Loi Minicia

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Ce qu'il fallait, c'était un jus commune qui fût applicable aux uns comme aux autres. Pour atteindre ce but, il fallait de toute nécessité abandonner sur certains points le principe de la nationalité du droit, et pour cela il fallait soit élargir le domaine d'application du jus civile, reconnaître que certaines des règles qu'il pose peuvent être étendues aux pérégrins, soit établir un droit spécial destiné à appeler ces derniers à une vie juridique, à rendre valables leurs rapports avec les citoyens romains. Ce fut là ce qui se passa au milieu du VI siècle de Rome; ce fut avec ce caractère et cette portée que se forma le jus gentium. c'est-à-dire cette portion du jus civile qui est soustraite au principe de la nationalité du droit, qui est applicable à tout homme en sa seule qualité d'homme, qui est un jus commune omnium liberorum hominum. Mais il est important de remarquer que le jus gentium n'est pas un droit placé au-dessus du jus civile; ce n’est pas le droit d’une cité idéale dont tous les hommes libres seaient les citoyens; c’est une portion du jus civile romain. L'apparition et les progrès du jus gentium marquent l'avènement et le développement dans le monde des idées juridiques du principe de la territorialité du droit. Nous aurons à préciser l’origine de la portion du jus gentium qui s'occupe de mariage et de droit de famille : nous verrons que c’est dans ce domaine là que ses progrès furent les moins grands et les moins rapides ; et que si, en matière d'obligations par exemple, le jus gentium est devenu un droit applicable même aux eitoyens romains entre eux il n’en a pas été de même pour le mariage, que jamais le matrimonium juris gentium

n'a existé, en ce sens que jamais il n'y a eu une forme d'union conjugale spéciale comportant des éffets partieuliers qu'un citoyen romain ait pu contracter avec une citoyenne romaine de préférence aux justæ nuptie.

Le jus gentium reconnait la capacité d’un beaucoup plus grand nombre de personnes que ne le fait le jus civile ; 11 n°y a, d’après lui, d’incapables que : 1° le servus, parce qu'il n'est pas homo Liber; 2 l'hostis tombé en la puissance du peuple romain, car dès ce moment il est esclave; 80 le Romain fait prisonnier par l'ennemi pour la même raison.

Troisième période (1). — À partir de l’époque de Gicéron et jusqu'à la Constitution de Caracalla, nous trouvons une nouvelle atteinte portée au système de l’isolement absolu. C'est au second principe qu'on s'attaqua cette fois-ci, à celui qui proclamait exclusion complète des droits pérégrins du territoire romain. Nous voyons, en effet, sur certains points, le droit provincial appliqué dans les provinces, nous trouvons même le droit civil de civitates perégrines reconnu à Rome (2).

On s'explique facilement que cette dérogation à la rigueur primitive se soit imposée d'elle-même après les grandes conquêtes qui ont marqué la fin de la République. Il ne s'agissait plus, comme lors de la soumission du Latium, de cités rivales dont on pouvait craindre de voir renaître un jour la puissance, dont on transportait

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Datoine LD 120 102 Psrudo Asc. in Verr., Il, $ 82, p. 212, Orelli ; etc.

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la population afin de la dénationaliser rapidement et d'en faire des membres de la cité romaine qui viendraient accroitre la puissance de leur nouvelle patrie.

Ce sont d'immenses États que Rome a soumis successivement : les mœurs, la langue, la législation des habitants des nouvelles provinces sont tout différentes des siennes. Sa suprématie est assurée, elle n’a point de rivaux à craindre : elle peut permettre aux peuples vaineus ce qu'elle n'aurait pas pu accorder aux cités latines quelques siècles auparavant, lorsque, moins forte et ‘moins populeuse, elle avait encore des ennemis à redouter et désirait augmenter le nombre de ses citoyens.

Les provinces conservent leur unité, et, sur beaucoup de points, leur législation spéciale : les concessions de plus en plus fréquentes du droit de cité, les firent disparaitre à la longue. Les rapports des provinciaux entre eux sont réglés par le droit provineial ; le jus gentium règle ceux des pérégrins des différentes provinces et des citoyens romains avec les provinciaux en sa qualité de jus commune omnium liberorum hominum.

