CHAPITRE III — TITRE 1 — SECTION III

Comme la loi de 1849 respecte le droit des appelés conçus lors de sa promulgation, on peut dire que le législateur s'est rendu aux raisons du rapporteur, et a rejeté implicitement la notion de droit successoral comme qualification du droit de l'appelé.

L'appelé a le droit d'intervenir dans la gestion du grevé. - Mais il est un autre motif tout aussi important pour refu-ser un droit successoral à l'appelé.

La jurisprudence (1), à plusieurs reprises, a affirmé le droit, pour l'appelé, d'intervenir dans la gestion du grevé.

Est-ce là un droit reconnu normalement à un héritier ? Non bien certainement. Le réservataire et l'institué contrac-tuel, eux-mêmes, pourtant protégés contre les actes à titre gra-tuit accomplis par leur auteur, ne peuvent critiquer ces actes du vivant de ce dernier. Ce n'est qu'après sa mort qu'ils pour-ront les attaquer, et les faire tomber pour atteinte à leurs droits alors ouverts. Le réservataire et l'institué contractuel sont, en effet, de véritables héritiers. Leur droit est un véritable droit de succession, un droit éventuel qui n'est pas formé tant que vit leur auteur.

« Pendant la vie du donateur, dit M. PLANIOL, en parlant de l'institué contractuel, l'institué ne peut pas faire d'actes conservatoires de son droit, ni critiquer les aliénations gra-tuites faites par l'instituant, car il n'a qu'un simple droit éven-tuel ». (t. 3, n° 3.178. Traité Elém., 1927).

D'après MAI. AUBRY et KAU : « Les personnes, auxquelles la loi accorde une réserve, ne seraient même pas autorisées, quelque sérieuses que fussent leurs craintes de la voir devenir illusoire, à prendre ou à provoquer des mesures conservatoi-res ». (t. 7, p. 184).

M. DEMOGUE lui-même, pourtant très large sur la question des pouvoirs à accorder au possesseur d'un droit éventuel, re-connaît que : « Le droit successoral comporte des règles parti--

(1 > V. Supra, Chap. I, Section I. culières. Il y a un sentiment de convenance, dit-il, qui nous em-pêche de voir d'un œil favorable un héritier faire des actes conservatoires, alors que celui dont il va hériter vit encore ». (Rev. TriIn., 1906, p. 295). Il:

Pourtant, d'après lui, les droits du réservataire et de l'ins-titué contractuel sont des droits éventuels d'une catégorie supé-rieure à celle des simples droits de succession. Ils pourraient donc être l'objet de mesures conservatoires. Il hésite pour le droit du réservataire : « Le .droit, qui interdit à l'héritier l'exercice anticipé de la réserve,, ne pourrait-il donner lieu à des mesures conservatoires ? » (p. 295), interroge-t-il, sans don-ner lui-même de réponse.

Il est plus ferme pour l'institué contractuel : « Nous croyons donc en un mot que les actes purement conservatoires sont permis aux donataires de biens présents et à venir ». (p. 296).

Mais il s'agit bien ici d'actes purement conservatoires ! L'appelé a des prérogatives autrement importantes. L'appelé, bien entendu, peut exiger l'accomplissement de ces actes ; mais il peut, de plus, intervenir dans la gestion du grevé, la surveil-ler, la contrôler, la critiquer ; il peut l'empêcher de porter at-teinte à la substance des biens ; bien mieux il peut, le cas échéant., porter ses contestations devant les Tribunaux et faire respecter son droit en justice.

On n'en saurait dire autant d'un propriétaire sous condi-tion suspensive. Il n'en peut donc être question pour le titulaire de n'importe quel droit éventuel.

Voyant l'importance de cet argument, M. PLANIOL répond que cette permission de, faire des actes conservatoires doit exister du fait « que les appelés tiennent leurs droits d'un tes-tament ou d'une donation, et qu'ils ont devant eux une per-sonne qui est en position de compromettre leurs intérêts ». (T. Elém., 1927, t. 3, n° 3.324).

