Bethmann-Hollweg, op, cit

du mariage transformer des noces injustes en de Justes noces : la patria potestas naîtra après coup. Cela peut arriver en vertu d'une constitution impériale (K 57): cela peutencore résulter de l'erroris causæ probatio.

Nous ne saurions mieux faire, croyons-nous, que de suivre le jurisconsulte pas à pas et d'analyser les diffétentes hypothèses qu'il nous présente (1). La causcæ probalio suppose une justus error. L’error peut porter sur deux personnes différentes ; je puis en effet me méprendre soit sur ma propre condition soit sur celle de la personne que J'épouse. Ces deux hypothèses sont traitées séparément par Gaius,la première au $ 71, la seconde aux $ 67,68, 69 EtrO!

Première hypothèse. — Le matrimonium impar est contracté par une personne qui croit la condition de la personne qu'elle épouse supérieure à celle qui estréellement la sienne.

Premier cas. — (Gaïus, LE, 67, Ulp. VIT, 4). Un civis romanus croyant épouser une civis romand épouse soit une Lalina, soit une peregrina, soit une dedititia.

Dans ces trois hypothèses, le civis romanus est trompé dans son attente. Il a cru contracter des justæ nuptie : son mariage est injuste; sa femme est une injusta uxor ; ses enfants sont injusti liberi et sui juris. Il perd tout par l'erreur qu'il à commise. Il a voulu contracter une union

1.Justinien dans ses Institutes a subslilué aux Lextes de Gaïus qui n'avaient plus d'importance pratique, car l’erroris comme l'anniculé causæ probatio avaient disparu, les dispositions relatives à la légitimalion par mariage subséquent. Cela est tout naturel, mais a l’inconvénient de donner lieu à un rapprochement inexact entre deux institulions qui n’ont aucun rapport,

ire

honorée et digne, il se trouve engagé dans un matrimonum qui de tous les matrünonia sine connubio est celui qui” à loujours été vu avec le moins de faveur. Aussi le législateur est venu à son secours : il pourra erroris causa probare. S'il réussit dans cette procédure, l'uxor injusta deviendra justa: les enfants sui Juris, injusti, Latini où peregrini deviendront alieni juris, Justi, et cives romani. En un mot, le matrimonium injustum, sine connubio, Juris gentium, se ransformera en un matrimonium Justun,cum connubio ct Juris civilis.

Cela est absolument exact dans les deux premières hypothèses, cela ne l'est pas tout à faitdans la troisième. Si le civis romanus à épousé par erreur une dedititia, l'enfant né de cette union est simplement peregrinus, ear la tache qui marque la condition de déditice est personnelle : après l'erroris causæ probatio, il sera done civis romanus et alieni juris. Mais d'autre part, cette tache estindélébile : l'uxor dedititia et injusta, épousée par erreur, restera dans cette condition,même après une probatio couronnée de succès. (Gaius, I, 26). Nous avons donc ici à constater cette bizarrerie : des enfants justi, cives romani et alieni juris, nés d'un matrimonium qui n’a pas cessé d’être injustun, et d'une uxor qui demeurera toujours uxor injuste.

Deuxième cas. (Gaius, 1, 68. Ulp. VIE, 4). -= Une civis romand croyant épouser un civis romanus où un Latinus ex lege Ælia Sentia épouse un peregrinus où un dedititius.

Elle a voulu contracter des justæ nupliæ où tout au moins elle à cru qu'elle arriverait promptement ex lege Ælia Sentia à ce résultat. Elle comptait que ses enfants naïtraient Justi el cives romani, ou tout au moins, s'ils

ro

devaient naître injusti, qu'ils seraient cives romani ex senatus-consullo Adriani, (Gaius, [, 30, 80) et que grâce à la loi Ælia Sentia ils deviendraient justi. Son attente est trompée. Si c'est un pérégrin qu'elle a épousé, ses enfants naîtront ex lege Minicia, peregrini (Gains, 1, 78); ils naîtront cependant justi, ex senatus-consullo Adriani (Gaius, 1, TT), car l'union d’une civis romana et d'un peregrinus est vue avec faveur à cette époque. Peut-être mème pourra-t-elle se prévaloir du droit dont parle Gaius, (1, 92) (D). La loi lui offre le remède de l'erroris causcæ probatio.

Si c'est un dedititius qu'elle a épousé, la loi ne lui refuse pas son secours mais celui qu'elle lui accorde est insuffisant. Le mariage restera injuste, car le père restera deditice: l’enfant né peregrinus ex lege Minicia deviendra civis romanus, mais restera sui juris, (Gaius, 1, 128). L'effet et l'avantage de la probatio est réduit dans ce cas-là à peu de chose.

Troisième cas (Gaius, 1. 69), — Une Latine a épousé un peregrinus, croyant épouser un Latinus ex lege Ælia Sentia.

Elle savait bien qu'elle ne contractait pas un justum matrimonium : mais elle espérait que son mariage serait fécond et qu'au bout de quelques mois elle deviendrait justa uxor. La loi lui accorde l’erroris causæ probatio.