Mais ce développement des droits pérégrins qui, sil avait continué et s'il s'était généralisé, aurait donné naissance au système de la personnalité des lois tel qu’on l'entendit quelques siècles plus tard, fut arrêté bien vite dans son essor par la Constitution d’Antonin Caracalla.

Quatrième période (1). — Cette Constitution marque un

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retour en arrière : on essaye de revenir au système primitif de l'isolement absolu. Comme aux premiers siècles de Rome, la capacité est attachée à la qualité de citoyen; mais il ne s’agit plus d’une petite cité qui referme jalousement sur elle-même ses murailles, qui repousse en principe toute relation avec l'étranger et que les circonstances seules forcent à contracter avec lui. C'est un immense empire qui s’isole, c'est le monde civilisé tout entier qui n'aura plus désormais pour habitants que des citoyens romains; ce n’est plus le civis que l’on oppose au peregrinus, c'est le Romanus au Barbarus.

Il semble donc que le jus gentium aurait dû disparaitre ; qu'il y ait eu un instant où tout homme libre était un citoyen, où la capacité d'après le jus gentium se confondait avec celle du jus civile; où tous ceux qui habitaient le territoire romain étaient régis par un seul et unique droit civil romain. Il n'en fut rien cependant : l'état de choses établi par Antonin Caracalla fut de courte durée. De nouvelles conquêtes, des invasions de barbares, vinrent empêcher les pérégrins de disparaitre du monde romain. Dans le sein mème de la cité du reste, les Lains Juniens, les déditices, les anciens citoyens atteints d’une capitis media deminutio, n'avaient pas disparus. Enfin bien que le principe de l'exclusion des droits pérégrins fût remis en vigueur, ceux-ci ne continuèrent pas moins à subsister en qualité de droit romain local et

spécial. (1)

1. CF. pour tout ceci Voigt, op. cit,, passim, p. ex. liv. IL, $ 122,

3. — Nous avons essayé de retracer à grandes lignes la situation du non civis dans la société antique au point de vue de la capacité juridique : nous devons dans cette étude chercher à bien déterminer sa position au point de vue du mariage et des droits de famille. La civitas romana confère deux droits principaux, le commercium et le connubium : on avait distingué la faculté de contracter en matière pécuniaire de la faculté de contracter en matière de mariage. C'est seulement à ce second point de vue que nous aurons à nous placer: le sujet de notre travail est, en effet, le matrimonium sine connubio.

Des {rois conditions exigées par Ulpien pour qu'une personne puisse contracter un justum matrimonium (R. à, 2): le connubium, la puberté et le consentement, les deux dernières sont indispensables: on ne peut concevoir en leur absence aucun rapprochement licite entre les sexes. Si pareil fait vient à se produire, il pourra constituer un stuprum passible de peines plus ou moins graves. La première condition, au contraire, est une exigence du pur droit civil : c’est lui qui décide qu'entre telle ou telle personne il n'y aura pas connubium, qu'elles ne pourront done pas contracter un jushum matrimoniun. Si nous recherchons qu'elles sont les causes différentes qui peuvent expliquer l'absence du connubium, nous en trouvons trois: des relations de parenté ou d'alliance, la servitude, ou enfin des considérations de classe ou de race. Dans les trois cas, le connubium manquant, les justæ nuptiæ, Sont impossibles, Mais, que va-t-il arriver si, passant outre à ces prohibitions, un homme et une femme que la loi sépare cherchent à se réunir ? Nous nous trouverons

dans le premier cas en face d’un inceste, dans le second. d’un contubernium; dans le troisième cas, enfin, nous aurons affaire à un #atrimonium injustum, à un matrimonium Juris gentium, à un matrimonium sine connubio.

Cest de cette troisième hypothèse seule que nous allons avoir à nous occuper, c’est-à-dire, puisque le connubium a le caractère d'un privilége attaché à la qualité de citoyen, de l'union de deux personnes libres de sexe différent dont l’une au moins ne jouit pas de la civitas roman«.