Ainsi, M. PLANIOL, comme les autres partisans de cette théorie, doit convenir que l'appelé est autre chose que succes-seur du grevé, qu'il est en même temps légataire du substituant.

Mais, en admettant même que ces deux qualités ne soient pas exclusives l'une de l'autre, la qualité de légataire du subs-tituant ne peut effacer celle de successeur du grevé/ au point de permettre à l'appelé de critiquer et de contrôler la gestion de ce dernier, — pas plus qu'elle ne pourrait permettre à l'ap-pelé de disposer, avant le décès du grevé, des biens substitués. Si on accepte l'existence d'un droit éventuel, on doit en accep-ter toutes les conséquences, et interdire, au titulaire de ce droit, tous les actes sur les biens successoraux,' qu'ils soient de dis-position ou d'intervention dans la gestion de son auteur.

Pour nous, la possibilité de faire des actes conservatoires reconnue par la loi et la jurisprudence est la négation même d'un droit de succession.

Tout ce que nous pouvons retenir de l'explication de M. PLANIOL concernant les mesures conservatoires, c'est que l'ap-pelé n 'a pas seulement une espérance, une expectative, mais un véritable droit acquis. Nous insisterons plus tard sur cette question, en essayant de préciser la nature des substitutions. Qu'on nous permette seulement de conclure, de la possibilité pour l'appelé de prendre des mesures conservatoires, à l'exis-tence d'un véritable droit formé avant le décès du grevé. Il n 'y a pas d'effet sans cause.

Tant il est vrai que lorsqu'on affirme que le droit de l'ap-pelé ne constitue qu'une espérance comme les autres droits successoraux, il est difficile de s'en tenir là. On est bien obligé de constater qu'il y a dans le droit de l'appelé quelque chose de plus solide, quelque chose de plus certain.

« La vocation de l'appelé, avoue M. PLASSARD, présente plus de certitude que la vocation de l'héritier réservataire. Mais dans un cas comme dans l'autre, il s'agit de deux espérances et non de deux droits acquis ». (Note D. 28.2.9).

M. BOUZAT insiste plus sur cette idée : « Si le droit de suc-cession constitue une certitude, il n 'en est pas moins un droit de succession ». (Op. cit., p. 142).

Cette réunion de termes nous semble contradictoire ; pour notre part, nous n'acceptons pas d'appliquer ainsi des qualifi-cations juridiques à des situations qui n'y correspondent pas. Un droit de succession est un droit éventuel, et, par conséquent, ne peut contenir aucun élément de certitude, qu'il s'agisse de l'existence future de ce droit ou de la consistance de son émo-lument.

Dans l'Ancien Droit, le droit de l'appelé n'était pas un droit de succession. — Sur quoi, d'ailleurs, M. Planiol et M. LABBÉ s'appuient-ils pour affirmer que le droit de l'appelé est un droit successoral % Exclusivement sur les termes employés par POTHIER : « expectative, espérance ».

POTHIER a-t-il vraiment voulu entendre par ces expressions que l'appelé avait, vis-à-vis du grevé, un droit de succession ?

POTHIER, dans son troisième principe des substitutions, nous l'avons vu, énonce bien que l'appelé n'a « avant l'ouver-ture de la substitution. aucun droit formé ».

Mais pour bien saisir le sens de cette formule, il faut rap-procher ce principe des deux autres qui le précèdent. Or, le premier porte que le grevé « est avant l'ouverture seul pro-priétaire des biens substitués » ; et le second que cette propriété « n'est pas une propriété incommutable, mais une propriété résoluble au profit du substitué par l'échéance de la condition qui doit donner ouverture à la substitution ». (POTIDER. Subst., Section V, Ed. Bugnet, t. VIII, p. 505, n° 153).

Il résulte de l'énoncé de ces trois principes que pour POTHIER, comme pour tous les anciens auteurs, le droit du grevé et celui de l'appelé ressemblent à deux droits conditionnels où la condition n'aurait aucune rétroactivité.