Quatrième cas (Gaius, 1, 70). — Un Latinus épouse une peregrina croyant épouser une civis romana où une Latina ex lege Ælia Sertia,

: 1. Il n'est pas certain que ce texte se rapporte à ce cas là, C. f., $ 40,

Il a cru se mettre dans le cas prévu par la loi Sentia et pouvoir ainsi faire une anniculi causæ probatio. Il savait bien qu'il contractait un matrimonium injustum et juris gentium, mais 1l avait compté que cette situation ne serait que de courte durée. La loi vient au secours de ce Latinus déçu dans son attente et lui accorde l’erroris causæ probatio pour compenser l'impossibilité où il est d’invoquer l’anniculi causæ probatio.

34. Deutième hypothèse. — Le matrimonium ümpar est contracté par une personne qui connaît la condition de la personne qu'il épouse, mais qui se croit lui-même d'une condition inférieure à celle qui est réellement la sienne.

Premier cas. (Gaius, 1, 71). — Un civis romanus qui se croyait Latinus a épousé une Latina. 1 a voulu contracter un mariage égal et ilse trouve qu'il a contracté un matrimonuim impar. I ne peut invoquer le bénéfice de la loi Ælia Sentia puisqu'il est civis romanus. Aussi la loi lui offre-t-elle la ressource de l'erroris causæ probatio, car S'il avait connu sa véritable condition il n'aurait pas contracté un matrimonium sine connubio. (1)

Deuxième cas (Gaius, 1, 71). — Un civis romanus a ‘épousé une peregrina ; 1l ignorait sa propre condition et se croyait peregrinus.

1. Le textede Gaïus, 1,71, est assez curieux el inexact: ce civés romanus, nous dit-1], pourra erroris causam probare comme s'il avait épousé la Lalina ex lege Ælia Sentia. Or, si c'élait là le cas, à pourrait bien anniculi causam probare, mais non pas erroris causam probare. Le sens de ce texte est certain : il s’agit bien de l'errori, causæ probatio, car il y est qu'stion d’un filéus natus el non «’un an: niculus.

IL pourra erroris causam probare. Ieï encore il savait bien ne pas contracter de Justes noces, mais 1l voulait tout au moins contracter un mariage égal, non justum. Il comptait sur la faveur dont la loi entoure le mariage du pérégrin et de la pérégrine (Gaius, 1, 77, 92). Ses enfants devaient être justi. Il se trouve au contraire engagé dans les liens d’une union vue d’un œil défavorable par le législateur : son matrimonium est injustum, juris gentium, au lieu d’être non justum au point de vue evil, et justum au point de vue du jus civile peregrinorum. Enfin s'il avait connu sa qualité de civis il aurait épousé une civis Romana. La loi lui accorde l’erroris causæ probatio.

35.— Ce sont là les seuls exemples donnés par Gaius ; mais l'énumération du jurisconsulte n'est pas limitative : nous nous en convaincrons en étudiant le $ 74 qui nous met au courant de la controverse qui s'était élevée sur la question de savoir qui, au juste, pouvait erroris causam probare.

Nous reproduisons ce texte tel que le donne M. Studemund :

(Sed) si peregrinus civem Romanam urorem duxerit, an ex senalus-Consullo causam probare possit, quéæsilum est. Ne probe causa non potest, QUAMVIS 1f86, Rs. hoc ei specialiler concessum est. Sed cum peregrinus civem romand uxorem duæissel el filio nato alias civitalem Romana conseculus essel, deinde Cum quærerelur an causam probare possel, rescripsilimperalor Antoninus proinde posse eum causan probare, alque si peregrinus mansisset, ex quo colligimus eliam peregrinum causam probare posse,

Ce passage est embarrassant : il contient une contradiction. Le sénatus-consulte qui avait organisé l’erroris Caus@ probatio n'avait pas donné une liste limitative des cas où elle serait admise et des personnes qui pourraient en invoquer le bénéfice. On discutait sur deux points : «. le peregrinus pouvait-il causam probare ? b. le peregrinus devenu civis romanus, par un autre moyen, pouvait-il encore se prévaloir du sénatus-consulte ?

Essayons d’abord de bien préciser l'hypothèse prévue au $ T4. Un peregrinus a épousé une civis romana, peut-il causam probare? 1 s’agit bien évidemment de l’erroris causæ probatio et non pas de l’anniculi causæ probatio, car 1° cette dernière institution n’est jamais ouverte à d’autres qu'au Latin-Junien ; 2° le texte dit ex senatus-consulto ce qui exclut le cas de lanniculi causæ probatio qui a été réglementée par une loi.