Les difficultés que nous rencontrerons proviennent en grande partie de la variété des conditions de ceux qui sont Compris sous la dénomination de non cives et de ce qu'il n'y à jamais eu une théorie juridique fixe, des principes bien établis, une institution bien assise à opposer aux justæ nuptiæ et destinée à réglementer la situation au point de vue du mariage et de la famille de ceux qui n'appartiennent pas à la cité. Tout dans ce domaine à été livré au hasard, aux usages, aux coutumes, aux nécessités pratiques et aux circonstances du moment. Une autre cause de difficulté et d’obscurité provient de la disette de textes relatifs à la condition Jjuridique des étrangers en droit romain. On peut dire que c’est là un trait caractéristique de la matière. Cette extrème pénurie de documents n'a rien d'étonnant si l'on sait que le Digeste a été composé à un moment où presque tous les ingénus étaient citoyens : les sources plus anciennes étaient sans doute plus complètes et plus explicites sur ce point (1). La condition juridique du non

lAHlumbert, té c, p: 10.

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civis est généralement définie a contrario : on nous dit ce que peut faire le civis, nous en concluons facilement quels sont les actes qui sont interdits au non civis. Nous savons très bien que le peregrinus ne peut pas contracter de justes noces, mais nous ne savons guère quelle union il pouvait conclure, quels en étaient les conditions ct les effets.

Cette insuffisance des sources est particulièrement sensible en matière de mariage. Le Digeste ne nous fournira que quelques textes et c'est surtout aux Commentaires de Gaïus que nous aurons à recourir pour trouver des indications précises. Quelques passages des auteurs classiques nous seront aussi d’un grand secours.

L'institution dont nous allons nous occuper ne porte . même pas un nom bien déterminé. Elle est désignée indifféremment par les auteurs et dans les textes sous celui de matrimonium sine connubio, de matrimonium injustum, non legitimum, juris gentium. Nous devons étudier successivement ces appellations différentes, rechercher ce qui se cache sous chacune d'elle, préciser et analyser les idées de connubium, de jus gentium et de matrimonium injustum.

4. — Malrimonium sine connubio, — Le mot connubiun est employé dans les textes de plusieurs manières différentes, (1)

1° Connubium, c'est la faculté, in abstracto,de contracter un mariage valable d'après le droit civil : (Ulp., R, 5, 3). Connubium est uxoris jure ducendæ facultas.

1. C. f. sur ce sujet l’appendice XIL S 6, t. IV, de l’ouvrage de M, Voigt; Rossbach, op. cit., p. 301,

tro

Ce mot est employé dans ce sens tantôt d’une façon absolue : (Ulp., R. 5, 5), cum servis nullum est connubüum ; tantôt d'une façon relative: les citoyens ont Le connubium entre eux, cependant, (Ulp., R., 5, 6), inler parentes… connubium non est. (1)

2° Connubium, désigne le mariage lui-mème, contracté en vertu d'un traité ou d’une concession spéciale entre membres de deux civitates amies: (Tite-Live, 1, 9): connubia non erant Romanis cum finitimis.

3° C'est encore l'union sexuelle destinée à avoir une certaine durée, soit qu'il s'agisse d’un véritable matrimonum : (Isidore Orig, 5, 6), jus gentium... connubia inter alienigenas prohibita; soit qu'il s'agisse d’une situation qui a un certain rapport avec un #matrimonium. (CG. Th., XIE, 1, 6). I s'agit dans ce texte d’une union où l’une des deux parties est esclave. (2)

4° Cest enfin la capacité de contracter un mariage en général, sans ce préoccuper de la question de savoir s'il s'agit d’un mariage civil ou non. Cette capacité peut être absolue ou relative. (Ulp., Dig., 25, T, 1, pr., Gaius, 1:59) |

En définitive, le connubium, c’est soit le droit de con tracter mariage pour les citoyens romains entre eux (Ulp., 5,4), ou même avec des Latins et des pérégrins dans certains cas, soit le droit de se marier en tant que la parenté ne s’y oppose pas, (Ulp., 9, 6). Ce mot se trouve employé soit en parlant des affranchis, (Ulp., D.,

4. C. f. Accarias, op. cit, p. 189, n, 3, 2. Voigt, op. cit., If, $ 119.

ee 23, 2, 45, $ 4, $ 6), soit encore des relations des patriciens et des plébéiens, (Tite-Live, #, 1 ; 2, #,) soit enfin à propos des esclaves qui en sont complètement dépourvus (Ülp., 5, 5,).