Il ne faut donc pas attacher aux mots « aucun droit formé » l'importance que semblent leur attacher MM. PLANIOL et LABBÉ; ces termes n'ont jamais signifié pour POTHIER « droit de suc-cession ».

En effet, tout au long de son Traité des Substitutions, POT HIER reviént constamment, comme la jurisprudence actuelle, sur la règle suivant laquelle l'appelé reçoit les biens du dispo-sant et non du grevé.

Dans la section III art. 2 par. 2, parlant du cas où le tes-tateur a laissé au grevé le soin de choisir l'appelé dans la fa-mille, POTHIER fait remarquer que « ce choix n'est pas une disposition », et que la personne choisie « n'est point du tout censée tenir les biens de celui qui l'a choisie, mais elle est censée les tenir de l'auteur de la substitution » (1). (Ed. Bugnet, t. VIII, p. 482, n° 82).

Dans la section VI art. 2 par. I, POTHIER affirme que « ce n'est pas du grevé mais de l'auteur de la substitution que l'ap-pelé tient son droit », — et il tire les conséquences de cette pro-position, à savoir — que le substitué « n'est pas saisi de plein droit, quand même la substitution se ferait à titre universel et en ligne directe » (Cas de nos art. 1048 et 1049), — et que les biens ainsi recueillis seront propres « si l'auteur de la substi-tution est un des ascendants du substitué.... quand même le gre-vé, par le canal duquel ils sont passés, ne serait que le parent collatéral du substitué ou même un étranger ». (Ed. Bugnet, p. 522, nos 196 et 197).

Dans la section VII art. 2 par. I, à propos des renonciations à la substitution faites par l'appelé, POTHIER écrit : « Ces con-ventions ne se peuvent faire du vivant de l'auteur de la substi-tution, parce que les conventions qui concernent les biens d'un homme vivant ont quelque chose de contraire aux bonnes mœurs ; mais lorsqu'elles se font après sa mort, avant l'ouver-ture de la substitution, elles doivent être entretenues ». (Ed. Bugnet, p. 527, n° 208).

Comme la jurisprudence actuelle, POTHIER se refuse donc à voir des pactes sur succession future, dans les dispositions fai-tes de son droit par l'appelé, avant l'ouverture de la substitu-tion. D'après lui, il s'agit bien plutôt de la succession du testa-teur que de celle du grevé.

Enfin, nous citerons ce dernier passage où POTHIER répu-die formellement l'idée d'un droit de succession, même dans

(1) V. Req. 27 Avril 1874. - S. 1874-1-315. Dombras c/ Dombras. Dans une hypothèse semblable, donne même solution que POTHIER. V. Infra, Chap. IV Section III, par. 3°. l'hypothèse favorable où il se place : lorsque l'appelé est nor-malement héritier du grevé, c'est-à-dire l'hypothèse de notre substitution permise : « La substitution ne demeure pas sans effet, quoique le substitué soit devenu l'unique héritier du gre-vé, car elle a cet effet que le substitué ne tient pas ses immeu-bles de la succession du grevé, qui ne les a pas transmis, et dont le droit, dans ces immeubles, s'est résolu et éteint par son décès qui a donné ouverture à la substitution, mais le substitué les tient de la substitution, qui, lors de son ouverture, lui en a fait passer la propriété de la personne du grevé en la sienne ». (Subst., Section VII, art. 3, par. 3, Ed. Bugnet, p. 531, n° 219).

Comment d'ailleurs POTHIER aurait-il soutenu l'existence d'un droit de succession, alors que l'ordonnance de 1747 (1) se prononçait formellement contre cette idée, en autorisant les renonciations anticipées à la substitution ?

L'article 28 de l'ordonnance d'Août 1747 était ainsi conçu : « Celui qui sera appelé à une substitution fidéicommissaire pourra y renoncer, soit après qu'elle aura été ouverte à son profit, soit avant que le droit ne lui soit échu ».

