapier, de Bordeaux , voulut l'y contraindre et lui opposa le système suivant :

Nous n'avions pas connaissance des arrange-^ ments particuliers intervenus entre vous et Lou- 2eau-Coudrais. Lorsque nous vous avons donné connaissance de l'achat fait par nous dans votre intérêt , vous ne nous avez rien répondu qui pût nous mettre sur la voie de ces arrangements, quoiqu'à cette époque il fût très important pour nous d'en avoir connaissance. Sur ces données , nous avons fait l'achat , de bonne foi , conformément à l'ordre émané de Louzeau-Coudrais. Les conditions particulières intervenues entre vous, Audicq, et ce dernier, ne nous concernent pas. Nous avons

fésulte formellement de l'arrêt du 26 juillet i84J, et même de i'arrét du 4 juillet 1843, où on cherche à assimiler Coudrais à un commis voyageur, à un re[)résenlant de la maison Hannapier, et où on le qualifie de représ^ntani d' Hannapier,

dû croire que vous aviez ratifié l'ordre dans les termes où nous vous en parlions dans notre lettre. Au surplus, la clause dont vous vous prévalez est insolite ; elle est contraire à ce qui se pratique dans ce genre d'opérations.

D'un autre côté, il est de principe que les propositions faites par les représentants et commis voyageurs ne sont valables qu'après la ratification de leurs mandants, lorsqu'ils ne sont pas porteurs de pouvoirs suffisants pour terminer l'opération. Tel était le cas de l'affaire. Nous n'avons donc pu être obligés, par le fait de Louzeau-Coudrais, que dans la limite de la ratification que nous avons donnée à ses propositions; et comme il ne nous a donné connaissance que de l'ordre d'acheter, et non de la condition en question, nous n'avons ratifié que l'ordre d'acheter et de fournir ; le surplus ne saurait nous être opposé.

Ce système était subversif de toutes les idées reçues en matière de contrat de commission. 11 fut cependant adopté par le tribunal de commerce de Bordeaux, et (chose non moins incroyable) consacré par un premier arrêt de la Cour royale du 4 juillet 1843 (1).

Quel était, en effet, l'état des choses ?

Le commissionnaire avait vendu des 3/6 en son propre et privé nom à Audicq, tiers, qui avait traité avec lui comme vendeur. Audicq ne connaissait pas la maison de Bordeaux cachée derrière le commisionnaire ; il n'avait donc pour obligé que

(1) Devill., 41, 2, 193 et suiv.

ce dernier (1), et, dès lors, entre lui et le commissionnaire il ne pouvait y avoir le moindre doute sur le droit d'Audicq de refuser le marché , le cas de baisse arrivant. — Quant à la maison de Bordeaux dont Louzeau-Coudrais avait les pouvoirs, elle n'avait aucune action contre Audicq, et Audicq n'avait aucune action contre elle (2). Rien de plus certain que cette proposition.

Mais voilà que la maison de Bordeaux , prenant riniliative, écrit à Audicq pour se révéler. Elle lui fait savoir que Coudrais est son commissionnaire ; que les achats de 3/6 ont été faits par elle , et qu'elle en fournira livraison aux époques convenues. Qu'est-ce à dire? Est-ce que cette révélation pouvait changer les rapports primitifs et opérer dans les rôles une novation ? Non. Un nouvel obligé vient se joindre à l'obligé primitif, fortifier ses obligations, en garantir l'exécution (3) : voilà tout. Mais comment serait-il possible que cette intervention enlevât aux tiers le bénéfice de leur contrat ou en diminucit l'étendue? Les tiers ont suivi la foi du commissionnaire ; le contrat est enraciné dans sa personne. C'est là un état consommé , un point acquis. Tout ce que la révélation du pour compte peut faire, c'est d'accumuler garantie sur garantie; persona accumulatur ipsi contraclui , comme dit Casaregis (ù).

(1) Suprà, no' 5-23, 535, 639.

{1)Suprà,n<^^ 523, 535, 539.

{3) Infrà^ n» 553, la citation d'Ansaldus et Casaregis.

(4) Infrà, n« 553.

Il n'en pourrait être autrement qu'autant que le tiers aurait consenti à une novation. Mais la uovation ne se présume pas. Dans l'espèce , d'ailleurs, il était constant qu'Audicq n'avait rien répondu à la lettre par laquelle la maison de Bordeaux lui annonçait les achats. Son silence ne pouvait donc être interprété comme cause d'intervertissement dans le rôle primitif des parties. Il était, au contraire, une preuve qu'Audicq avait cru à une ratification du marché par les commettants de Louzeau-Goudrais.

Peu importait, du reste, à Audicq que la condition résolutoire de son marché eût été ignort'e du commettant et que le commissionnaire n'eût l>as donné connaissance à celui dont il avait man dat d'un pacte qui dépassait ses pouvoirs. Audicq n'avait traité qu'avec Louzeau-Goudrais agissant proprio nomine. Le comuiettant ne pouvait intervenir contre Audicq, véritable tiers à son égard, qu'en exerçant les droits du commissionnaire , et par conséquent en acceptant toutes ses obligations.

