CHAPITRE III — TITRE II — SECTION I — PARAGRAPHE II

PARAGRAPHE DEUXIÈME

Exposé de la Théorie de M. Bouzat

Cette genèse historique du rôle de l'inaliénabilité dans la substitution est très intéressante. M. BOUZAT, pourrait-on dire, complète la théorie par des arguments juridiques et pratiques.

Il met d'abord en ligne un argument de texte : l'article 1070. « Cet article déclare implicitement que la transcription sera opposable aux créanciers et aux tiers acquéreurs, ce qui fournit un argument pour le système de l'indisponibilité réelle ». (BOUZAT, Op. Cit., p. 80).

Ensuite, d'après lui, la charge d'indisponibilité réelle est le seul moyen de faire produire effet à la substitution ; le sys-tème de l'obligation personnelle n'est ni assez énergique ni as-sez rapide pour assurer la conservation des biens substitués.

M. BOUZAT invoque en troisième lieu les auteurs et la juris-prudence, d'après lesquels les biens substitués forment un pa-trimoine séparé, un patrimoine d'affectation.

En effet, un arrêt de la Chambre des Requêtes du 20 Août 1845 (D. 45.1.375, cité par M. BOUZAT, p. 82), déclare que « les biens légués ne font pas partie de la succession qui les avait recueillis. Donc l'omission de ces biens dans l'inventaire dressé après le décès du grevé, ne constitue pas un recélé au sens des articles 792 et 801 ».

D'ailleurs, c'est bien là l'idée du législateur, puisqu'il édic-te une série de mesures tendant à la surveillance et à la protec-tion de cette masse.

Mais, ajoute M. BOUZAT, « les mesures de protection prises par le législateur dans les articles 1033 et suivants seraient insuffisantes, si des sanctions permanentes n'étaient appor-tées aux actes contraires à la charge de rendre ». (p. 82 et 83).

Ces sanctions permanentes consisteraient dans la charge d'indisponibilité réelle qui « fige les biens entre les mains du grevé » (p. 83).

Pour justifier l'existence et la légitimité de cette charge, M. BOUZAT fait appel à la jurisprudence de ces dernières an-nées sur les clauses des libéralités portant interdiction d'aliéner.

Cette jurisprudence très hardie annule l'aliénation consen-tie au lieu de révoquer la libéralité, — ce qui serait la sanction normale demandée par les principes juridiques, en cas d'inexé-cution par le donataire de l'obligation de ne pas aliéner.

La Théorie de l'indisponibilité ainsi présentée par MM. BARTIN et BouzAT paraît bien établie tant au point de vue his-torique qu'au point de vue juridique.

Mais cette situation d'indisponibilité correspond-elle bien à la situation traditionnelle des biens substitués ? Les pouvoirs du grevé sont-ils en réalité aussi restreints que semble l'exiger cette notion d'indisponibilité ? Enfin, l'organisation de cette institution au moyen de cette inaliénabilité absolue est-elle bien celle édictée par la loi ?

Il est permis d'en douter. MM. PLANIOL, RIPERT et TRASBOT trouvent « exagérée » cette théorie d'indisponibilité. (Traité Pratique de Droit Civil Français. Donation Test., t. 5, p. 850).

Nous examinerons d'abord l'argument historique présenté par M. BARTIN (Section II, Par. I), et discuterons ensuite ceux de M. BOUZAT (Section II, Par. 2).

Nous nous poserons successivement les questions suivan-tes : 1° Les Anciens Auteurs, et POTHIER, notamment, ont-ils donné à l'hypothèque un rôle susceptible de transformer l'obli-gation personnelle du fiduciaire Romain, en une situation d'in-disponibilité frappant les biens substitués 1 2° L'indisponibi-lité était-elle bien dans l'Ancien Droit, le fondement, le ressort de la substitution ? (Section II, Par. I).