Cette renonciation n'était donc pas assimilée à un pacte sur succession future, sinon elle aurait été interdite, — de tel-les conventions étant prohibées sous l'Ancien Droit comme de nos jours.

En restreignant l'application des substitutions, le Code en a changé la fonction sociale, mais non la nature juridique. — T1 est vrai qu'on prétend que notre substitution permise n'est plus la substitution de l'Ancien Droit, que cette institution a évo-lué, et l'on en donne comme preuve que l'article 1048 ne la per-met plus que dans les rapports de grand-père à petits-enfants, et d'oncle à neveux.

Du fait que la qualité d'appelé se cumule désormais dans tous les cas avec celle d'héritier du grevé, certains auteurs en

(1) Les œuvres de POTHIER ont été éditées après son décès survenu en 1772. L.e Traité des Substitutions mentionne d'ailleurs à plusieurs reprises l'ordonnance <1e 1717. ont déduit que ces qualités se confondaient, ou mieux, que la qualité d'appelé était absorbée, neutralisée par celle d'héritier.

Nous nous élevons contre cette allégation. Il n'y a pas deux sortes de substitutions, il n 'y a pas de substitution permise, de substitution prohibée, comme il n'y a pas de substitution à des appelés non conçus et de substitution à des appelés conçus ; il n'y a qu'une seule et même institution, et un système qui pré-tend l'expliquer doit prétendre l'expliquer sous toutes ses for-mes.

Les articles 1048 et 1049, qui ont restreint l'application de la substitution à certains rapports familiaux, n'en ont pas chan-gé le caractère juridique. Et ceci est d'autant plus vrai que cette restriction n'a eu d'autre cause que des motifs exclusive-ment politiques. Les travaux préparatoires le montrent perti-nemment.

N 'est-il pas curieux du reste, que, dans le même but : prou-ver la nature successorale du droit de l'appelé, MM. PLANIOL et LABBÉ prennent le contrepied de cet argument, et fassent ap-pel à POTHIER et à l'organisation de la substitution telle qu'el-le existait avant 1804 ?

La substitution de l'article 896 et celle des articles 1048 et 1049 sont donc semblables, et un de leurs traits caractéristiques à l'une comme à l'autre est l'ordo successivus. Cet « ordo suc-cessivus », nous l'avons vu, est un des éléments essentiels du statut indivisible de la substitution.

En vain, chercherait-on à supprimer cet élément essentiel de la substitution permise, sous prétexte que, depuis 1804, les appelés se trouvent être les enfants du grevé. Ce n'est qu'ac-cidentellement qu'il en est ainsi.

La substitution de l'article 896 n'est que prohibée, et rien n'empêcherait qu'elle soit juridiquement possible, comme celle des articles 1048 et 1049, — malgré que les appelés ne soient pas ici enfants du grevé. Et l'ordo successivus est précisément un des éléments qui permettraient son existence. Dans les cas où la substitution est actuellement permise, l'ordo successivus a peut-être perdu de son utilité, mais il n'en existe pas moins.

Précisions sur l'Ordo Successivus

L'ordo successivus est une notion complexe ; elle renfer-me plusieurs idées, en premier lieu celle que les propriétés du grevé et de l'appelé se succèdent, — en second lieu que l'appelé ne recueille les biens substitués qu'à la mort du grevé et seule-ment s'il lui survit.

Est-ce à dire qu'il les recueille à titre d'héritier et en vertu d'un droit successoral ? Non pas. Plusieurs raisons du reste, avons-nous vu, s'y opposent, dont les plus impérieuses sont que l'appelé peut intervenir dans la gestion du grevé, et que son titre lui est conféré par une autre personne que celle à qui il est censé succéder.

L'ordo successivus ne veut pas dire droit de succession, mais ordre successif, ou tout au plus, ordre successoral, trans-mission ressemblant à transmission successorale, image, imi-tation de succession. C'est ainsi que de nombreux auteurs l'ont compris.