Ainsi, de toute manière, la maison de Bordeaux était tenue. Et le tribunal de commerce et la Cour royale, en considérantLouzeau-Goudrais comme un mandataire simple, nudus minister, tandis qu'il avait contracté en son nom, sans désignation de son commettant, avaient violé l'article 91 du Gode de commerce , les usages les plus constants, les notions les plus vulgaires et les plus accréditées.

C'est pourquoi, la question s'étant représentée lors des livraisons du mois de juin qu'Audicq s'obstina à refuser , la Cour royale de Bordeaux

5i0 DU MANDAT.

(même chambre), mieux éclairée sur le point de droit, rendit, le 26 juillet 1843, un arrêt contraire au précédent, et annula la décision par laquelle le tribunal de commerce avait persisté dans son inconcevable jurisprudence (1). Cet arrêt fait honneur aux lumières et à Timpartialité de celte Cour. Il contient la consécration des vrais principes (i2). Et il est à noter qu'il renverse toutes les idées que M. Devilleneuve attache à la révélation du pour compte (3) : car, au lieu de considérer le commissionnaire comme effacé dès l'instant que le commettant se découvre , l'arrêt décide en toutes lettres que la maison de Bordeaux n'a d'autre titre et d'autres droits que ceux de Louzeau-Goudrais luimême. Le commettant ne peut en efl'et, en se démasquant, que prendre la position faite par le commissionnaire, y adhérer par son adjonction ; mais il ne peut pas se créer contre les tiers des droits, des titres, des actions autres que ceux dérivant de la personne même du commissionnaire. Je le répète : M. Devilleneuve a appliqué à notre espèce des règles qui ne sont faites que pour le cas d'une condition résolutoire stipulée lors du contrat. Ici, le contrat est pur et simple; il donne aux tiers un obligé personnel que le fait du com-

(1) Devill., loc, c'a, ; Dalloz, /oc. c'a,

(2) C'est ce que reconnaissent MM. Dalloz et Devilleneuve, bien que toutes leurs observations sur cet arrêt ne puissent être goùlées.

(3) Le recueil de M. Dalloz est bien loin d'aller aussi loin que lui sur ce point.

jnettant ne saurait faire disparaître à leur préjudice. Tous les jurisconsultes qui font autorité en cette matière le décident ainsi, et il n'y a pas de point de droit qu'on puisse moins contester que celui-ci.

535. Nous avons dit que le mandant ignoré des tiers, et dissimulé dans le contrat, n'a pas d'action contre eux.

La règle inverse et réciproque est que les tiers n'ont pas d'action contre lui. Nous avons vu cidessus le texte du Code espagnol à cet égard (1).

Ainsi , lorsque le mandataire a exécuté le mandat en son nom et sans en donner connaissance, le mandant est pour les tiers une personne penitùs extranea; il n'a pas d'action contre les tiers; les tiers n'ont pas d'action contre lui (2).

Supposons, par exemple, que, dans l'espèce jugée à Bordeaux, et dont nous avons rendu compte tout-à-l'heure (3), Audic q fût le commettant de Louzeau-Coudrais qu'il aurait chargé de lui acheter des 3/6, et que ce dernier les eût achetés en son nom et d'ordre d'Audicq auprès de la maison de Bordeaux : la maison de Bordeaux n'aurait pour obligé que Louzeau-Coudrais; elle ne pourrait transformer Audicq en acheteur en ce qui la concerne; elle ne pourrait l'obliger à prendre livrai-

(1) ^ttprà, ii»52^, Infrà, no 697.

(2) Infrà, no 548, exemple,

son dans des termes différents du marché qu'il aurait passé avec Louzeau-Coudrais ! !

C'est à peu près comme si l'affaire se fût traitée par un intermédiaire prête-nom. Ce dernier serait seul engagé, seul responsable, et nullement celui qu'il aurait mission de représenter sous ce masque d'emprunt.

536. Mais ce principe certain ne reçoit-il pas exception lorsqu'il est notoire que l'affaire se faisait pour le mandant, que le mandataire agissait comme tel et dans son intérêt déclaré ; en un mot, que les tiers, touchés par cette notoriété, ont suivi la foi du mandant autant que celle du mandataire ?

Pothier tranche cette question de la manière suivante (1) : il veut que le mandataire soit obligé principal, puisqu'il a donné son nom ; mais il veut en même temps qu'il oblige son mandant conjointement avec lui : « Le mandant, en ce cas, est » censé accéder à toutes les obhgations que le » mandataire contracte pour son affaire, et de cette » obligation accessoire du mandant naît une action M qu'on appelle utilis însthoria, qu'ont contre le man- » dant ceux avec lesquels le mandataire a contracté » pour l'affaire du mandant. »

Et il cite ce passage des sentences de Paul (2). »

« Si quis fœnerandœ pecimiœ, agro colendo, conden-

» dis vendendisque frugibiis prœpositus esty exeonomhu

» qUod cum illo contraclum est, in solidum fundi domi-

(1) Mandat, ii° 88.