Ensuite, après l'exposé et la critique de la jurisprudence rendue sur les clauses testamentaires portant prohibition d'alié--

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION I — PARAGRAPHE II 155 ner, nous constaterons que la situation d'indisponibilité ainsi créée par cette jurisprudence ne convient aucunement à la si-tuation des biens substitués. (Section II, Par. 2).

Nous rechercherons alors dans le Droit, une organisation juridique compatible avec cette situation très particulière des biens substitués. (Section III, Par. 1 et 2).

Cette organisation trouvée, il nous faudra la vérifier, c'est-à-dire la confronter avec les textes légaux qui organisent no tre substitution (Art. 1048 et 1074) (Section IV).

Nous étudierons, à ce propos, quels sont les biens que la loi permet de substituer, et nous pourrons constater, à cet égard, une orientation très nette de la jurisprudence vers la recon-naissance de rapports obligatoires découlant de la charge de conserver et de rendre (Section V).

Il nous sera alors possible d'identifier le « Mode de Trans-mission des Biens dans la Substitution ». (Conclusion du pré-sent chapitre). Discussion de la Théorie de la Charge d'indisponibilité réelle

PARAGRAPHE PREMIER

Arguments Historiques

Origine Romaine. — M. Bartin commence par établir qu'à Rome, à l'époque classique, le fiduciaire ou grevé n'était tenu que d'une obligation personnelle envers le fidéicommissaire qu'on nomme actuellement l'appelé.

Ce principe est indiscutable.

En effet, le jurisconsulte PAUL dit dans ses Sentences (L. IV Titre I, Par. 18) : « Omne jus fideicommissi non in vindicatione, sed in petitione constitit ».

ACCARIAS affirme : « Le fidéicommis ne donne jamais qu'un droit de créance ». (Précis de Droit Romain, T. I, 1872, p. 953).

M. GIRARD paraît, comme M. BARTIN, rattacher l'action du fidéicommissaire à l'action Paulienne : « Le fidéicommis ne fait jamais naître qu'une créance, qu'à la vérité le droit classique ré-cent a assurée contre les aliénations du grevé en donnant au fidéicommissaire une « missio in possessionem rei » contre les tiers acquéreurs de mauvaise foi ». (Manuel Elém. de Droit Romain, p. 900).

Plus douteuse est l'hypothèse de M. BARTIN, suivant la-quelle cette obligation personnelle du grevé serait transformée en charge d'inaliénabilité grevant les biens substitués, par l'ef-fet de l'hypothèque accordée par JUSTINIEN.

Rôle de l'hypothèque. — Il semble, en effet, qu'il soit bien téméraire de donner un rôle aussi énergique et aussi efficace à l'hypothèque ; et M. BARTIN lui-même le fait remarquer :

Assurément, dit-il, l'hypothèque ne pourrait, dans notre Droit Moderne, avoir pour résultat de créer une indisponibilité, mais il n'en reste pas moins vrai que sous JUSTINIEN et du temps de POTHIER, cela était possible.

Pour prouver cette allégation, M. BARTIN s'appuie sur un passage de l'Introduction à la Coutume d'Orléans de POTHIER (Titre XV, Ed. Bugnet, I, p. 369), suivant lequel : « Les avants-cause à titre particulier d'une personne hypothécairement obli-gée à opérer l'insinuation d'une donation, pouvaient prétendre à invoquer le défaut d'insinuation » (1).

Le droit d'invoquer le défaut d'insinuation était-il vrai-ment un effet de l'hypothèque ? N 'était-il pas plutôt une consé-quence de la réglementation de cette formalité de publicité ?

Il semble, dès lors, difficile de dire, comme le fait M. BAR-- TIN, que l'action hypothécaire pouvait avoir les effets d'une action en revendication,

Si d'ailleurs nous nous reportons à POTHIER et aux passa-ges qu'il consacre à l'action hypothécaire dans la substitution et dans les legs, nous trouvons ceci (Subst., Section VI, Art. II, Par. 2, Bugnet, t. VIII, p. 924, n° 199) :

« Le substitué a la même hypothèque sur les biens du tes-tateur que les légataires. Il a aussi hypothèque sur les biens propres du grevé ».