D'après M. BARTIN (Op. Cit., p. 42) « Cela signifie que l'ouverture de la substitution se plaçant au décès du grevé, l'appelé vient à la succession de celui-ci pour y recueillir l'objet de la substitution, bien que ni la loi, ni la volonté du défunt ne l'y convient, bien qu'il ne soit ni l'héritier légitime, ni l'héri-tier testamentaire dit grevé ».

M. DEMOLOMBE dit que : « L'appelé ne doit recueillir les biens substitués que lors de l'ouverture de la succession du gre-vé, de manière à ce que la seconde transmission offre pour ainsi dire l'image d'une succession. Il faut en un mot, que le trait de temps et l'éventualité durent l'un et l'autre pendant toute la vie du grevé et soient reportés jusqu'à sa mort, afin que la

CHAPITRE III — TITRE 1 — SECTION IV 139 substitution s'ouvre à la même époque, et par les mêmes évé-nements que la succession de celui-ci ». (t. 18, n° 98).

Et M. le Conseiller GEORGE-LEMAIRE dans son rapport sur l'affaire « Société de l'Ecole Centrale contre héritiers Callot » déjà rapportée ici :

« L'article 896 ne dit pas à quelle époque on devra rendre aux tiers ; la jurisprudence et la doctrine, se fondant sur la tradition, ont décidé que l'obligation devait durer jusqu'au dé-cès de l'institué de manière, dit DEMOLOMBE, à ce que la seconde transmission offrit pour ainsi dire l'image d'une succession. C'est là une simple métaphore ». (D. 96.1.545. Rapp.).

A la suite de M. DEMOLOMBE, de nombreux auteurs ont re-pris ses propres termes « d'image de succession ».

M. NIVARD dit « que la substitution ne devant s'ouvrir qu'à la mort du grevé, il y a là quelque chose qui imite la succession ordinaire ». (Op. Cit., p. 45).

M. Zisu : « Il y a double libéralité portant sur les mêmes biens, mais s'exécutant de manière que la seconde transmission des biens exige l'ouverture de la succession du grevé, l'appelé prenant les biens comme s'il héritait du grevé ». (Des substitu-tions, p. 166).

M. ROCHE : « La restitution par le moment même où elle se produit offre donc l'image d'une succession ». (Op. Cit., p. 45).

M. THOULOUSE : « Ces mots « ordre successif » indiquent non pas seulement que le second gratifié recueille les biens après que le premier les a recueillis, que ce sont deux donataires suc-cessifs, mais que le second n'en devient propriétaire que lors-que le premier meurt, qu'il ne les recueille qu'à son décès, et pour ainsi dire à titre de succession ». (Op. Cit., p. 123).

Il existe donc bien un ordre successoral parallèle à celui de la loi. La substitution crée un véritable héritier, si l'on en-tend par là que l'appelé recueille les biens substitués au mê-me moment et à la suite du même événement que les héritiers légaux du grevé.

Mais il faut s'arrêter là, et ne pas donner à cette expres-sion d'ordo successivus un sens qu'elle n'a pas ; il faut sur-tout se garder d'en tirer un droit de succession.

Il faut distinguer ordre successoral et droit successoral, et considérer que l'ordre successoral n'emporte pas inévita-blement un droit de succession.

L'ordo successivus, normalement, n 'est que l'indication du moment où les biens substitués doivent être transmis aux ap-pelés désignés par le testateur, et qui n 'étaient pas nécessaire-ment, avant 1804, les héritiers du grevé. Depuis le code, le cumul obligatoire sur la même tête des deux qualités d'héritier du grevé et d'appèlé a été, pour certains auteurs, un prétexte pour confondre ordo successivus et droit successoral.

Ce sont deux choses différentes, et l'appelé de l'article 1048 ne reçoit pas les biens substitués en vertu d'un droit de succession, mais simplement dans l'ordre successoral.

Voici d'ailleurs ce que disent à ce sujet MM. BAUDRY-- Lacantinerie et COLIN : « En définitive, tout se passe comme si l'appelé était héritier du grevé, et venait recueillir dans la succession de celui-ci les biens compris dans la substitution.