Les textes nous en donnent deux définitions: (Serv. in Aen, 1, 73,) connubium est jus legitimi matrimont; (Ulp., D, 4), connubium est uxoris jure ducendeæ facultas.

Tel est bien le véritable sens de ce mot, son sens technique si l’on peut ainsi parler. C'est ainsi que Justinien l’emploie par un retour à l’ancienne terminologie qui cache un retour à l’ancienne idée de la personnalité du droit en cette matière. Nous pouvons donc dire, le connubiun c'est la faculté, prise in abstracto, pour une personne de contracter un mariage civil, de le rompre suivant un mode civil, enfin de participer aux actes juridiques qui servent à le conclure où à le détruire. Il se décompose en quatre éléments : a capacité de contracter un mariage civil; b capacité de le rompre suivant un mode civil; € Capacité d'être témoin dans un des actes d'où résulte le mariage (Gaius, 1, 113): d capacité d'acquérir la manus sur la femme quand le mariage a été conclu sans cérémonies. (1)

Celui qui en est dépourvu se trouve donc frapré par là même d’une quadruple incapacité: il ne peut pas contracter un mariage civil, de justes noces; l’union dans les liens de laquelle il sera engagé ne pourra être dissoute que suivant une forme non solennelle, qui ne sera D1 la diffarreatio ni la remancipatio ; il ne pourra ètre

1 Voigb'Il p.76

témoin dans la forme civile de mariage appelé coemptio : il ne pourra acquérir la manus d'aucune façon.

I n’est pas sans intérêt de remarquer qu'il y a plusieurs espèces de connubium. On en peut distinguer einq: (1) 1° le connubium de classe, qui pendant un temps a empèché les patriciens et les plébéiens de contracter entre eux un mariage juridiquement valable ; 2° le connubium elvil, qui exige des citoyens qu'ils se marient entre eux ; 3° le connubium conventionnel qui résulte soit d’un traité soit d'une concessionunilatérale générale ou particulière ; le connubium pérégrin qui résulte des exigences de la législation civile d’une cité pérégrine où d'un municipe ; 9° le connubium spécial qui résulte de telle ou telle loi, par exemple de la loi Ælia Sentia. (Gaius, 1. 80).

Recherchons done quelles sont les raisons qui ont fait que le connubium, c’est-à-dire l'aptitude à contracter un mariage juridiquement valable au point de vue du us Civile, a toujours eu et a toujours conservé Île caractère d'un privilége attaché à la qualité de citoyen. Cest surtout dans les idées religieuses qu’il faut chercher ectte explication. Il ne faudrait pas voir à l'origine tout au moins, dans l'absence de connubium entre patriciens et plébéiens la preuve de l'existence chez la classe supérieure d’un esprit étroitement exclusif et aristocratique. Les patriciens obéissaient à des considérations d'une nature plus élevée. Le mariage entre les deux classes rencontra surtout des difficultés d'ordre religieux. Si le plé-