Et POTHIER spécifie bien le but de cette hypothèque : la restitution des deniers et sommes d'argent substitués : « Sa-voir, continue-t-il, pour la restitution des deniers comptants, et des effets mobiliers compris en la substitution, et pour les dommages-intérêts dûs pour raison des dégradations faites aux héritages substitués par la mauvaise administration. C'est ce qui a été jugé par arrêt du 29 Mars 1675, rapporté au Journal du Palais (T. 1er, p. 643) ».

(1) Le passage de POTHIER sur lequel s'appuie BABTIN est ainsi reproduit par lui, p. 33.

POTHIER soulève-t-il la question de la restitution des héri-tages substitués au moyen de l'hypothèque qui les grève 1 En aucune façon. C 'est pourtant le seul endroit de son Traité des Substitutions où POTHIER aborde l'action hypothécaire de l'ap-pelé.

Il est vrai qu'il nous dit de nous reporter à son Traité des Testaments. Or, dans ce Traité il est dit :

« L'action hypothécaire qui naît de l'hypothèque que la loi accorde sur les biens du défunt, peut s'intenter contre les tiers qui auraient acquis des héritiers, des biens de la succes-sion, mais le légataire pour pouvoir l'intenter doit, au préala-ble, se faire saisir de son legs avec les héritiers ». (Bugnet, Op. Cit., p. 306, n° 290). (Traité des Don. et Test., Chap. V, Art. II, Par. 2).

Il s'agit donc bien d'une action hypothécaire normale et sans effets particuliers. Et quels sont les effets d'une telle ac-tion, toujours d'après POTHIER ?

« Lorsque la chose hypothéquée n'est pas en la possession du débiteur, mais d'un tiers, le créancier ne peut la saisir sur ce tiers qui n 'est ni son obligé, ni son condamné ». (Hyp., Chap. II, Début).

«L'effet de cette action est de faire condamner le tiers détenteur à délaisser l'héritage hypothéqué. Le tiers détenteur peut néanmoins éviter ce délai en offrant au créancier le paie-ment de sa créance ». (Hyp., Chap. II, Section I, Art. 3).

« Régulièrement le créancier ne doit pas prendre en paie-ment de sa dette l'héritage qui est délaissé, mais il doit le faire vendre.... ». (Hyp., Chap. II, Section I, Art. 3).

Il est donc bien vrai que les effets de l'hypothèque étaient dans l'Ancien Droit semblables à ceux que l'hypothèque pro-duit de nos jours.

Ce n'est qu'un droit réel accessoire à un droit personnel Ce droit personnel ne peut avoir pour résultat de frapper les biens hypothéqués d'inaliénabilité, non plus d'ailleurs que l'hy-pothèque.

L'hypothèque ne fait qu'affecter le bien qu'elle frappe à l'exécution de l'obligation contractée par le débiteur. Elle per-met au créancier d'exproprier le tiers détenteur, si du moins celui-ci ne préfère payer la dette de ses deniers personnels. Mais cette expropriation n 'aura pas lieu au profit du débiteur : l'immeuble sera mis en vente publique, et le créancier pourra seulement se régler de sa créance sur le prix d'adjudication.

Si le créancier se fait adjuger l'immeuble, sa créance et le prix qu'il doit entreront en compensation. Mais s'il devient ainsi propriétaire de l'immeuble, ce n'est pas en vertu de son titre hypothécaire. N 'importe quel étranger aura le droit de se porter adjudicataire de l'immeuble.

L'hypothèque n'aura donc pas pour but de faire rentrer dans le patrimoine du débiteur l'immeuble hypothéqué dont ce-lui-ci avait consenti l'aliénation. Elle n'aura donc pas l'effet d'une inaliénabilité, et l'action hypothécaire, celui d'une action en revendication. Son but est de garantir l'exécution de l'ac-tion personnelle. Elle ne saurait dépasser ce but.