(2) Sent., 2, 8, 2.

CHAP. II. ARTo 1997. 515

» nus obligabilur; » passage qui est conforme à la loi 5, § î2, De insiit, acr. , empruntée par Ulpien aux écrits de Labéon.

537. Mais MM. Delamarre et Lepoitevin, sans citer Pothier, contestent cette doctrine; ils attaquent plusieurs arrêts de la Cour de Rennes qui l'ont consacrée dans une espèce qu'il est utile de rappeler.

Poirier avaitété commissionné par un sieur Ozou, négociant, pour faire des achats de céréales. Poirier traitait en son propre nom avec les vendeurs: il faisait apposer des affiches, réglait les prix, achetait, payait, expédiait, toujours sous son nom et sans nommer Ozou, qui, d'une part, lui fournissait les fonds nécessaires pour ces opérations, et, de l'autre, lui payait un droit de commission. Il était constant qu'Ozou n'avait jamais eu de rapports directs avec les vendeurs.

Cette situation avait duré huit ans; mais, aubout de ce temps. Poirier se dérangea; il ne paya pas plusieurs vendeurs , et ceux-ci exercèrent un recours contre Ozou.

Ozou répondit d'abord qu'il était en avance sur Poirier de sommes considérables ; de plus , que, n'ayant jamais traité ni personnellement ni par procureur avec les tiers, il n'était tenu de rien envers eux. Tous les marchés ont été faits avec Poirier et sous le nom de Poirier ; c'est de ce 'dernier qu'on a suivi la foi. En matière commerciale, il n'est jamais permis de rechercher le commettant dont le nom n'a pas été prononcé dans les contrats.

Néanmoins, trois arrêts, des 17 janvier, Ofémer et 27 mars 1832, décidèrent, d'après les faits, que Poirier n'avait été qu'un simple mandataire, achetant notoirement pour Ozou ; qu'il était généralement considéré comme préposé et facteur de ce dernier; que son peu de crédit et de solvabilité ne permettait pas de supposer que les tiers eussent suivi sa foi; qu'on avait plutôt eu égard à celle d'Ozou qui était derrière lui , et dont la fortune était pour le public la garantie déterminante.

538. Mais, dans deux autres affaires distribuées à d'autres chambres et intéressant le sieur Ozou et les vendeurs de Poirier, la Cour de Rennes fit prévaloir d'autres idées. Elle s'arrêta à la circonstance que tout, publications, achats, paiements, avait été fait au nom de Poirier; que ce dernier n'avait jamais pris la qualité de mandataire; qu'Ozou ne s'était jamais montré et n'avait pas eu de rapports avec les tiers. Elle déclara donc, par deux arrêts, les tiers sans action contre Ozou.

539. MM.Delamarre et Lepoitevin, à qui nous devons la connaissance de ces arrêts et de ces intéressants détails, n'hésitent pas à enseigner que les deux derniers arrêts de la Cour de Rennes sont seuls juridiques (1). Ils se retranchent dans la maxime : Personam contrahenthim non ecjrediuntur contractus. Ils invoquent d'Argentré, dont la maxime est : « Quo- )' tiès quisquam in rcbus agit, vendit, permutât^ contra- » hit sine adjectione externœ qualitatis, sempcr nomine

(1)ï. 2,no268.

)) suo contrahere videtur (i ) ; » ils fortifient cette règle de la doctrine de Casaregis (2) et d'Ansaldus(3).

Voici en effet les expressions de Casaregis : <LAut procurator simpliciter contraxil non expresse man-^ » dato ; et tune res est plana : quia persona domini, res-^ »pectu alterius conlralientis, non liabetur in considéra-- » tione,nuUaque idcirco acquiritur, ex contractu procura-^ )) taris y actio domino, contra alterum contrahentem (4). »

Et ailleurs : Quandd mandatarius simpliciter contrahit, non expresso mandate , adeo in eoradicatur contractus, ut mandanti ampliiis contra tertium emptorem nulla competere possit actio, Nam respecta liabito ad dictum tertium, mandans consideratur ut persona penitùs extranea, etc., etc. (5).

54-0. Ces autorités, que je ne récuse pas , sontelles cependant inconciliables avec la doctrine de Pothier et avec les arrêts de la Cour de Rennes que critiquent MM. Delamarre et Lepoitevin? Je ne le pense pas.

En traitant du contrat de société, nous avons dit que lorsqu'un associé contracte seul, en son propre et privé nom, il n'oblige que lui; les tiers qui

(1) Sur Bretagne, glos. 1, n" 4.

îfous avons cité ce texte clans notre com. de la Société, t. 2, no 778.

(2) Disc. 76, n" 2 ; dise 9, n^ 9, d'après la rote de Gènes^ 137, n« 1.

(3) Disc. 30, nO' 31 et 32.

(4) Disc. 9, n" 9, d'après la loi Res ex mandata^ D., D& ac(f, rer. dom., ei\. Si procurator ^ 85, fin.^ D., Mandali.