« Mais, si, à ce point de vue, il y a vraiment un ordre suc-cessif établi entre le grevé et l'appelé, c'est à ce point de vue là seulement qu'il en est ainsi.

« A tout autre point de vue l'analogie n'existe pas.

« Si, en effet, la substitution faisait de l'appelé l'héritier du grevé, il faudrait dire qu'il existe entre eux des rapports d'auteur à ayant-cause, or cela n 'est en aucune façon exact.... ». (Op. Cit., p. 472 et 473, nos 3067 et 3068).

« Le droit dont l'appelé est titulaire, écrit M. Dupuy, ne constitue pas une vocation à la succession du grevé ; ou plutôt il coexiste avec cette vocation éventuelle, avec cet autre droit qui résulte pour l'appelé de sa qualité d'héritier présomptif du grevé ». (Op. Cit., p. 129).

Et M. DE PIOLENC : « Mais l'établissement d'un ordre suc-cessif ne devrait pas nous faire croire que l'appelé reçoit du grevé la propriété des biens substitués à titre d'héritier ; l'ap-pelé n'est pas l'ayant-cause du grevé ; il est celui du dispo--

CHAPITRE III — TITRE 1 — SECTION IV 141 sant qui lui a transmis les biens par l'intermédiaire du grevé tous les auteurs sont d'accord sur ce point ». (Op. Cit., p. 87).

L'ordo successivus ne doit donc pas faire préjuger d'un droit de succession. C 'est la simple description de la manière dont se fait la transmission des biens, la simple indication de l'époque à laquelle elle a lieu.

Ce n'est pas le mode de transmission lui-même, ce n'est pas la cause en vertu de laquelle ce transfert s'accomplit, ce n'est pas le titre de l'appelé. C'est le résultat produit par un rapport juridique qui existe entre le grevé et l'appelé.

Nous essaierons plus loin d'identifier ce rapport juridique. Disons seulement ici que ce n'est pas un rapport d'héritier à auteur, mais un rapport de créancier à débiteur, conséquence de la charge de rendre imposée par le disposant au grevé en faveur de l'appelé.

Seule la transmission, ou mieux la tradition, la remise des biens, se fait comme s'il y avait succession, c'est-à-dire au dé-cès du grevé et si l'appelé lui survit. La traduction textuelle de l'expression « ordo successivus » n'autorise aucune autre inter-prétation.

MM. AUBRY et RAU ne disent-ils pas « qu'il n'est pas dou-teux qu'en employant les termes « charge de conserver et de rendre », les rédacteurs du Code Civil aient voulu exprimer l'obligation imposée au donataire ou légataire de rendre les biens à sa mort après les avoir conservés comme propriétaire durant sa vie » , et que « c'est cette modalité (charge de con-server et de rendre) qui constitue ce qu'on nomme l'ordre suc-cessif en matière de substitution ». (Cours de Droit Civil Fran-çais, 4e éd., t. 7, p. 312 et Note 33).

« L'ordre successif est une condition qui résulte de la char-ge de conserver et de rendre », dit M. le Conseiller GEORGE-- LEMAIRE (Loc. Cit.).

Cette manière d'entendre l'ordo successivus est d'ailleurs traditionnelle. C 'était celle de POTHIER qui distingue très nette-ment le titre d'acquisition qui procède de la charge de substi-tution, de la mutation qui se fait du grevé à l'appelé :

« Quoi que ce soit de la personne du grevé que la propriété et la possession des biens substitués passent en celle du substi-tué ; néanmoins, ce n'est pas du grevé, mais de l'auteur de la substitution qu'il tient son droit, c'est le testament, ou autre acte qui contient la substitution, qui est son titre d'acquisition; car c'est en vertu de ce titre que la propriété des biens substi-tués lui est acquise lors de l'ouverture de la substitution ». (Subst., section VI art. 2 par. I). (Ed. Bugnet, p. 522, n° 196).