Il en est ainsi, même si le créancier, comme le fidéicommis-saire, est non pas créancier d'une somme d'argent, mais d'une obligation de faire, d'une obligation de restitution d'un corps certain ; en ce cas, seul le débiteur, et non le tiers détenteur est tenu de restituer. En cas d'inexécution, cette obligation se résoud obligatoirement en dommages-intérêts. L'hypothèque n'est là que pour garantir le paiement de ces dommages-intérêts, et non pas la restitution d'un corps certain.

Dans l'Ancien Droit, le but de l'hypothèque était principa-lement de forcer le tiers détenteur à délaisser l'immeuble. Mais celui-ci pouvait très bien le conserver en offrant de payer la créance. C'est ce qui se produisait le plus souvent, si bien que dans la pratique, nous dit POTHIER, les Sentences indiquaient dans les conclusions, que le tiers détenteur était tenu « de payer les dettes hypothécaires si mieux il n'aime délaisser », au lieu de la formule inverse « tenu de délaisser, si mieux n'aime payer », ce qui était, dit-il, « mettre la charrue avant les bœufs », car il est bien évident que le tiers détenteur, n'ayant pas con-tracté la dette, ne pouvait être obligé de la payer ; il était seu-lement tenu réellement. L'héritage, une fois délaissé, était adjugé et le prix de l'adjudication servait à payer le créancier. Mais jamais, celui-ci ne pouvait avoir le droit de revendiquer l'immeuble hypothéqué.

Peut-on supposer, dès lors, que l'obligation personnelle du fidéicommissaire Romain se soit transformée en charge d'in-disponibilité, par la seule vertu de l'hypothèque ? Non, les prin-cipes juridiques des anciens auteurs ne le permettent pas. il est donc difficile d'admettre l'origine historique que donne M. BARTIN à l'inaliénabilité des biens substitués dans l'Ancien Droit.

La substitution dans l'Ancien Droit d'après les Anciens Auteurs. - D'ailleurs, y avait-il vraiment inaliénabilité des biens substitués dans la substitution de l'Ancien Droit ? Nous ne le pensons pas. Sans doute, les biens substitués parvenaient-ils intacts aux appelés, mais c'était grâce à la résolution de la condition.

Pour démontrer le contraire, M. BARTIN s'appuie sur THÉ-- VENOT, et cite les passages suivants :

« Quand le fidéicommis est ouvert, quelle est l'espèce de droit qui appartient au substitué ? C 'est un simple droit à la chose, jus ad rem, c'est-à-dire une action pour demander la chose substituée, il n'est point encore propriétaire, il n'a point encore de « jus in re ». (Chap. XXVI, Par. 3 et 4, n08 488 et 490).

Nous ne pouvons invoquer ce passage en faveur de la théo-rie de la condition, mais M. BARTIN, de son côté, peut-il le faire en faveur de l'inaliénabilité ? Pas davantage.

Il résulte, en effet, de ce texte, que l'appelé n'a qu'une ac-tion personnelle en restitution, un « jus ad rem », ce qui est très différent du statut d'indisponibilité réelle grevant les biens substitués.

Plus loin, M. BARTIN continue à citer THÉVENOT :

« L'acceptation a effet rétroactif jusqu'à cette époque de l'ouverture ; de manière que le grevé est réputé n'avoir eu depuis l'ouverture aucune propriété. La propriété, que le grevé a eue depuis l'ouverture jusqu'à l'acceptation, est résolue ab initio, ut ex tune ; elle est censée n'avoir point existé ». (Chap. XXXVI, nos 617 et 618).

Et voici la conclusion que tire M. BARTIN de ce passage. La propriété du grevé n'est résoluble que depuis l'ouverture, donc elle ne l'est pas du jour de la disposition au jour de l'ouver-ture ; si donc, pour cette dernière période, la protection des biens ne peut être cherchée dans le mécanisme de la condition, elle ne peut être assurée que par l'inaliénabilité.