(à) Disc, 76, n«2.

ont suivi sa foi n'ont pas d'action contre la société; et cela, quand même la société aurait profité du contrat (1). Cette proposition, appuyée de l'autorité de Papinien, de Cujaset autres, ne saurait être révoquée en doute ; je n'ai pas à revenir ici sur les preuves qui la rendent plus éclatante que la lumière.

Mais nous avons dit aussi que lorsque l'existence de la société est notoire, et qu'il est reconnu que les tiers ont suivi la foi de cette société^ il importe peu que la société n'ait pas été formellement nommée dans les actes passés avec les tiers. L'acte est accompagné de circonstances telles que le public n'a pu le séparer d'une situation sociale réelle, présente, agissante, provoquant leur confiance. Eadem est vis expressi taciti ac expressi. Le silence est ici insignifiant ; les faits parlent haut et n'ont pas besoin d'explication (2). Une société ne se désigne pas toujours par sa raison sociale. Il y a des équipollents (3) ; il y a des circonstances de fait (4) qui impriment à chaque acte le caractère social , quoique la société ne soit pas nommée en termes formels.

Eh bien ! cette doctrine est parfaitement applicable ici. Le mandataire est comme l'associé. Il n'oblige son mandant envers le tiers que lorsqu'il

(1) Mon corn, de la Société, t. 2, n^s 772, 773.

(2) Loc. cit,, n<'^781, 782.

(3) N" 795, où je cite la rolc de Gènes.

(4) N° 376, où je elle Casarcgis.

cnAP. II. ART. 1997. 517

a pris la qualité de son mandataire. Mais, pour que cette qualité lui soit imprimée dans ses rapports avec les tiers, il n'est pas absolument nécessaire qu'elle ressorte des mots. Le judaïsme n'est pas plus de mise ici que dans la société. Le nom du mandant peut s'attacher à l'acte par des circonstances de fait , par une certaine publicité de position , que les tribunaux doivent apprécier avec équité; et c'est ce que Casaregis lui-même enseigne formellement dans son discours 43 (1).

541. Dans les espèces jugées à Rennes, Poirier avait été pendant de longues années l'homme d'Ozou. Il y avait eu entre eux une série de rapports constants, continus, sans cesse renaissants. Or, pendant ces longues communications, comment est-il possible de croire qu'Ozou ne s'était pas montré aux tiers, qu'il n'avait pas avoué Poirier pour son facteur , qu'il n'avait pas révélé la main qui soutenait ce dernier, alimentait ses opérations, Jui communiquait un crédit qu'il n'avait pas personnellement? Sans doute, Ozou n'avait pas figuré en nom propre dans les achats ; Poirier les avait faits sans le nommer. Mais qu'importe, si son concours ressortait des faits ! qu'importe si son crédit en avait été la cause déterminante ! Était-il absolument nécessaire d'exprimer ce que tout le monde

(1) N*s 39, 40, surtout si Tacte ne convient pas avec le crédit et la personne du mandataire : Additoprœcipuè quôdne-' gotlum acluîn per Barios ( le mandataire ), domino Rrgi ( I« mandant ), non sibi convcniebal, n° 40. Jungedisc. 5, n" 93.

savait, et ce qu'Ozou n'avait rien fait pour démentir? Ce n'était donc pas le cas d'appliquer la doctrine des auteurs cités au n" 538 ; car elle n'est vraie que lorsque la personne du mandant n'a pas été prise en considération par les tiers, yidlumque ad personam mandantis respectum liabuisse, dit Casaregis (1). Ou bien, comme dit Ansaldus : Ea semfer persona remanet oblir/atay cujus intuitii ac respectu contractus reperitur celebratus (2). Ici, au contraire, ce n'est pas le crédit de Poirier qui a été déterminant. On constate en fait qu'il en était privé ; c'est la foi et le crédit d'Ozou, tacitement et implicitement exposés, qui ont été suivis.

542. S'il en était autrement, la fraude s'emparerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers. On mettrait les mots au-dessus des choses, les apparences concertées au-dessus de la réalité. Voici, en effet, une espèce qui vient à l'appui de cette proposition. J'étais rapporteur de l'affaire à la chambre des requêtes (audience du 20 août 1844).

Leloutre , fils mineur, demeurant avec son père à Quillebœuf (Eure), faisait sous son nom un commerce de chevaux. Les dépôts étaient placés chez Leloutre père ; les ventes étaient livrées dans des bâtiments et des écuries appartenant à ce dernier. Les hommes et les bestiaux qui fonctionnaient dans ce commerce étaient hébergés chez Leloutre père; tout, en un mot, indiquait que le fils agissait pour

(i) Cite par MM. Delamarreet Lepoitevin, t. 2, n*> 266. (2) Disc. 12, ir 7.

cuAr. II. ART. 1997. 510

le père , quoiqu'il évitât de prononcer le nom de ce dernier.