Il s'agit donc d'un cas d’error. Par qui a-t-elle été commise ? Par le peregrinus évidemment : il ne peut en etfet s'agir de l’error de la civis romana qui épouse un peregrinus qu'elle croit civis ou Latinus ex lege Sentia, car nous retomberions alors dans l'hypothèse prévue par Gaius, [, 68, et par Ulpien, VII, 4. Il pourrait, il est vrai, S'agir du cas d’une civis romand qui, ignorant sa condition, épouse un peregrinus. Cela est peu probable, car, dans les textes qui précèdent, celui qui commet l’erreur est nommé le premier. Nous devons donc admettre que l’hypothèse prévue par Gaius, 1, 74, est la suivante : un peregrinus qui se trompe soit sur sa propre situation, soit sur celle de la femme qu'il épouse, est le mari d’une

civis romana. Nous devons distinguer les deux hypothèses :

1° L'erreur du peregrinus porte sur lui-même : il s’est eru citoyen romain. Ce cas est l'inverse de celui qui est prévu au $ 71. Un civis romanus, qui s’est cru peregrinus,a épousé une peregrina, il peut erroris causam probare ($71). Pourquoi un peregrinus, qui s'est cru civis romanus, et qui a épousé une civis romana, n’aurait-il pas le même droit? Le législateur à partir d’Adrien a protégé les unions pérégrines; et les motifs de décider ne sont-ils pas les mêmes? Dans le cas du $ T4 le peregrinus a cru contracter des justæ nuptiæ ex jure civili; dans celui du $ TI le civis romanus a cru contracter un justum matrimonium ex senatus-consulto Adriani ($ TT et $ 92). Dans les deux as la déception est la même.

Mais, remarquons-le, pour ne pas retomber dans la situation prévue par le $ 68, il nous faut supposer que la civis romana connaît la véritable situation de son mari alors que lui-même lignore. Cette hypothèse est assez extraordinaire et on comprendrait que, si c'est bien là celle qui est prévue au commencement du $ T4, le texte décidàät que le peregrinus ne peut plus dans ce cas causam probare : il ne le peut pas, parce que la situation rend inadmissible qu'il ait commis son erreur de bonne foi. La justus error, condition nécessaire de la probaltio, fait défaut.

2° L'erreur du peregrinus porte sur la condition de celle qu'il épouse : il l'a crue peregrina: elle est civis ro-

mana. Ia eru contracter un mariage égal, un non jus-

dun matrimonium : 1 serait fout naturel qu'il püt erroris causam probare.

Nous devons distinguer deux situations différentes : a. La civis romana savait qu'elle était une civis romana. Pourra-t-elle probare causam? Assurément non, car elle n'est pas de bonne foi. Son mari le pourra-t-il à sa place et de son chef? Nous ne le pensons pas : peregrinus probare causa non potest ($ T4, au commencement). b. L’erreur du peregrinus était partagée par sa femme qui se croyait peregrina. Voilà l'hypothèse où le peregrinus peut Causam probare; voilà le cas embarrassant qu'avait tranché le rescrit d'Antonin. Ce cas est prévu par Gaius, [, TI ; aussi est-il certain que la civis romana peut causam probare. Mais voici la complication qui s'était présentée. Un fils est né et la civis romana est morte postérieurement. Le père peregrinus pourra-t-il à sa place faire l’erroris causæ probatio? On s'accorde à penser que oui, par analogie avec ce quise passait dans le cas d'anniculi cause probatio (Gaius, E, 32; IE, 5.).

Mais que devait-on décider dans le cas où le père pérégerin était devenu citoyen romain avant d’avoir fait la preuve de son erreur devant le préteur? Antonin décide qu'il n’était pas juste qu'il fût privé par un changement favorable de sa condition d’une partie des avantages qu'il aurait eus en restant pérégrin. Il pourra donc causam probare atque si peregrinus mansisset, c'est-à-dire wxoris romanæe gratia locoque.

C'est en ce sens, pensons-nous, qu'il faut entendre ce texte difficile de Gaius. Eu principe donc le peregrinus ne

peut pas causam probare: mais 1l peut remplacer sa

femme morte sans avoir exercé son droit; il le peut, même sil est devenu citoyen romain de quelque autre facon, car il y a intérêt et l'empereur Antonin la ainsi décidé (1).

SECTION II

Les jura peregrinorum et le matrimonium secundum leges moresque peregrinorum .

30. — Nous avons vu jusqu'ici comment le système de là personnalité du droit, joint à celui de l'exclusion complète des droits pérégrins, avait eu pour corollaire, au point de vue du mariage, le principe que, pour conclure les justæ nuptiæ, il fallait ètre citoyen,et avait donné naissance à l’idée civile du connubium. Le civis seul peut à l’origine conelure un justum matrimonium ; d'où la conséquence que tout mariage, pour être juste, doit être contracté entre deux membres de la cité. Toute union qui ne remplit pas ces conditions est inexistante en théorie au point de vue du jus civile : elle ne subsiste en fait que grâce à une sorte de tolérance; elle n’est réglementée el protégée que par des usages et des coutumes.

Mais ce droit thïorique était trop absolu pour être maintenu dans son intégrité et nous avons vu aussi comment les conséquences en furent évitées, en pratique,