Qu'il nous soit permis de trouver ici la conclusion de M. BART lN trop hâtive ; nous croyons en effet que dans le passage cité, THÉvENoT s'occupe exclusivement du temps de propriété du grevé compris entre l'ouverture du fidéicommis et l'accep-tation de l'appelé, — et non pas du temps précédent compris entre la disposition et l'ouverture.

Aussi, en prétendant résoluble, la propriété du grevé posté-rieure à l'ouverture du fidéicommis, n'avait-il aucunement l'in-tention de déclarer non résoluble la propriété précédente du grevé. On ne saurait donc le faire à sa place sans trahir sa pensée.

La question agitée par THÉVENOT était de connaître le sort des actes passés par le grevé pendant son temps de pro-priété supplémentaire, qui durera de l'ouverture à l'accepta-tion de l'appelé.

On discutait, en effet, dans l'Ancien Droit de l'époque de la transmission des biens à l'appelé.

L'appelé en était-il investi de plein droit, automatiquement. lors de l'ouverture de la substitution, — ou bien, au contraire, n'en acquerrait-il la propriété que par son acceptation ?

POTHIER se prononce pour la transmission immédiate de la propriété des biens substitués de la tête du grevé sur celle des appelés ; ceux-ci doivent seulement en demander la déli-vrance au grevé qui en a gardé la détention.

Pour POTHIER d'ailleurs, l'appelé n'a pas à accepter la substitution, celle-ci lui est acquise « s'il ne la répudie pas ».

« L'effet de l'ouverture de la substitution est que la pro-priété des choses substituées passe de plein droit de la person-ne du grevé en celle du substitué.... Le grevé ou ses héritiers, nonobstant l'ouverture de la substitution, demeure, non plus propriétaire, mais possesseur des choses substituées, et c'est du grevé ou de ses héritiers que le substitué en doit obtenir la délivrance ». (iSubst., Section IV, Art. 2, Par. 1, Bugnet, T. VIII, p. 522, n° 195).

C'est aussi l'opinion de RICARD, avec cette différence que seule la possession est reçue du grevé, la propriété passant di-rectement du testateur aux appelés dès l'ouverture de la subs-titution :

« Le droit de l'héritier (grevé) quant à la propriété, de-meurant entièrement résolu et anéaJnti par l'ouverture de la substitution ». (Subst., Première Partie, n° 100).

THÉvENoT, au contraire, pense que, seule l'acceptation des appelés leur fait acquérir la propriété des biens substitués, mais elle la leur fait acquérir rétroactivement depuis le jour de l'ou-verture :

« Quoique le substitué ne devienne propriétaire que par l'acceptation, il est censé, quand il accepte, avoir été proprié-taire du jour de l'ouverture du fidéicommis ». (Subst., Ch. XXXVI, n° 617).

Ainsi, grâce à la rétroactivité, le grevé, resté propriétaire jusqu'à l'acceptation, ne pourra porter préjudice au droit de l'appelé.

Etant donné la discussion existant sur ce point, dans l'An-cien Droit, il est normal que THÉVENOT s'étende sur ce temps de propriété supplémentaire du grevé, et s'en occupe exclusi-vement, indépendamment du temps précédent. Il semble diffi-cile, sinon impossible, de tirer de l'affirmation de THÉVENOT, que le temps de propriété supplémentaire était résoluble, la preuve que son temps de propriété précédent ne l'était pas.

L'argument, au contraire, pourrait se retourner contre M. BARTIN. En effet, si l'acceptation des appelés est ici consi-dérée comme l'événement futur et incertain qui fixe la propriété sur leur tête et fait rétroagir ses effets jusqu'au décès du grevé. on ne voit pas pourquoi elle ne pourrait faire remonter ces ef-fets au jour de la disposition. Si, véritablement, on accepte la rétroactivité, et si on fait de l'acceptation de l appelé la condi-tion même de son droit, pourquoi dire ensuite que le droit de l'appelé n'est pas un droit conditionnel et chercher dans l'ina-liénabilité des biens substitués la protection de ce droit ?