Le 13 novembre 1842 , un sieur Chaise vendit à Leloutre fils un cheval du prix de 805 fr. 11 fut livré au domicile de Leloutre père. Le prix n'ayant pas été payé, Chaise assigna Leloutre père devant le tribunal d'Évreux on paiement de cette somme, intérêts et frais.

Leloutre répondit : Ce n'est pas moi qui fais ce commerce; c'est mon fils qui l'exercj, en son nom, à ses risques et périls. J'y suis étranger.

Mais le sieur Chaise insistait sur une foule de circonstances pour démontrer que Leloutre fils n'était que l'agent de son père. 11 rappelait que c'était chez lui qu'clait le siège du commerce ; que son crédit protégeait ce fils dans les actes auxquels il procédait ; il lui opposait ce dilemme insurmontable: ou votre fils est votre mandataire, agissant ostensiblement pour vous , quoique ce soit lui qui paraisse en personne, et vous êtes tenu ; ou il n'est pas votre mandataire ; mais alors vous avez trompé le public en laissant croire que l'affaire est vôtre; c'est, de votre part, une fraude dont vous êtes coupable envers le public que vous induisez en erreur par ce système de coopération apparente.

Chaise ayant prouvé les faits allégués, un jugement du tribunal d'Évreux, rendu en dernier ressort, condamna Leloutre.

Au fond, la décision me parut bien fondée et inattaquable. Mais, en la forme, le jugement présentait un vice qui donna lieu à l'admission du pourvoi,

5i3. Pour fortifier cette démonstration , je rap-

pelle que le droit romain, qui accorde une action directe, exercïioria ou institoria, contre l'armateur et le maître pour les faits du capitaine ou du préposé, n'est fondé que sur cette notoriété dont je parle, et le préteur n'a pas hésité à la donner, quoique le capitaine ou l'institeur eussent agi en leur nom personnel. Youdrions-nous restaurer une rigueur d'actions que les Romains eux-mêmes avaient cru sage d'abandonner, omissîs legum rîgoribus (1) ?

541. Au surplus, les tribunaux ont un pouvoir souverain pour apprécier les faits et décider , d'après les circonstances, si le commissionnaire a agi en son nom, ou au nom de son commettant qu'il a ainsi obligé envers les tiers. Ils consultent les correspondances, les factures, les livres (2), et se prononcent pour la vérité avec une autorité que la Cour de cassation ne peut contrôler.

Mais, pour aplanir les difficultés qui pourront se présenter à ce sujet, il faut entrer dans quelques explications propres à faire connaître dans quels cas le mandataire est censé traiter au nom de son mandant, ou bien en son nom propre et privé. Les formules usitées dans le commerce nécessitent quelques observations.

Un commissionnaire, connu pour tel, fait un achat de marchandises sans décliner le nom de son commettant ; la facture porte : « Vendu à tel, . » commissionnaire , d'ordre de ses commettants, » Évi-

(A) E?^pression^ de Casaregis, dise. 7C, n^ 4. (2} Cassât., 18 mars 1829 ( Dal. 29, 1, 413 ).

cnAP. II. ART. 1997. 521

demment, ce commissionnaire n'oblige que luimême au paiement. Comment le mandant seraitil obligé directement, puisqu'il n'est pas nommé dans la facture?

545. Mais supposons que le contrat porte : « Vendu , pour compte de Pierre , à Jacques , par » François. » Ici la clause est moins claire, et Ton pourrait croire, au premier coup d'œil, que Jacques, ayant non-seulement déclaré sa qualité de commissionnaire, mais même ayant nommé son commettant , n'oblige que ce dernier et ne s'oblige pas personnellement. Il n'en est rien toutefois (1). C'est à Jacques que la chose a été vendue ; il est acheteur aux yeux des tiers; c'est sur sa tête que repose l'obligation de prendre livraison et de payer.

Peu importe qu'il ait déclaré agir pour compte de Pierre. Qu'est-ce à dire ? Ne sait-on pas qu'il est commissionnaire, puisqu'il en exerce publiquement la profession? Ne sait-on pas qu'en définitive ce n'est pas pour lui-même qu'il se livre aux actes de son ministère? Qu'est-ce donc qu'ajoutent au contrat les expressions : pour compte de Pierre ? Rien absolument qui ait de l'importance. Elles ne font que confirmer un fait déjà notoire, savoir, que Jacques est commissionnaire. Seulement, elles apprennent qu'au cas particulier, il est commissionnaire de Pierre : mais il faut bien qu'il soit le commissionnaire de quelqu'un.

Voilà pourquoi il est admis, dans le style corn-

(1) Eraerigon, des Assurances^ ch. 5, sect. 3, t. l,p. 138. /w/Va, n" 5S2.

mercial, que Fexpression du pour compte, à côté du conimissionnaire agissant en son propre et privé nom, ne fait pas du commissionnaire un mandataire ordinaire, un nudus minister, un nudum organum. Bien loin de là î le commissionnaire appelé pour compte est, au contraire , dans la langue commerciale , le vrai commissionnaire agissant en son nom propre et privé , et distinct du commissionnaire agissant sous le nom du commettant. L'usage commercial est constant; il est appuyé sur les autorités les plus ponctuelles (1) et sur le texte des art. 91 et 92 du Code de commerce combinés.