béien ne peut pas épouser la patricienne, c'est que Île

1 C. f. Voigt XII Taf. IL, $ 157,

oi mariage antique est avant tout un acte sacré. Se marier, pour la femme, c'est abandonner un culte pour adopter une religion nouvelle. Les anciennes définitions du mariage nous le montrent bien: (1) ce qui rend impossible la conclusion de juste nuptiæ entre les membres de deux cités différentes comme entre ceux des deux ordres, c’est que l'union conjugale suppose une communicatio divini juris qui est irréalisable dans des cas de ce genre. Comment la plébéienne où la pérégrine rendrait-elle aux ancêtres de son époux un culte qui leur soit agréable? IT faut lorsqu'un homme se marie, non seulement qu'il ait le consentement de son paler familias, mais encore que le choix qu'il fait soit vraisemblablement agréé par les aïeux déjà morts. En outre, le mariage à l’origine implique la manus, et il adû longtemps paraitre impossible qu'un patricien fit entrer de cette façon une plébéienne dans la gens, où un citoyen, une pérégrine dans la cité. Sans doute les idées aristocratiques, les préjugés de caste, expliquent le maintien de la prohibition du mariage entre les deux ordres jusqu'au commencement du IV* sièele : on était moins préoccupé à cette époque des obstacles résultant de la différence des cultes et des tradibons religieuses que de maintenir intacte la pureté de la race et du sang. La petite communauté perd peu à peu son caractère religieux, le droit devient civil de sacré qu'ilétait. Mais entre citoyens et pérégrins, comme autrefois entre patriciens et plébéiens, les obstacles à la formation d'un rapport de droit sont les mêmes: il n'y a 1: Modestin, D, 23, 2, 1

pas plus entre ceux-là qu'il n'y avait entre ceux-ci de droit commun, de communio juris. Nous verrons du reste que la conclusion de nombreux traités vint remédier aux inconvénients inhérents à une pareille situation. Enfin si en matière de mariage et de droit de famille les progrès du jus gentium ont été lents et incomplets, si son développement à cet égard ne peut se comparer à celui qui fut le sien dans le domaine du commercium, il n’y a pas lieu de s'en étonner. C'est là en effet la portion la plus intime du droit eivil, celle qui porte le plus profondément l’empreinte du caractère national d'un peuple, celle à laquelle il tient le plus et reste le pluslonglemps et le plus Jalousement attaché.

L'absence de connubium entre le civis et le non civis n'est pas un fait qui soit rare dans l’antiquité, En Grèce comme à Rome, le droit a commencé par être personnel : pour être sujet de droit, il ne suffisait pas d’être homme, il fallait être citoyen ; comme à Rome, cette étroitesse de la conception de la capacité juridique, jointe à la circonstance matérielle de léxiguité du territoire, conduisireut nécessairement à la conclusion de traités comporant des concessions réciproques de connubium, de commercium et de recuperalio (D).

Mais le système de la souveraineté personnelle et nationale du droit mème tempéré par de nombreux traités ne suffit plus aux exigences de la vie sociale et

d’un commerce de jour en jour plus important. On n'eut

1. Voigt, op. cit., app. XIII, sur le connubium, le commercium et la recuperatio chez les Grecs ; Spanheim., op. cit, ch. 22.

cependant pas recours à la création d'un jus geñtiun, mais on admit ce que M. Voigt a appelé la «souveraineté causale » du droit, c’est-à-dire la compétence du jus civile à régler certains rapports et certains faits Juridiques, non pas à raison de la qualité de citoyen du sujet de droit, mais comme conséquence d’une circonstance purement fortuite et extérieure (1).

En dehors du cas où un traité existait entre deux villes, la règle était la même en Grèce qu'à Rome : 11 fallait, pour que le mariage et les enfants fassent légitimes, que les deux époux appartinssent tous deux à la même cité (2). Mais qu'arrivait-il lorsque cette condition n'était pas observée? La législation athénienne était sur ce point d'une extrême rigueur. On ne pouvait épouser une étrangère qu'à l’aide d'un faux témoignage. Des cas de ce genre se présentaient parfois. Sans vouloir parler d’Aspasie (3), qu'une tradition représente comme ayant été la femme de Périclès, on connaît le plaidoyer de Démosthènes contre Nééra, étrangère et prostituée, qu'on accusait Stéphanos d'avoir épousée au mépris des lois de la cité (4). Au cours de sa discussion, le grand orateur cite le texte suivant: «€ Si un étranger vit avec une Athé- € nienne, par quelque détour où sous quelque prétexte € que ce soit, 1l pourra être accusé devant les thesmo-

1. Voigl, op. cit., I, $ 5; App. XVI, S 7. Voyez aussi plus loin, $ 49.