D'ailleurs, en face de ces citations assez douteuses, dont M. BARTIN cherche à tirer argument, nous pouvons mettre les suivantes, citées d'ailleurs par M. BARTIN, et qui, quoi qu'en dise cet auteur, paraissent établir incontestablement que THÉ-- VENOT considérait la propriété du grevé comme entièrement résoluble :

« Il ne transfère qu'une propriété résoluble, telle qu'elle était dans sa main ». (Chap. LUI, Par. 1, n° 858).

« Le grevé pendant la condition peut aliéner valablement les biens du fidéicommis, sauf la résolution des aliénations lors de l'ouverture ». (Chap. XVII, Par. 10, n° 715).

L'ouverture du fidéicommis avait donc les mêmes effets que l'acceptation de l'appelé, et la propriété du grevé était réso-luble dès cette époque.

« Quand le substitué accepte, la propriété du grevé est dé-truite jusque dans son principe, tellement qu'il est réputé n'a-voir jamais été propriétaire ». (Ch. XXXII, Par. 2, n° 573).

Cette dernière citation prouve bien que, comme nous le disions tout à l'heure, l'acceptation est considérée par THÉVE-- NOT comme la condition du droit de l'appelé, et qu 'elle doit, par conséquent et de toute évidence, rétroagir non seulement jus-qu'au décès du grevé, mais jusqu'au jour de la disposition.

D'ailleurs, à la suite de ce dernier passage qu'il cite, M. BARTTNT écrit :

« Et ce passage est d'autant plus curieux qu'il suit immé-diatement celui où THÉvENoT écarte l'idée de résolution, parce que la propriété ne peut être en suspens, et qu'il faut néces-sairement qu'elle soit assise sur la tête de quelqu'un, — résul-tat qu'amènerait fatalement l'idée de résolution, dans le cas où la conception de l'appelé se produit seulement après le dé-cès du disposant ». (BARTIN, Op. Cit., p. 40).

Or, le passage dont parle M. BARTIN et où THÉVENOT sem-ble écarter l'idée de résolution est le suivant :

« La propriété réside pendant un temps sur la personne du grevé. Le grevé, malgré l'ouverture subite de ce fidéicom-mis pur, est propriétaire jusqu'à ce que le substitué le devien-ne par l'acceptation. Cette vérité est d'autant plus incontesta-ble dans notre usage, qu'on y a toujours tenu pour règle indu-bitable que la propriété ne peut pas être en suspens, et qu'il faut nécessairement qu'elle soit assise sur la tête de quelqu'un ». (Chap. XXXII, n° 570 à 572).

Or, il est manifeste que THÉVENOT parle dans ce passage, non pas du fidéicommis conditionnel que les Anciens Auteurs confondaient avec substitution et dont l'ouverture était retar-dée au décès du grevé, — mais du fidéicommis pur et simple, du fidéicommis Romain qui servait à gratifier des incapables, et où la restitution, par le fiduciaire au fidéicommissaire, de-vait se faire dès le décès du testateur.

THÉVENOT ne parle-t-il pas de « l'ouverture subite de ce fidéicommis pur » ?

Le fidéicommis s'ouvrant immédiatement au profit du fidéi-commissaire, et celui-ci ne devenant propriétaire que par son acceptation, il fallait de toute évidence, pour que la propriété des biens légués ne reste pas en suspens, qu'elle repose sur le fiduciaire jusqu'au moment de l'acceptation, et malgré « l'ou-verture subite de ce fidéicommis pur ».

Il ne pouvait donc être question ici de condition et de réso-lution au profit d'un appelé non conçu, et THÉvENoT ne pouvait pas l'écarter.

Et THÉVENOT parlerait-il dans ce passage du fidéicommis conditionnel, il ne s'en suivrait pas nécessairement que la réso-lution ait pour résultat de laisser la propriété en suspens, en cas d'appelé non conçu au jour du décès du testateur.