546. Que faut-il donc pour que, dans les matières commerciales, le commissionnaire soit censé se réduire au rôle d'intermédiaire passif? Il faut qu'il déclare positivement agir sous le nom de son commettant; il faut qu'il le déclare d'une manière expresse ou par des moyens équipollents. Mais la règle générale est que l'expression de pour compte de *^* ne lui enlève rien du caractère à lui attribué par l'art. 91 du Code de commerce et par le droit commun en cette matière.

547. La jurisprudence a même été jusqu'à juger que le commissionnaire qui achète de la marchandise en son nom, mais en présence de son commettant dont il est accompagné et dont il fait connaître le nom, ne laisse pas que d'être seul obligé, alors que c'est la foi du commissionnaire seul qui a été

(i) Ansaldns, dise. 30, no- 28, 32.

MM. Delamarre et Lcpoiteviu, t. 2, n°^ 339 et 267. Emerigon, loc, cit.

suivie (1). Qu'importe au tiers qui vend sa marchandisse le nom de ce commettant qu'il ne connaît peut-être pas, et dont le crédit est ignoré sur la place? Ce n'est pas avec lui qu'on a traité, quoique ce soit pour lui. Ainsi l'exige la sûreté du commerce.

548. A côté de ces deux situations, savoir, du commissionnaire qui traite pour compte , et du commissionnaire qui traite sous le nom du commettant, il en est une troisième : c'est celle du mandataire qui traite pour une personne qu'il se réserve de nommer plus tard (2). Quels sont les effets de cette clause, tant à l'égard du mandataire qu'à l'égard de la personne à nommer?

Il est dans le droit civil un pacte qui vient se présenter comme exemple de cette position. C'est l'achat avec pacte de command. Nous avons exposé les principes à cet égard dans notre commentaire de la Vente (3). Jusqu'à la déclaration, l'acheteur qui a acheté pour un ami à élire, cet acheteur en nom est seul obligé (4). Mais, aussitôt que la décla-

(i) Jarisp. (le Marseille, 1827, 1, 135.

MM. Delaiiiarre el Lepoitevin, t. 2, n°267.

V. aussi un arrêt do rejet de la ch. des requêtes du 25 novembre 1629 ( Dal., 29, 1, 42 ).

(2) Manlica, De tacit. et ambig,^ lib. 14, t. 28, n^ 22.

Casaregis, dise. 5, où celte matière est traitée à fond»

MM. Dc'lamarre et Lepoitevin, t. 2, n''^ 337, 338. (3)T. 4, n«64.

(4) Favre, Code^ lib. 4, t. 34, déf. 5.

Casaregis, dise, 10, n<^ 93.

ration est faite, l'acquéreur ostensible est délié, et la personne nommée prend sa place avec effet rétroactif (1).

Et quand je dis que l'acquéreur est délié, j'entends cependant querette proposition, vraie en général , doit être combinée avec quelques cas particuliers , surtout avec celui que définit l'art. 713 du C. de proc. civ., où l'on voit le législateur rendre responsable envers les tiers l'avoué qui s'est rendu adjudicataire pour un insolvable ou autres personnes déclarées incapables d'après ce même article. Revel, avoué, s'était rendu adjudicataire pour un individu qui n'existait pas, mais à l'existence duquel il avait ajouté foi sur des rapports mensongers et frauduleux. Déclaré responsable par arrêt de la Cour d'Aix, il se pourvut en cassation. Mais, par arrêt de la chambre des requêtes du 17 mars 1844, son pourvoi fut rejeté, sur le fondement de l'art. 713 du Code de procédure civile.

En fait et en droit , on pourrait en dire autant de tout mandataire quelconque qui, par sa faute, aurait porté préjudice à autrui. L'art. 1382 du Code civil est absolu et doit l'être.

549. Ces règlesne sont pas particulières au droit civil et aux achats d'immeubles. Le droit commercial les applique dans une foule de circonstances, alors que le succès de l'opération exige une dissimulation momentanée du véritable intéressé (2). On en trouve surtout des exemples dans les assurances,

(1) Mon corn, de la Fetite, t. \, n" 64.

(2) MM. Delamarre et Lepoilevin, t. 2, nos342 etsuiv.

CHAr. II. ART. 1997. 525

où il est si souvent nécessaire de tenir en suspens le nom du véritable assuré, jusqu'à ce que le moment soit venu de prouver qu*il était propriétaire sérieux de rintérêt en risque , et que l'assurance n'était pas un pari.

Ainsi , moi commissionnaire aux assurances , je prends une assurance au Havre , d'ordre et pour compte de la personne que je me réserve de nommer. Tant que je n'ai pas fait connaître mon commettant, je suis pour les assureurs un obligé personnel (1).

