Gaius, 108; Voigt, op. cit., IX, S IR, p. 163 ct n

2. Bethmann-Holweg, p. 4, op. cit., est aussi d’avis que c'est du Jus injusté matrimonii primitif qu'est sorti le mariage du droit des gens. Il altribue au préteur cette {ransformation. Cela est bien probable, mais nulle part celle inteivention n’apparaît d’une façon positive. Le point le plus important a été réglé par une lot (lex Minicia); peut-être la matière de la dot a t-elle été réglée dans lédit.

3. Laurent, op. «t., 1, $ 91, dit, en parlant des préteurs : « IIS ne touchèrent pas à la famille... Mais à côté du mariage civil, ils

sen occuper et l’on admit qu'il pouvait y avoir entre deux personnes, dont l’une ou toutes les deux n'appartiennent pas à la cité, une union qui sans doute ne sera pas qualifiée de juste, mais à laquelle seront attachés les effets de droit qui découlent de la simple notion du #atrimoniuimn.

Jusqu'à ce moment-là, tous les enfants nés 6x matrimonio sine connubio avaient été soumis à la règle : Non interveniente connubio matris conditioni accedunt (Ulp., V, 8). Ce principe avait été appliqué aux mariages patricioplébéiens au IT siècle de Rome (1), sans qu'on en eût ressenti les inconvénients ; il venait, en effet, se heurter à un autre principe en vertu duquel il fallait, pour être membre d’une gens, avoir été ou avoir pu être sous la patria potestas d’un membre de la gens ; d'où il résultait que l'enfant, né de l’union d’un plébéien et d’une patricienne, bien qu'il eût dû naitre patricien par application de la première idée, naissait plébéien et en dehors de la gens, grâce à la seconde. La règle « Matrem sequuntur liberi » offrait au contraire au VI° siècle les plus graves dangers. En effet, la cité est bien moins bien protégée que ne l'était autrefois la gens : 11 n'est pas nécessaire, pour en faire partie, d'être soumis à la patria potestas de l’un de ses membres, d’avoir pu l'être ou de l'avoir été : aussi les enfants nés du rapprochement d'ün déditice où d'un pérégrin et d'une

créèrent un mariage valable d’après le droit des gens. » Mais il ne donne aucunes preuves de celte aclion du préteur. 2 Wii S 17:

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romaine naissant citoyens romains (Tite-Live, XXX VII, 36; Gaïus ; L. 78), la civitas romana se trouvait ainsi acquise, dès la seconde génération et contrairement aux intérêts de la cité, par les enfants de ceux qui en avaient été exclus où qui n’yavaient pas été admis(1). Le danger augmentait avec le nombre des mariages sans connubium et la nécessité de l'intervention du législateur S'IMpPOsait : une loi, dont le nom n’est pas certain, vint soustraire au principe liberi matrem sequuntur toutes les unions dans lesquelles la mère serait Romaine, et confirmer l’ancien état de choses, toutes les fois que la mère n'appartiendrait pas à la cité. On décida donc que la condition de l'enfant serait, dans tous les cas, la plus défavorable : que dans tous les cas il naïtrait pérégrin et que tous les rapports de droit et de parenté qui le concerneraient seraient réglés par le jus civile peregrinorum. Les lois de Manou décidaient avec une rigueur encore plus grande que lorsqu'il y avait mariage entre membres de deux classes différentes, l'enfant naïîtrait hors classe, qu'il serait d’une condition impure, plus vil que le plus vil des conjoints (2).

1. Les Campaniens qui font une pélition à Rome sont des déditices.

2. Lois de Manou, 10, 80. Voyez aussi 1. 10, 24. Le mélange illicite des classes, les mariages contraires aux règlements et l’omission des cérémonies prescrites sont l'origine des classes impures. On n’a jamais été aussi loin à Rome: la gens se contente de rejeter l'enfant ; la cité, après l'avoir recueilli pendant un temps, en fait autant. Mais il a fallu, pour arriver à ce résultat contraire aux principes, faire une loi spéciale, la lex Menia, Minicia où Maenia de dole.

Enfin, à l’époque de Cicéron, nous trouvons une dot accompagnant le mariage sans connubium et qui paraît ne pas se distinguer de la dot qui va avec les justae nuptie, sauf sur un point: le mari ne pourra pas opposer les retentiones propler liberos à l'action rei uxoriæ que lui intentera sa femme (Cic., Top., #, 20).

