CF. Esmein, op. cit. sur ces præscriptiones

2. CF. Demangeat, Droit R. 1.1, p. 256, Paris, 1864, Paul Coll. IV, 4; Pap. Coll. IV, 5. Ce dernier texte parle d'un citoyen romain qui a épousé sans connubium une ciloyenne romaine. Il est assez difficile de savoir à quelle situalion le jurisconsulle fait allusion. Serait-ce au cas prévu par Paul, Sen', 2, 19, 2? L'expression mariage sans connubium ne saurait guère s’y appliquer. Nous ne voyons pas de cas de mariages sans connubium conlractés entre cives à celte époque, sauf peut-être celui du mariage d'un miles civis romanus, Voyez plus haut, p. 193.

Mais est-ce bien là une doctrine qui fût généralement admise, ou n'est-ce que l'expression de la pensée de Papinien? Il semble qu'il y ait eu des variations et des divergences de vue dans la doctrine sur la manière dont il fallait traiter l’adultère dans le mariage du droit des gens. On était d'accord pour reconnaitre que ectte union rendait l’adultère possible, et que le mari devait être plus favorablement traité que les extranei ordinaires. Mais si Papinien lui refusait l'accusatio jure mariti, nous l'avons vu, il semble bien qu’Africain et qu'Ulpien suivaient une doctrine contraire et la lai accordaient, (1. 13, $ 1 cod. tit.) La lex Julia prêtait à ces controverses: elle ne s'expliquait pas sur tous ces points ; elle employait le mot Mmaterfamilias pour désigner la femme dont elle voulait punir l'infidélité. Son texte trop restrictif ne correspondait pas à son esprit. Il allait de soi que mater familias ne signifiait plus uxor in manu, mais toute femme mariée en Justes noces, et même on étendit la loi à toute femme qui est in matrimonio. Mais fallait-il assimiler l'uxor injusta à l'uxor just sur tous les points en matière d'adultère? ouvrir au mari dans ce cas là même l'accusatio jure mariti ?

On comprend l'hésitation. L'accusatio jure mariti et patris est en effet le dernier vestige de l'ancien jus occidendi et de la juridiction familiale: or, ces deux institutions n'avaient existé à l’origine, au profit du mari, que si celui-ci avait sa femme in manu. Pourquoi faire passer dans le droit du mariage sans connubium qui n'avait jamais connu ni le jus occidendi ni la compétence du tribunal du mari Sur sa femme, puisque il était un mariage sans mu-

nus, les débris de ces deux institutions, c’est-à-dire l’accusatio jure mariti? On comprend donc que Papinien, se plaçant au point de vue du jus civile, ait décidé que le citoyen romain ne pourrait jure marili porter accusation contre la peregrina qu'il avait épousée sine connubio. Ge mariage en effet est un matrimonium juris gentium, non justum. En principe le jus civile lignore complètement : cependant comme il y a un intérêt d'ordre publie à réprimer l’adultère, que le danger n’est pas moins grand si l'exemple du désordre est donné par une uxor injusta, qu'il s’agit de protéger l'honneur d’un citoyen romain, il admet que l’adultère ne suppose pas nécessairement les justæ nuptice, mais que Ja violation des devoirs qui résultent d'un simple matrinonium, suffit à donner lieu à ce crime, Il ouvre au mari l’accusatio jure extranei ; il reconnaît même en lui un extraneus privilégié (Coll. IV, 5). Tout autre est la doctrine d'Ulpien qui ne fait qu'adopter celle de Sextus Cæcilius Africanus. L'opinion de ce dernier jurisconsulte a d'autant plus d'importance que, plus rapproché que Papinien du moment de la promulgation de la lex Julia, 1 devait en connaître mieux l'esprit. L'union d'un citoyen et d’une pérégrine est un #atrimonium, disait-1l, or, la lex Julia est une loi large: lex Julia ad omnia matrimonia pertinet. Elle doit s'appliquer, dans toutes ses dispositions, à toute espèce de mariage constituant un matrimonium. Aussi le civis romanus pourra-t-il poursuivre jure mariti la pérégrine qui à commis adultère. L'accusatio jure extranei sera ouverte suivant le droit commun à {ous ceux qui voudront se porter accusateurs. Gette assimilation de l'uxor injusta à l'uxor justa dans la

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pensée d’Africain et d’Ulpien et par conséquent une divergence de vue avec Papinien, nous paraît résulter de la loi 18, $ 1, ad leg. Jul. de adult.

