Gaius

inadmissible : un justus filius peregrirus sous la patria potestas d’un civis romanus. (1)

Quoiqu'il en soit, ce droit favorable nous fournit une preuve remarquable de la façon bienveillante dont on considérait les mariages pérégrins au I° siècle de Fère chrétienne.

2€ hypothèse. — Un peregrinus épouse une civis roman«. On sait avec quelle défaveur cette situation était envisagée par la loi Minicia, qui déroge à tous les principes, afin d'empêcher l'enfant qui naîtra de cette union d'entrer dans la cité. Le point de vue ne changea pas pendant longtemps, et un passage de Sénèque (de Benef. 4, 35), nous montre qu’au premier siècle encore on était resté dans les mêmes idées. L'empereur Adrien avait trouvé cette union soumise à la lex Minicia, qualifiée d'injuste et régie par le jus gentium : il en fit un justum matrimonium ex senatus-consulto, réglé par le jus proprium civitatis du mari; en un mot il reconnut là un troisième cas de matrimonium secundum leges peregrinorum.

Telle est l'opinion de M. Voigt (2), et nous la croyons tout à fait justifiée par les textes. Nous pensons seulement que ce savant a le tort de s'appuyer, pour en démontrer le bien fondé, sur un texte qui ne prévoit peut-être pas cette hypothèse: nous voulons parler du

1. L'enfant cévis romanus en verlu du $. C. d'Adrien du $ 92 scra sui juris, sauf si le père a prisles mesures indiquées au $ 94.

2. Voigt, op. cit., IV, p. 324-325 ct dans plusieurs autres passages de son ouvrage. M. de Boeck.op. cit., p. 141.est en sens contraire : il croit que le mariage d'une civis romana et d'un peregrinus est un mat;imonium juris genlium, soumis au jus gentium. Le $ 77 nous parait incompréhensible, si l'on admet cette opinion,

A gate ane 6 an pis

$ 92 du premier Commentaire de Gaius. Pour dire en un mot notre pensée, nous croyons que le $ 92 ne vise pas expressément l'hypothèse du mariage d’une civis romana et d’un peregrinus, mais que le $ 77 rend plus que probable que le sénatus-consulte d’Adrien avait prévu ce cas et l'avait réglé comme le précédent.

Que l'intervention d’Adrien fût aussi nécessaire dans un cas que dans l’autre, cela est facile à établir.

Ex lege Minicia, l'enfant né d’un peregrinus et d’une civis romana nait peregrinus et injustus ; mais, ex senatus-consulto Adriani, 11 naîtra justus et peregrinus (Gaius, 1, TT).

Qu’arrivera-t-il, si, prægnante muliere, le père pérégrin devient civis romanus ? Appliquons à cette situation les principes généraux du droit : le matrimonium injustum ex lege Minicia,qui était justum ex senatus-consulto Adrian, est devenu un matrimonium justum ex jure civili. L'enfant naîtra justus de toute façon. Mais sera-t-il romain ou pérégrin ? Les principes veulent qu'il naisse pérégrin ; car, étant justus, il doit suivre la condition qu'avait son père au moment de sa conception. S'il en avait été ainsi, le droit établi par Adrien au $ T7 se serait retourné contre l'enfant. Aussi l’empereur décide-t-il qu'il faut dans ce cas-là s’en écarter sur un point, que l'enfant, bien que justus, suivra la condition de sa mère au jour de sa naissance, comme s’il était issu ex injustis nuplis, c'est-à-dire qu'il naïîtra citoyen romain.

On le voit, l'intervention législative de l’empereur était aussi nécessaire dans ce cas-ci que dans celui du mariage de deux pérégrins, pour arriver à ce que l’enfant naquit civis romanus.

Nous ne pensons pas cependant que cette hypothèse, qui, nous n'en doutons pas, étaitprévue et réglée par le sénatus-consulte d’Adrien, soit expressément visée dans Gaius, I, 92. On s’en convainera en lisant ce texte avec quelque attention et en le rapprochant du $ 94. Gaius prévoit tout d’abord l'hypothèse où une peregrina qui a

conçu vulgo devient civis romana, puis celle où une peregrina a concu des œuvres d'un peregrinus, qui est devenu citoyen romain pendant sa grossesse. Rien ne vient indiquer que le jurisconsulte ait élargi son hypothèse et ait visé dans la seconde moitié du $ 92, soit la peregrina, soit la civis romana qui conçoit ex peregrino. Enfin le $ 9% in fine,qui est en corrélation intime avec le $ 92, ne vise expressément que l'hypothèse d'un peregrinus et d'une peregrina (...sibi et uxore.……).