Mais, aussitôt que la nomination est faite, l'assurance est censée prise ab inïiio par la personne nommée, et tous les droits, tant actifs que passifs, se concentrent sur sa personne : « Factâ intra tempiis » nominatione, censeri débet contraclus ab initio radicalus » in personâ nominandâ , et transfunditur omnc jus in y> nominatum ^ yiuUo pênes nominanlcm existente (2). » Le commissionnaire s'efface , il ne reste plus que comme merus execulor (3).

550. 11 en est de même si j'achète tel navire d'ordre et pour compte de la personne que je me réserve de nommer dans tel délai (4) ;

Ou bien si je me rends adjudicataire de la ferme de l'octroi de telle ville, d'ordre et pour compte do telle société à nommer dans les délais légaux (5).

(1) Casaregi^, dise. 5, n*» 22.

(2) Cosai-egis, dise. 5, n° 6.

(3) /r/., nos 10, 20, 21, iS^.

(4) MM.Dclaniarre et Lcpoilevin, t. 2, 11-^342, 343.

(5) Rolœ gen.^ dccis. 14, n°s 5'J, 52, 53.

La jurisprudence de la rote de Gènes enseigne en pareil cas ( et elle concorde avec la doctrine de Casaregis ) que la nomination fait sortir le mandataire du contrat et transfère toutes les obligations sur la personne nommée (1) : Ille qui nominal eximit se ab oblicjatione priiis contracta , et non remanet ampliùs obligatus; sed in illum nominatum transfunditur obligatio ; et onus , quod prias contrahens habebat , in hune secundum transit perindè ac si ab initio contraxisset.

On voit que ce sont les purs principes du droit civil en matière de command.

551. Pourquoi cependant cette révélation dégaget-elle rétroactivement le mandataire , tandis que , dans les cas que nous avons parcourus aux numéros 541 , 545 , 546 , 547, la désignation du pour compte n'a aucun effet sur les obligations contractées par le commissionnaire?

La r-aison en est simple :

Dans les hypothèses dont il s'agit, les tiers n'ont voulu avoir aucun égard au commettant nommé ab initio; ils ont voulu suivre la foi du commissionnaire , avec lequel ils avaient intérêt à traiter uniquement et nommément. Telle a été la convention. Les contrats sont ce que les font les parties.

Mais ici il n'en est pas de même : le commissionnaire a annoncé qu'il y aurait un inconnu qui pourrait entrer dans l'obligation ; il s'est réservé de l'y introduire, et les tiers ont accepté cette condition résolutoire. On ne peut donc argumenter dans un cas pareil des principes admis dans les

(l)/rf., n«53.

espèces où les tiers , répudiant l'obligation du commettant , s'en sont tenus au nom du commissionnaire.

552. Mais que devra-t-on décider si le commissionnaire déclare agir , non pas seulement d'ordre et pour compte d'un tiers à nommer, mais aussi pour soi ou pour un tiers à dési gner?

Cette clause présente une alternative dont la portée empêche qu'on ne modifie en quoique ce soit les solutions que nous venons de donner. Le commissionnaire s'est engagé sans doute ; mais il ne s'est pas engagé purement et simplement ; il a apposé au contrat une condition : il a annoncé qu'il pourrait mettre à sa place une personne à nommer. La désignation de cette personne réalise l'alternative, elle en efface le premier membre, et concentre l'obligation sur le second. Telle est aussi l'opinion de MM. Delamarre et Lepoitevin (i). Nous restons donc , ici encore, dans les principes du droit civil en matière de command.

553. Mais il faut en sortir lorsque, faisant un pas de plus, nous nous trouvons en présence, non plus de la clause alternative qui précède, mais de la clause copulative que voici : J'achète pour moi et pour un tiers à nommer dans tel délai; ou bien : Jenias-

(i) T. 2, n° 349, combiné avec le n" 348. Oa pourrait cependaut inférer de quelques passages de Gasaregis que la formule: pour 50/ 0\} pour une personne à nommer ^ ne diffère pas de celle-ci : pour soi ET pour une personne à nommer, dont nous allons parler au n» suivant. V. Gasaregis, dise. 5, n»» 1 et C7. Mais ce pourrait bien être de sa part un lapsus.

sure pour moi et pour telle personne à faire connaître

plus tard.

Il est vrai que, dans mon commentaire du contrat de Vente, j*ai enseigné qu'il ne faut pas distinguer cette locution de la locution alternative (l). Mais s'il est exact ( comme je le crois) d'enseigner qu'en matière civile il en doit être ainsi , on ne saurait prendre le même parti dans les matières commerciales , où les garanties sont de droit étroit et où le crédit ne s'accommode pas d'interprétations de nature à enlever aux mots leur sens légitime. Le commissionnaire s'est engagé personnellement pour lui-même en son propre et privé nom. De ce qu'il s'est adjoint une personne à nommer il ne s'ensuit pas que la désignation de cette personne puisse en rien changer sa situation d'obligé personnel. Le tiers avec lequel il a stipulé a compté sur une double garantie ; il ne faut pas la diminuer de moitié.

