II. — CONCESSION TEMPORAIRE

Voyons s'il en sera de même pour les concessions. Ce mot de concession a des acceptions très différentes. Nous entendons ici par ce mot, non pas les diverses autorisations ou permis-sions accordées par l'administration, ni les contrats relatifs aux travaux publics, mais seulement les actes par lesquels l'Admi-nistration subroge les particuliers ou les compagnies privées dans ses droits sur les biens domaniaux. La plupart du temps, ces subrogations se font à temps, pour une certaine durée. Il s'agit dès lors de déterminer la nature des droits auxquels l'Ad-ministration subroge le particulier ou la compagnie. Si ces droits sont des droits de propriété, et si ces concessions sont temporaires, nous pourrons alors constater l'existence d'une propriété « Ad Tempus ».

Or, il semble difficile d'admettre que l'Administration puis-se ainsi subroger des particuliers dans ses droits de propriété, pour l'excellente raison que le domaine public est inaliénable.

Nous allons illustrer ce principe de quelques exemples : ceux fournis par les concessions de chemins de fer, les conces-sions dans les cimetières, et les différentes concessions de ca-naux.

A) Concessions de chemins de fer. — La jurisprudence est tout à fait fixée sur le droit concédé aux compagnies de chemins de fer ; celles-ci n'ont qu'un droit de jouissance. C'est ce qu'af-firme un arrêt de la Chambre Civile du 20 Juillet 1866, repre-nant lui-même les termes d'un arrêt de la même Chambre du 15 Mai 1861 (S. 1861.1.888), dans l'attendu suivant : « Attendu que les chemins de fer construits ou concédés par l'Etat font partie du domaine public, et sont classés par la loi dans la gran-de voirie ; que les concessionnaires ne peuvent avoir sur ces choses qu'un droit d'exploitation et de jouissance purement mo-bilier ; que ce droit ne participe en rien de la nature immobi-lière de cette propriété ». (S. 1887.1.32).

Une conséquence de ce principe posé par la Cour de Cas-sation est que les compagnies de chemins de fer ne doivent pas la taxe des biens de main-morte, ainsi qu'en a décidé le Conseil d'Etat le 2 Juin 1853 (D. 54.3.1).

B) Concessions dans les cimetières. — Nous n'avons pas de solutions jurisprudentielles aussi décisives sur la nature du droit du concessionnaire de sépulture. Longtemps à ce sujet, on a utilisé la terminologie du droit de propriété, et employé les mots « d'appartenir, d'indivision et de revendication ». Faute de pouvoir définir catégoriquement ce droit, et de crainte d'établir un droit de propriété au profit de particuliers sur une partie du domaine public, on avait fini par l'appeler « droit de propriété sui generlt*s » ou plus simplement « droit sui generis ». (D. 57.1.311 - S. 57.1.341).

Il semble que la thèse de M. Robert LE BALLE sur ce sujet ait définitivement tranché la question. Parlant de la concession onéreuse, perpétuelle ou temporaire, M. LE BALLE, après avoir fait le procès des différentes théories qui attribuent aux conces-sionnaires, soit un droit réel, soit un double droit réel et per-sonnel, soit un double droit de nature personnelle, rappelle le principe qui domine la question : « Il est impossible de parler de propriété civile sur le domaine public ». (De la Nature du droit du concessionnaire de Sépulture. Thèse, Paris 1924, p. 108).

Puis, s'appuyant sur la loi du 3 Janvier 1924 qui permet à l'Administration de résoudre le droit du concessionnaire, mê-me du concessionnaire perpétuel, — et non plus seulement dans le seul cas où cela lui était permis auparavant : le cas de trans-lation du cimetière, — il montre qu'on ne saurait voir dans ce droit du concessionnaire un droit réel, c'est-à-dire un droit op-posable à tous, et impliquant un rapport immédiat entre le su-jet de droit, et l'objet qui doit être une chose déterminée.

Dans de telles conditions, le concessionnaire n 'a pas droit à un certain terrain, mais seulement à une certaine étendue de terrain dans le cimetière de la commune. Ce n'est pas le « jus in re », mais un simple « ;jus ad rern ». « Cette présence cons-tante de l'administration dans le contrat, écrit encore M. LE BALLE, son ingérence continue — encore que latente — dans la jouissance de l'usager, implique, à notre avis, le caractère pure-ment personnel du droit du concessionnaire ». (Op. Cit., p. 110).

Cette théorie récente de M. LE BALLE sur la nature du droit du concessionnaire de sépulture, où il remonte aux principes mêmes du droit réel et du droit personnel, nous semble d'une application assez large, pour que nous puissions l'étendre avec profit à d'autres cas de concessions que nous voulons examiner ici : les concessions de canaux.