Nous n’hésitons pas cependant à penser que le mariage conclu entre une civis romana et un peregrinus doivent être considérés comme un troisième cas de matrimonium secanduin leges moresque peregrinorum, par conséquent comme une union dont les effets sont réglés par le jus civile du mari. Gela ressort avec évidence, nous semble-t-1l, de ce seul fait que ce mariage est qualifié de juste ($ 77). Que peut en effet signifier cette expression ? Cette union n’est certainement pas juste,en ce sens qu’elle n'est pas conforme au jus civile romain: elle n’est pas régie par lui et elle ne donne pas naissance à la patria polestas romaine ($ 94). Juste ne peut signifier non plus conforme au jus gentium ; car ce droit ne comporte pas un droit du mariage spécial, et, s’il en avait été ainsi, le mariage d’un pérégrin et d'une civis romana n'aurait en

rien différé de celui d’un civis romanus et d’une peregrina : or, le premier est un justum matrimonium ($ TT), tandis que le second est injustum et soumis à la loi Minicia, même au temps d’Adrien.Il résulte du $77 que l’union d’un Galate et d’une Romaine, qui est accompagné de connubium, est juste au même titre que celle qui est contractée sans connubium entre un Galate et une Galate ou, depuis Adrien, entre un Galate et une civis romana. Or, dans le premier cas, la loi qui régit le mariage est certainement la lex Galalarum ; la patria potestas qui en résulte n’est pas celle du jus civile romain. La même expression ne saurait avoir une autre valeur dans les trois hypothèses que rapproche le $ 77,et nous ne saurions qu’elle portée lui donner, si elle ne signifiait ceci : tous ces mariages sont justes, en ce sens que le jus civile romain reconnaît leur validité et la compétence du jus civile du mari pérégrin pour en régler les effets.

L'ordre dans lequel s’est opérée cette évolution est celui que suit le $ 78: le mariage accompagné de connubium, et conclu entre un pérégrin et une romaine a été le premier régi par la loi pérégrine; puis, dès avant Adrien, ce progrès s’est accompli pour le mariage conclu entre deux pérégrins ; avec ce prince, le principe a été admis dans le cas de l'union sans connubium d’un pérégrin et d’une civis romand.

Troisième hypothèse. — Un Latinus novus épouse une civis romana quoquomodo. On discutait avant Adrien sur la question de savoir si la loi Minicia s’appliquait aux Latini. Qu'elle se fût appliquée autrefois aux Latini veteres, cela ne faisait aucun doute, car ceux-ci étaient peregrinorum

numero (Gaius 1, 79). Adrien rendit un sénatus-consulte qui mit fin à toute controverse (Gaius 1, 80). Deux cas pouvaient se présenter, ils furent tous deux réglés par ce prince (quoquo modo).

a. Un Latinus novus, qui peut invoquer la loi Ælia Sentia, épouse une civis romana ex lege Ælia Sentia (Gaius, 1, 80). On discutait avant Adrien pour savoir comment 1l fallait régler cette hypothèse. Les uns disaient que le mariage conclu ex lee Ælia Sentiu était à ce point de vue un mariage juste et qu'il n’était pas sans connubium, puisqu'il était contracté grâce au connubium spécial établi par cette loi. L'enfant devait donc suivre la condition de son père au Jour de sa conception et naître Latin. D'autres Jurisconsultes appliquaient à cette hypothèse la lex Minicia et arrivaient ainsi à faire naître l'enfant Latin. D’autres enfin pensaient que la lex Mincia ne pouvait pas être invoquée dans ce cas parce que les Latini n'étaient plus comme les Latini veteres au nombre des pérégrins: ils traitaient donc ce mariage comme un matrimonium injustum, ne lui appliquaient pas la lex Minicia et faisaient naître l'enfant civis romanus, suivant la règle: connubio non interveniente liberi matrem sequuntur.

Adrien trancha la discussion dans un sens tout favorable : il confirma le retour au droit antérieur à la loi Minicia. L'enfant naitra civis romanus ; il sera sui juris. Mais il sera injustus, parce qu'il est né ex injusto matrimonio et que son père ne peut invoquer un jus peregrinorun Spécial, qui lui permettrait d’être au bénéfice du sénatus-consulte du $ 77. L’anniculi causæ probatio fournira le remède de cette situation.

b. Un Latinus novus qui ne peut pas invoquer la Lex Ælin Sentia, soit qu'il ait négligé de remplir les conditions de forme exigées par celle loi, soit parce que sa qualité ne le lui à pas permis (1), épouse une civis romana € aliter » (Gaius, 1, 80).

On se demandait, dans ce cas aussi, S'il fallait appliquer la lex Minicia : le sénatus-consulte d’Adrien décide que non ; l'enfant sera civis romanus comme sa mère. Mais il sera injustus et ne pourra invoquer le sénatus-consulte du $ 77. De plus, l’anniculi causæ probatio étant IM possible, sa situation restera ce qu'elle était au moment de sa naissance.

Quatrième hypothèse. — Un Latinus épouse une peregrina, où un peregrinus une Latina. Adrien décida CASE) que ce serait là un cas de mariage du droit des gens : l'enfant sera injustus, comme étant issu d’un'matrimonium injustum. Il suivra la condition de sa mère et sera Latin ou pérégrin, suivant les cas.

Dans l'hypothèse où le mari est Latinus, Adrien ne fait que confirmer les principes ; car,comment le Latinus pourrait-il invoquer le sénatus-consulte du $ T7? Du reste, de quel droit pourrait-il se prévaloir si ce n’est du jus gentium ; car 1l est sine certa civitate, et,d’après ce droit, son mariage n'est-il pas injuste ?

Dans l'hypothèse où le mari est un peregrinus, nous ne voyons pas s'il s’agit d’un peregrinus cum ou sine certa civitate. Dans un cas, Adrien n’aurait fait qu'appliquer le droit commun ; dans l’autre cas, l'empereur aurait voulu empêcher que l’on se prévalût du principe du $ T7 et