En effet, dans l'Ancien Droit, les idées de condition, de résolution et de rétroactivité n'avaient pas la précision et la rigidité que leur a données notre Code, et particulièrement l'ar-ticle 1179. POTHIER et les anciens auteurs admettent continuelle-ment que le droit de grevé est résoluble, et pourtant que la propriété des biens substitués est transmise du grevé aux ap-pelés. En somme, pour eux, la substitution serait réalisée par une condition sans rétroactivité.

Il faut nous rappeler aussi que l'article 906 n'existait pas dans l'Ancien Droit, et qu 'il était possible de gratifier des non-conçus par testament. (Sic. LAMBERT, Op. Cit., n° 786).

Il suffisait donc que l'appelé existât et fut capable au jour de l'ouverture, au jour de l'événement de la condition. Ce qui est juridiquement impossible à telle époque, peut être possible à telle autre, puisque cette possibilité dépend de la loi. C'est d'ailleurs l'argument que donne M. BARTIN contre M. MICHEL, lequel prétendait que, puisque la substitution avait fonctionné pendant tout l'Ancien Droit par le moyen de la condition, il n'y avait aucune raison de prétendre actuellement ce fonction-nement juridiquement impossible.

Tous les Auteurs modernes qui ont interprété THÉVENOT n 'ont jamais douté qu 'il ait envisagé la substitution comme une disposition conditionnelle.

M. MÉMIN ne constate-t-il pas : « Pour THÉVENoT (Chap. XXLIII) le grevé a, jusqu'à l'arrivée de la condition, une pro-priété résoluble ». (Op. Cit., p. 15). — « D'après THÉVENOT, il n 'y a entre les deux dispositions (legs et fidéicommis condition-nels) qu'une différence de nom » (Op. Cit., p. 16). — « Comme THÉVENoT, RICARD considère que la propriété cesse par l'échéan-ce de la condition ». {Op. Cit., p. 17).

Nous avons vu, en effet, que pour RICARD la propriété du grevé est nettement résoluble rétroactivement. Ne dit-il pas :

« L 'héritier (grevé) transmet à la vérité la possession des choses, mais la propriété part directement du testateur ; le droit de l'héritier quant à la propriété, demeurant entièrement résolu et anéanti par l'ouverture de la substitution ». (Subst., Première Partie, n° 100).

Et si, maintenant, nous considérons POTHIER, nous consta-tons que le second des trois principes fondamentaux qu'il don-ne de la substitution est le suivant :

« Outre que le grevé est personnellement débiteur condi-tionnel des biens ou choses substitués, sous la condition qui doit donner ouverture à la substitution, le droit de propriété qu'il a avant l'ouverture est un droit qui doit se résoudre de plein droit au profit du substitué par l'ouverture de la substitution ». (Subst., Section V, Art. 2). (Bugnet, p. 507, n° 158).

Et à la section VI art. 1 par. 1, ne dit-il pas : « Presque toutes nos substitutions sont faites sous cette condition de la mort du grevé », — les autres étant ces fidéicommis purs et simples, dont parle THÉVEÏTOT, et dont, dit-il, l'ouverture est « subite ». (Ed Bugnet, p. 518, n° 186).

Qu'il nous suffise de ces deux citations, car il serait trop long d'énumérer tous les passages, où, pour expliquer l'effet de la substitution, POTHIER se sert des mots « résolution et condi-tion ».

La substitution de l'Ancien Droit reposait donc avant tout sur l'idée de condition. Nous avons vu que MM. MICHEL, LAM-- BERT et MÉMIN étaient d'accord sur ce principe. Leurs opinions ne diffèrent que sur le point de la rétroactivité de la résolution.

« A cette époque (XVIIe et XVIIIe siècle), dit M. LAMBERT, on reconnaît universellement que le legs conditionnel et la subs-titution fidéicommissaire se confondent à tous égards ». (Op. Cit., n° 782).

Que reste-t-il alors de la justification historique de l'ina-liénabilité des biens substitués ? M. BARTIN prétendait que, dans la substitution de l'Ancien Droit, les biens était grevés d'une charge d'indisponibilité réelle, et que cette charge était un effet de l'hypothèque accordée à l'appelé sur ces biens.