C) Concessions de canaux. — La difficulté de connaître la nature du droit concédé sur les canaux provient de l'existence de certains canaux, qui avaient été autrefois concédés à perpé-tuité à des particuliers. Le plus important, qui fit l'objet de plusieurs décisions de la Cour de Cassation durant le cours du XIXe siècle, fut le Canal du Midi racheté par l'Etat, à la suite de la loi du 27 Novembre 1897. Il avait été concédé par le pou-voir royal par Lettres Patentes et Edit d'octobre 1666 à RIQUET, dans les termes suivants :

« Les adjudicataires desdits fiefs et péages, leurs héritiers ou ayants-cause en jouiront pleinement et incommutablement. sans qu'ils puissent être censés ni réputés domaniaux, ni su-jets à rachat ». (V. Note S. 1912.1.52).

S'agissait-il bien de la concession d'un droit de propriété ?

Il faut d'abord faire remarquer que le mot de « droit de propriété » n'avait pas, dans l'Ancien Droit, la signification absolue qu'il a maintenant, — le Roi avant sur toutes les par-ties du Royaume appropriées privativement par ses sujets, le domaine éminent.

De plus, dans toutes les décisions qui furent rendues du-rant le XIX' siècle sur ces canaux concédés à perpétuité, tout en reconnaissant une certaine propriété privée aux concession-naires, les Tribunaux rappellent que ces canaux « sont grevés d'une servitude perpétuelle de navigation », et « que sous le rapport de la navigation, ils n'en demeurent pas moins une dépendance du domaine public ». (S. 1868.1.171 - S. 1866.1.57).

M. MESTRÉ (Note sous S. 1912.1.521) s'étonne d'une telle conception, qui juxtapose sur une même chose deux droits natu-rellement exclusifs, et aussi absolus qu'un droit de propriété privée et le droit de l'Administration sur le domaine public.

Les biens du domaine public sont inaliénables par défini-tion même. Comment dès lors supposer que l'Etat puisse faire aux particuliers l'abandon à perpétuité de son droit sur ces biens '? Un tel acte serait absolument inconcevable, en tous cas nul. Ce que l'administration peut concéder, c'est ce qu'elle con-cède aux compagnies de chemins de fer : un droit exclusif de jouissance et d'exploitation. Ce qui a pu égarer un moment sur la nature de ce droit, c'est précisément le caractère de perpé-tuité donné à la concession. Le caractère de perpétuité est natu-rellement attaché au droit de propriété, parce que justement ce droit se suffit à lui-même, et ne dépend d'aucune autre per-sonne. La perpétuité est en somme un corollaire des caractères absolu et exclusif du droit de propriété.

Il est rare au contraire de rencontrer la perpétuité appli-quée à d'autres droits, soit réels, soit personnels, les premiers n'étant que des démembrements du droit de propriété, les se-conds n'existant que relativement à d'autres personnes. Ces droits sont donc de leur nature instables, éphémères et destinés à disparaître, comme toutes dérogations au droit commun.

Aussi, rien de plus naturel que cette tendance à qualifier tout droit perpétuel de droit de propriété.

Parlant des biens du domaine public, M. BLAEVOET écrit : « Etant inaliénables et imprescriptibles pendant tout le temps de leur affectation à un service public, on ne voit pas comment un particulier pourrait les avoir acquis ». (Note sous C. P. Sei-ne, 2 Mars 1928 D. 1928.3.61).

« La notion de domanialité est exclusive de la notion de propriété » dit M. G. TEISSIER (Conclusions sous C. E., 16 Juil-let 1909 D. 1911.3.73).

Il semble donc bien établi que le droit du concessionnaire perpétuel n'est pas un droit de propriété ; le droit du conces-sionnaire temporaire ne l'est donc pas non plus.

« D'ailleurs les concessions temporaires et les concessions perpétuelles, dit M. MESTRÉ (Loc. Cit.), présentent exactement la même nature juridique ; elles ne diffèrent que par la durée ; le droit reconnu dans les deux cas est au fond le même. Ce qui est incompatible avec le domaine public, c'est la constitution même temporaire d'un droit privé quelconque ».

Le Conseil d'Etat, du reste, semble considérer ce principe comme indiscutable, puisque dans sa décision du 22 Mars 1851 (S. 1851.2.450) il exempte de la taxe des biens de main-morte, les canaux concédés temporairement à des compagnies privées.