Aussi les auteurs italiens qui se sont occupés de cette clause , fort fréquente dans leurs contrats d'assurance , et surtout à Gènes , ont-ils enseigné que lorsque la police est passée avec la formule pro se et pro personâ nominandd sive exclarandâ, la nomination ne change pas l'obligation contractée par l'assuré en nom. La personne ultérieurement désignée ne fait que s'adjoindre au contrat ; elle en augmente et en accumule les garanties (2) , mais

(2) Quando etiam apparet clausula apposita PER. SE, lune declaralione seculà, tenelur quidemnominalus qnoliés ralum

ciiAP. II. ART. 1997. 529

elle ne diminue pas celles qui existaient dès l'origine et elle ne fait pas sortir le commissionnaire du contrat (1). On peut voir le discours 5 de Gasaregis , où un certain Viviani s'était assuré pour lui et pour une personne à nommer, et le discours 10, où un certain Yosch avait pris une assurance avec la môme formule. L'auteur fait ressortir la différence qui existe, dans la jurisprudence, entre l'assurance prise simplement pour une personne à nommer (2) et l'assurance prise pour soi et pour une personne à désujncr. 11 insiste sur ce que , dans ce dernier cas , la nomination n'efface pas la personne du commissionnaire, lequel continue à rester dans les liens du contrat.

554. 11 est une autre formule propre aux assurances faites par commission, et qui tient à notre point de vue ; c'est celle qui est faite par le commissionnaire, pour soi et pour compte de qui il appartiendra iper se e per conlo di clii spetla) , OU bien tout simplement pour compte de qui il appartiendra (c'est

liabuerit nominalioncm, ad omnia onera contractûs; sed nihilominùs persona contrahens pro so cumulative remaiiebit obligatimisvinculo innodala^ duosque insimul debendi rcos, in hoc casu, altéra pars, sub câdera acquirit ar/Zo/î^ ( Ansaldus, dise. d2, II" y).

{^) Non admitiimus quoi foctâ nominalione slipulalor sea contrahens exeat à conlraclu qui eral in eo radicalus ab inilio.,, sed persona accuniulatur ipsi contractui [ Cnsnregis, dise, 5, i\^^ 26, G7 ). Jange. Einerigon, t. 1, p. 3 20; MM. Delamarre et Lei)oitevin, t. 2, n" 349.

(2) Disc^.n^ 66 cl 67.

»ya/jrd, nos 549, 550,651.

la formule de Marseille ) , ou pou7' compte de qui que ce soii ( c'est la formule de Bordeaux ). Toutes ces locutions sont identiques (i); elles ont été imaginées pour ôter aux assureurs les exceptions qu'ils ne manquent jamais de faire sur le défaut d'intérêt en risque (2) ; elles ont les mêmes effets que la formule pour soi et pour une personne à nommer. Je n'y vois pas, dans la pratique, de différence sérieuse (3). La raison en est que, dans l'assurance, la révélation du pour compte àQviQid indispensable lorsqu'il arrive un sinistre, et cela, pour qu'il soit bien prouvé que le commissionnaire n'a pas fait une gageure sur les fortunes de mer (1). Or, cette révélation forcée doit nécessairement avoir les mêmes effets que la révélation facultative que le commissionnaire s'est^ réservée dans la formule pour soi et pour une personne à nommer. Cette nomination forcée adjoint le commettant au commissionnaire ; elle met deux obligés à la place d'un seul ; elle ne fait pas disparaître l'obligation personnelle du commissionnaire (5).

555. C'est peu cependant d'avoir exposé en gros les effets de ces clauses. Il est intéressant d'en sui-

(1) Casaregis, dise. 4.

— J)isc. 6, no 10.

— Disc. J73, n° 22.

Emerigon, t. 1, p. 320.

Valin, p. 32, 34.

(2) Casaregis, dise. 174, n^s 22, 23.

(3) Celles que signale Casaregis, dise. S, n° 2, sont insignifiantes, si on a égard au n° 4.

(4) Infrà, no^ 559, 560.

CHAP. n. ART. 1997. 531

vre l'application dans les incidents au milieu desquels se déroule le contrat d'assurance. On verra dans cet examen la confirmation de nos principes et quelques modifications nécessitées par une pratique intelligente.

Trois époques doivent être distinguées, si l'on ne veut pas se servir inconsidérément de règles dont le maniement est délicat et exige de la réflexion.

La première époque est celle de la passation de la police. Le commissionnaire vient demander une assurance pour un commettant qui a intérêt à n'être pas nommé ; il déclare sa qualité de commissionnaire , conformément à l'art. 332 du Gode de commerce , et s'assure en son nom personnel pour compte de qui il appartiendra. Il est évident qu'il est obligé personnellement envers l'assureur, lequel ignore le commettant qui garde Vincognito, L'assureur a suivi la foi du commissionnaire (1) ; il a eu confiance dans sa personne et dans son crédit. C'est donc le commissionnaire qui , par une fiction nécessaire , est censé assuré , en ce sens qu'il s'oblige à exécuter personnellement les conditions du contrat (2).