Or, ces deux assertions ne peuvent s'accorder avec les opi-nions des Anciens Auteurs.

Nulle part, en effet, ils n'indiquent que l'hypothèque ait eu des effets différents de ceux qu'elle a actuellement ; ils énoncent tous, au contraire, clairement que la substitution fonctionnait comme une disposition conditionnelle.

PARAGRAPHE DEUXIÈME

Arguments Juridiques

Mais actuellement, depuis le Code de 1804, l'inaliénabilité ne serait-elle pas devenue la base de l'institution ? M. BOUZAT le prétend.

Il en donne comme raisons d'abord que, seule, l'inaliénabi-lité peut constituer une sanction efficace et pratique de l'obliga-tion de restitution, et ensuite que les biens substitués forment un patrimoine séparé.

Il s'appuie de plus sur la jurisprudence moderne des prohi-bitions testamentaires d'aliéner, et sur la nécessité de la trans-cription des charges de substitution.

Nous passerons assez rapidement sur les deux premières raisons qui ne prouvent que l'utilité de l'indisponibilité, sans justifier cette notion du point de vue juridique.

D'ailleurs, n'est-il pas exagéré de soutenir que l'inaliéna-bilité constitue la seule protection de l'appelé ? Que fait-on alors de l'action en résolution du donateur, dont le résultat ne serapas nécessairement l'anéantissement des droits de l'appelé % (1).

Que fait-on aussi de l'action en dommages-intérêts de l'ap-pelé dont le paiement lui sera garanti par son hypothèque sur les biens substitués ?

Ce serait de plus oublier les mesures prescrites par le légis-lateur, notamment l'emploi des deniers, et la transcription de la charge de substitution, cette dernière très importante, dont nous nous occuperons spécialement plus loin. (Section IV, par. II).

(1) V. PLANiot, et RIPERT. T. Elém. de Droit Civilk 1927, T. 3, n° 3.329, p. 949.

D'autre part, l'affectation d'un patrimoine n'entraîne pas nécessairement son inaliénabilité. Tout au plus, pourrait-elle donner lieu à subrogation réelle. Mais encore faut-il pour cela, qu'il y ait emploi de deniers provenant de l'aliénation, échange, etc..., et non pas seulement aliénation pure et simple. L'affecta-tion globale d'un patrimoine n'empêche pas l'aliénation des éléments de ce patrimoine, elle la suppose même, car l'un de ses effets, réclamé par son but, est de subroger les nouveaux élé-ments aux anciens, de les englober pour les faire servir à la destination à laquelle cette masse a été affectée.

Jurisprudence sur les clauses d'inaliénabilité. — Le prin-cipal argument de M. BOUZAT lui est fourni par la portée que donne la jurisprudence moderne aux clauses de prohibition d'aliéner contenues dans les testaments.

Le 16 Janvier 1923, (Gaz. des Trib. 13-14 Avril i923) la Chambre des Requêtes prononça, à la demande du donataire lui-même, la nullité de la mise en gage d'un titre nominatif compris dans les biens donnés avec défense d'aliéner avant trente ans ou avant un mariage approuvé par les grands-parents.

Cette décision était d'autant plus remarquable que c'était la première fois que la Cour de Cassation reconnaissait un dona-taire habile à exercer lui-même l'action en nullité d'une aliéna-tion dont il était l'auteur. Elle semblait ainsi ne pas se soucier de l'obligation de garantie, qui, normalement, aurait dû être à la charge de ce donataire.

Pour tenter de justifier sa décision, la Cour emploie la for-mule « Indisponibilité réelle des biens donnés ».

Pour se conformer aux principes juridiques, la Chambre des Requêtes en effet aurait dû prononcer à la demande du donateur la révocation de la donation, qui aurait entraîné à sa suite l'anéantissement de l'aliénation consentie par le donataire, mais non la nullité pure et simple de cette aliénation à la demande du donataire lui-même.