Quant aux canaux d'irrigation, on cite souvent à leur pro-pos, un arrêt de la Chambre Civile du 1er Avril 1884 (S. 85.1.85) qui semble reconnaître aux concessionnaires de tels canaux un droit de propriété. Nous ferons remarquer d'abord que cette décision a été rendue dans un but fiscal, celui de rendre exigi-ble les droits de mutation et de transcription, — et par là même perd beaucoup de sa force ; ensuite, que les mots de « propriété privée » qui figurent en tête de l'arrêt semblent avoir dépassé la pensée du juge, étant donné qu'ensuite les attendus insistent surtout sur le « caractère immobilier du droit » et le qualifient de « droit emphytéotique », de « droit susceptible d'hypothè-que » — toutes expressions qui semblent devoir être interpré-tées çomme des atténuations ou des mises au point des termes de « propriété privée » ; enfin qu'il est rappelé que ce droit s'exerce sous « la réserve du droit de surveillance et de police de l'Administration ». Aussi l'arrêtiste au Dalloz (Note D. 1884.1.345) fait-il cette remarque : « Sans doute, ce droit de propriété n'est pas absolu, en ce qu'à raison de la destina-tion publique et perpétuelle à laquelle ils sont affectés, ces ca-naux demeurent grevés à perpétuité aussi de la servitude de rester en cet état, et sont soumis à certaines lois de surveillance et de police », si bien qu'il est obligé de conclure : « son droit constitue un droit réel immobilier ».

Est-il possible en effet de voir un droit de propriété dans celui qui porte sur un objet d'utilisation publique, et dans l 'exer-cice duquel peut continuellement intervenir l'Administration ? Nous ne le pensons pas, et nous nous permettons de rappeler à ce sujet l'autorité de M. Robert LE BALLE. Il y a trop de diffé-rence entre un tel droit et le droit absolu qu'est la propriété. Et si nous sommes obligés ici, en raison de la détermination et de la fixité de l'objet du droit, de reconnaître, au droit du conces-sionnaire d'un canal d'irrigation, ce que M. LE BALLE refusait au droit du concessionnaire de sépulture, c'est-à-dire le carac-tère de réalité, nous nous refusons à y voir un droit de propriété.

Ainsi les principes mêmes du droit public s'opposent à ce que la propriété des biens domaniaux que sont les voies de che-mins de fer, les sépultures dans les cimetières, les canaux de navigation et d'irrigation, puisse être concédée par l'Adminis-tartion. On ne peut donc voir une propriété « Ad Tempus » dans la concession temporaire.

D) Concession de Mines. — Un dernier exemple confirmera notre conclusion : celui des concessions de mines. Nous étu-dions séparément ce cas de concession, car les mines ne sont pas des biens domaniaux. Les mines avec le sous-sol appartiennent aux propriétaires de la surface. L'Etat, avant d'en pouvoir faire la concession, doit en exproprier le propriétaire. Ceci dit, la nature du droit de ce concessionnaire est très curieuse, du fait que le régime des mines est passé par deux étapes, celle de la loi du 21 Avril 1810, modifiée par la loi du 27 Juillet 1880, et celle de la loi du 9 Septembre 1919.

Sous le régime des lois de 1810-1880, les concessions de mi-nes étaient gratuites et perpétuelles, et conféraient aux conces-sionnaires un droit de propriété, — ce qui n'était pas impossi-ble, les mines n'étant pas dp«^^^domaniaux, — ainsi que l'affirme un Avis du Conseil d'Etat du 26 Décembre 1907 dans les termes suivants :

« Considérant.... qu'on ne saurait établir aucune analogie entre la: concession de travaux publics et la concession de mi-nes, par laquelle la puissance publique institue une propriété perpétuelle, dont le régime est fixé par les lois des 21 Avril 1810, 27 Juillet 1880 ». (Cité par BERTHÉLÉMY, Traité Elém. de Droit Administr., IXe éd., p. 780).

Depuis la loi de 1919, l'Etat n'accorde plus que des conces-sions temporaires. Et de ce fait, le législateur a jugé impossible de maintenir au droit du concessionnaire le nom de propriété. En effet, l'article 1er par. 4 de la loi du 9 Septembre 1919 porte intentionnelle-ment : « Les concessions des mines à temps cons-tituent des droits immobiliers et seront comme tels susceptibles d'hypothèques ». (Code Dalloz, p. 222).

De ce texte, nous pouvons inférer que le législateur se re-fuse à voir un droit ae propriété dans la concession à temps, et précisément à cause de ce caractère temporaire ; de même que beaucoup d'auteurs refusaient, au droit d'auteur, le nom de propriété, parce qu'il y manquait, selon eux, un élément essen-tiel à ce droit : la perpétuité.