Quelle est la loi qui a réglé le droit du mariage sans connubium ? est-ce une loi unique ? Quelle en est la date et quel nom porte-t-elle? Ce sont là autant de questions douteuses et dont il n'est guère possible encore aujourd'hui de donner une solution satisfaisante.

26. — M. Voigt a sur ce point une théorie ingénieuse qu'il a défendue avec vigueur : il n’est malheureusement guère possible de l'admettre encore aujourd'hut après les derniers travaux de M. Studemund sur le texte de Gaius. Voici quels sont les éléments de la question. Deux textes seulement nous parlent de la loi qui est venue changer le principe liberi matrem sequuntur : lun se trouve dans Gaus (1, 78) et l’autre dans Ulpien (5, 8). Malheureusement, le mauvais état du manuscrit de Vérone ne permettait pas de déterminer bien exactement quel était le nom donné à cette loi par Gaius; quant à Ulpien, il l'appelait la lex Mensia. Mais ce nom soulevait bien des difficultés: on faisait remarquer qu'il n’y avait pas de gens Mensia connue à Rome. Aussi Puchta (1) avait-il soutenu que Mensia n’était qu'une corruption de Ælia Sentia, mais cette hypothèse ne trouva pas une grande faveur auprès des romanistes. M. Voigt la réfuta avec force et

1iinstit, S2P 0

essaya d'établir que la loi dont parlent Gaius etUlpien n’était autre qu'une loi Mænia, Menia ou Mennia, relative aux effets du mariage sans connubium et spécialement à la dot et à la filiation. Le savant allemand développait sa théorie en rapprochant ingénieusement un passage des Topiques de Cicéron de ceux de Gaius et d'Ulpien (1). Rien de plus plausible que Son argumentation. En 565, l'attention du Sénat avait été attirée par une pétition des Campaniens sur les inconvénients de la situation des pérégrins et des apolides au point de vue du mariage et de la famille, Le Sénat avait pris, pour ce cas particulier, une mesure de faveur; mais la nécessité d’une réglementation plus générale Simposait. En 568 une loi, dont parlent Gaius et Ulpien et à laquelle Cicéron fait allusion, Statua sur tous ces points. Son objet principal était les mariages des pérégrins ; elle règla, d’une part, les relations dotales de deux époux et l'actio rei uxorie, d'autre part la position juridique des enfants. On avait bien essayé de détruire l'argument tiré des Topiques en prétendant que ce texte ne pouvait se rapporter à la lex Mænia de dote à cause de sa généralité (2). Objectait-on qu'il n'était pas naturel de voir une même loi règlant deux points de droit aussi différents que la dot et la filiation ? M. Voigt n'avait pas de peine à établir le lien intime qui les unissait et à montrer comment le principe que l'enfant suit la condition de la mère entrainait forcément après lui un changement dans la théorie des retentiones.

1. CF. Die Lex Maenia de dote vom Jahre DLX VIII der Stadt. 2. CF. ce que nous dirons de ce passage lorsque nous parle-

rons (le la dot dans le mariage du droit des gens.

Les Romains ne craignaient pas, du reste, de traiter dans une seule etmême loi les sujets les plus divers. N'est-ce pas dans la loi pénale Julia de adulteriis qu'était contenue la prohibition d’aliéner le fonds dotal italique (Paul, Sent. 11,21 B, 2 (4).

A l’époqueoù M. Voigt écrivait son livre sur la lex Menia de dote, le nom de la loi dont parlait Gaius (1, 78) élait encore incertain. Deux lettres en étaient établies avec certitude : M...n.. Mais, depuis lors, une nouvelle révision du texte de Véronea ,parait-il, faitapparaître définitivement le nomde Minicia. M. Voigt ne s'est cependant pas tenu pour battu et, dans son ouvrage sur le jus gentium (2), 1l soutient son dire avec énergie malgré l’autorité considérable qui s'attache aux affirmations de M. Studemund.On peut voir aussi la discussion, d’une vivacité et d'une âpreté qui n'ont rien de scientifique, qui s'est engagée à ce sujet entre M. Voigt et M. Czyhlarx.

Il nous parait impossible d'admettre que le nom de notre loi soit autre que celui de ler Minicia. Quant à sa date, 1l est prudent, croyons-nous, de ne pas chercher à la préciser. Nous pouvons dire seulement qu'elle est postérieure à l’année 565 (Tite-Live, 38, 36), et antérieure à Cicéron (Top., 4, 20). Gaius la considère comme ancienne: remota ea lege, nous dit-il (1, T8). Elle semble