L'expression jure viriest équivalente de celle de jure mariti(S 6). Cela posé, que nous apprend le principium ? Le patrons, dans un cas spécial, peut accusare jure extranei,il ne le peut pas jure mariti aut viri($ 1). Mais que la femme soit juste ou injuste, il n'importe, accusationem instituere vir poterit. La contradiction qui existe entre la doctrine de Papinien et celle d'Ulpien nous semble évidente. Telle est aussi l'opinion de M. Voigt, si nous ne nous méprenons pas sur sa pensée (1). Cujas (2) admettait également que la loi 15, $ 1, consacrait le droit d’intenter l’accusatio jure mariti, mais 1l pensait que c'était au profit du filius familias dont parle Paul, Sent., liv. IE, 19, 2. Car, disaitil, l’uxor injusta ne saurait être une concubina, celle-ci, en effet, même dans le cas prévu par la loi 19, pr., ne saurait être atteinte que par une accusatio ordinaire. Mais il se trompait lorsqu'il cherchait dans Paul, Sent., 11, 19, 2, un exemple d’uxor injusta ; car la loi 19, $ 6, nous montre que l’accusatio jure extranei est seule possible dans ce cas-là. Du reste, le texte de Paul ne permettait pas de qualifier d’uxor injusta la filia familias qui s’est mariée sans le consentement paternel : elle n'est à vrai dire ni une uxor justa, ni une uxor injusta, mais une wx0r non justa (3). On comprend du reste facilement l’embar-

1, Voigt, op. cit. App. X, p. 32.

2. Cujas, II, col. 60. Il renvoie par erreur à Paul, lib. 2, Sent. hit. ail faut hré : Paul, IT, t. XIX, $ 2.

3. Voigt, op. cit, App. X, sur le mot justum, $ 6. Voyez plus haut p. 26 ets,

ras de Cujas : il désignait, en effet, en général, la concubina sous le nom d'uxor injusla ; ii ne distinguait pas le mariage sans connubium du concubinat et des ünpares nupliæ qui comprennent à la fois l'un et l'autre (1). II n'a jamais distingué nettement le concubinat du mariage du droit des gens.

Si notre explication de la loi 13, $ 1, est admise, il s'ensuit que sur tous les points, la situation de l’adultera uxor injusta se confond avec celle de l'adullera uwror jus ta; s'ensuit aussi, si le mari peut accusare jure mariti, qu'il peut tuer impunément le complice de sa femme surpris en flagrant délit (1. 24, 5, cod. tit.).

Cette loi nous apprend qu’on s'était demandé si le père et le mari avaient le jus occidendi dans le cas où il s'agissait d’une uxor contra leges nupta. Et la réponse était que ceux qui ont le droit d'accusare jure patris vel mariti ont aussi le jus occidendi. Lei, comme ailleurs, le droit du mariage sans connubium reste un peu dans le vague : il relève plus de la coutume et des mœurs que du droit écrit et positif. L'interprétation personnelle des jurisconsultes qui décideront d'après leur tournure d'esprit, suivant qu'ils sont plus attachés au jus naturale comme Ulpien où au jus civile comme Papinien (1 13, $ 1, eod.

tit, Coll, IV, 5), pourra se donner libre carrière.

1. Cujas, IIL, col. 152, sur Apulée, liv. 6; IT, col. 340, le concubinat est un demi-mariage, la concubine uxorem imitatur ; c'est un conjugium sed inæquule; col. 320, comme exemple d'imustæ et impares nuplie 11 donne celui du mariage d’un sénateur et d’une affranchie, ou de deux Latini. Merillus sur Cujas, I, col. 859, dit que la concubina est une uxor,mais une uæor injusta; ilrenvoie à la loi 13 S 1; même idée chez Cujas lui-même et même renvoi III, 839.

CPR TT ANS

Rarement un texte législatif positif viendra couper court à ces controverses : nous ne connaissons pour notre part que La lex Miniciu, une loi sur la dot dont le nom est incertain et l'existence problématique, les sénatus consultes d'Adrien et la lex Ælia Sentia qui se soient occu pés spécialement du mariage du droit des gens.

b. L'uxor injusta peut être une uxor dotata.

O7. — La dot, l'actio rei uxoriw, les retentiones, sauf une seule exception, font partie du jus gentium (1).

