CHAPITRE PREMIER

LE MARIAGE A ROME JUSQU'A LA LOI CANULEIA (309. u. c.).

J'hésiterais à décider (car sur un fait si ancien qui aftirmerait avec assurance ?)

Tite-Live, 1, 3,

Haud nihil ambigam, (quis enimn rem Lam velerem pro cerlo adfirmel?)

7. — Les origines du mariage romain sont entourées de bien des obscurités ; la critique moderne à beaucoup fait dans ce siècle ei pour les dissiper, et elle est arrivée sur plusieurs points, si ce n’est à une certitude absolue, du moins à une grande vraisemblance. I suffit de rappeler les beaux travaux de M. Rossbach qui à su tirer de

me l'étude du droit hindou de si heureux rapprochements et de M. Karlowa qui a complété quelques-unes des théories de son prédécesseur.

Nous essaierons, en nous inspirant des ouvrages de ces savants, de rechercher l'origine probable du mariage sans connubiun.

Le matrimonium sine connubio est forcément un mariage libre sans manus, sans manus romaine tout au moins ; ceci nous oblige à résumer en quelques mots les idées actuelles sur les deux formes de mariage que les savants allemands désignent sous les noms de « strenge Ele » ou de « freie Ehe. »

Rome, à ses origines, est une cité fermée, isolée, elle ne connait que ses Quirites: ses lois ne protègent qu'eux. C'est une petite communauté religieuse dont le droit et la religion sont intimement unis et dont les institutions ont ce double caractère d'ignorer tout ce qui vit en dehors d'elle et de ne s'appliquer qu'aux patriciens. En d’autres termes, le jus Quiritium est essentiellement personnel : c'est-à-dire que, d'une part, le jus quiritium seul est souverain sur les Quirites et que, d'autre part, le jus quiritium n'est souverain que sur les Quirites. De même que plus tard le jus civile exigera la qualité de civis, le jus gentium celle d'homo liber, comme condition de leur application, de mème à cette époque reculée et selon ce droit antique il faut ètre Quirite pour être capable de droit.

L'homme du dehors, celui qui n’est pas membre de la confrérie religieuse, qui est la cité, est sans droit, à

moins qu'il ne soit sous la protection du roi ou sous celle d'un pater comme client où comme hospes.

Quel a été le plus ancien droit de Rome en matière de mariage ? Il semble bien qu’à l’origine, et selon le droit des Quirites, il n'y ait eu que l'union accompagnée de conventio in manum mariti qui fût reconnue comme étant le véritable mariage romain, comme constituant de justes noces.

Ce point de vue ne manque pas de vraisemblance : seule la manus pouvait assurer l'unité de la famille, et par cela mème donner à la gens, à l'État, qui n’est que la réunion des gentes, toute la cohésion désirable.

Chaque famille est une petite communauté religieuse, ayant un chef unique qui concentre en lui tous les pouvoirs. Le pater est à la fois un souverain, un prètre et un Juge. Il a dans sa main ses enfants (et la femme n’est que l’un de ses enfants), ses clients, ses esclaves. Un seul culte, une seule volonté, une seule fortune : telle est la forte organisation qui devait assurer le maintien de l’ordre dans la cité, faciliter le développement de PÉtat au dehors.

La famille ainsi constituée est la famille agnatique ; la parenté par les mâles est seule reconnue; les enfants ne sont en aucune facon parents de leur mère : le seul lien qui les unisse est celui qui résulte de la puissance commune à laquelle ils sont également soumis. La filiation légitime, la puissance paternelle, sont des effets de la manus plutôt que du mariage : l'enfant est un produit de la mère, et c’est parce qu'il est maitre et seigneur de la mère que le père est maître et seigneur de lenfant.

On l'a fait remarquer, ce n’est qu'à propos de la puissance maritale et après avoir parlé de la puissance paternelle, que Gaius traite la matière du mariage. Cet ordre parait bien peu logique. C'est qu'il ne considère le mariage que comme une cause de patria potestas. N'est-ce pas aussi indiquer implicitement que, dans les vieilles idées, la manus et le mariage sont inséparables ? (1).

Il est resté dans les textes quelques traces de ce vieux droit. On a invoqué (2) en ce sens la définition du mot patricien : le patricien c’est celui qui peut ètre père et qui a un père selon la loi, c'est l’ingénu. (3) Seul il est père, parce que seul il à pu contracter un mariage valable. (4) Or, à l’origine, tous les mariages patriciens étaient accompagnés de la manus.

Peut être trouve-t-on un écho decette législation dans l'usage, rapporté par Servius, (5) qui voulait que dans le le temple de Cérès, divinité plébéienne au premier chef, personne ne s'interpellàt par les noms de père ou de fils. Vieille tradition, dont on ne comprenait plus le sens; mais qui avait eu autrefois sa signification. Les relations de père et de fils avaient été pendant un temps des relations exclusivement patriciennes. Comme on l'a dit, chez les plébéiens 11 y avait des mères,il n’y avait pas de pères. Or les plus anciens mariages conclus en dehors de la communauté patricienne ont été sûrement des mariages sans 7»nanus.

4, Kanize. Exc. $ 764.