Nous avons déjà signalé l'existence d’un droit dotal spécial dans certaines provinces, en Egypte par exemple, ct nous laisserons complètement de côté la dot du mariage secundum leges peregrinorum, car elle échappe au jus gentium et est soumise au jus civile peregrinorum.

Quant aux uxvores injustæ proprement dites, nous avons essayé de l'établir au commencement de ce travail, elles ont pu être dès l'origine des uxores dotatæ (2). Les premières unions plébéiennes et patricio-plébéiennes étaient de simples arrangements de vie en commun qui ne comportaient aucun autre élément juridique qu'un rapport dotal. La dot et le mariage sans manus, c'est-à-dire le mariage sans Connubium, injustum, juris gentium des temps primitifs formaient un tout inséparable : quand le marlage sans anus fut reconnu comme pouvant constituer

1. Voigt, op. cit. TI, p. 1170. Csyhlarz, das Romische Dotalrecht, S 23, examine la question cet conclut en ce sens; Van Wetter, op. cit. $ 6 et $ 12, est en sens contraire sans se prononcer très nelte-

ment.

les justæ nuptiæ, la dot devint une institution du jus civile. Mais les mœurs et la coutume continuèrent à reconnaître la possibilité d’une constitution de dot même dans le mariage sans connubium, jusqu'au moment où une loi antérieure à Cicéron vint régler les effets de ce mariage quant aux rapports pécuniaires qui en résultaient entre les époux et quant à la position des enfants issus de cette union. À la différence du concubinat, simple état de fait à la même époque (Cic., de orat., 1, 40), sans que nous voulions examiner la question de savoir s’il en a été toujours ainsi dans les siècles qui suivirent, le mariage sans connubium est une causa dotis suffisante. C'est là un fait d’une grande importance et qui permet de juger de la position respectée et digne qu'occupait l’wcor injusta dans la société romaine. On sait en effet que la dot était le véritable signe du mariage, la manifestation extérieure de Paffectio maritalis, non pas tant peut-être, il est vrai, dans l’esprit du jurisconsulte que dans la conception nationale et populaire romaine (1) (Plaute, Trin, V, 690 et S.),

Le texte de Cicéron, qui est capital sur le point qui nous occupe, se trouve dans les Topiques (4, 20).

€ Si mulier cum fuisset nupla cum eo qui cum connubii jus € non esset nuntium remisit, quoniam, qui nat sunt, patrem € non sequuntur, pro liberis manere nihil opportet, »

Cicéron, dans ce texte, veut montrer ce que c’est qu'une déduction ; il en donne un exemple. Mais Boëce,dans son

1. Bechmann, op. ci. p. 33; Bernhôft, p. 186; Marquardt, Handb. d. R. AU. p. 48 en n. C’est un principe que : dos nisi matri: monium esse non polest, D: 23, 3, 76; eod. tit: 56, 1.

commentaire sur te passage (1), trouvant que, dans Île cas proposé, la déduction n'apparaît pas avec assez de netteté, cherche, en développant le même exemple, à la faire mieux ressortir :

€ Filii non jure suscepti in patrum non erant potestate, € sed matres potius sequebantur. Non autem omnibus era € Connubium cum Romanis, nec erant nuptie jure contracte, € que non aut inter civem Romanam civemque inibantur, € ut Cut princeps populusve civitatem vel connubium (non) € permisissel, eo scilicet modo ut in potestatem parentum € liberi redigerentur. Ilud quoque videndum. quod ex im- € pari malrimonio suscepti non patrem, sed matrem sequun- € tu. Ergo quædam Romana vel cum Latino vel cum pere- € grino vel Cum servo, cum quo jus connubii non erat, nuptias € fecit, dotem contulit : factoque inter eos divortio contendtur, Can nuplie mulieris cum eo cum quo connubii jus non erat, € apud virum dotis pars post divortium debeat permanere. CIC subjectum quidem est : nupla mulier cum quo connu- € bium non erat ; prædicatum vero : dotis partis apud virum € post divortium retentionis jure permansio… etc. »

Une femme a épousé un homme avec qui elle n'avait pas le connubium. Le divorce survient: il n’y a pas lieu aux refentiones pro liberis. Sur tous les autres points, l'actio rei uxoriæ, les retentiones propler mores, etc., le droit dotal du jus gentium ne se distingue pas du droit dotal du jus civile. Pourquoi cette seule différence? Elle résulte de la nature niême des choses : il faut en chercher les motifs dans la règle du droit des gens, liberi ma-