CHAPITRE III — TITRE II — SECTION III — PARAGRAPHE

« La masse, dit M. BOISTEL, peut faire annuler dans son in-térêt tous les actes qui pourraient lui nuire. Cette nullité est tou-te relative, elle ne peut être invoquée que pour la masse, par les syndics, elle ne profiterait pas au failli revenu plus tard à une meilleure fortune ». (C. de droit commercial 1890, n° 910).

Un arrêt de la Cour d'Agen du 24 avril 1899 (D. 1899.2.476) insiste sur la relativité de cette nullité, qui n'anéantit l'acte du failli que dans les, rapports entre la masse et lui, et non pas en entier :

« Attendu qu'il résulte des termes exprès de l'article 446 du C. Cm que les nullités édictées par cet article ne sont prononcées que relativement à la masse des créanciers ; qu'elles ont été éta-blies uniquement dans l'intérêt de la masse à laquelle ces actes portent préjudice ; que ces nullités ne profitent qu'à la masse, ne peuvent être invoquées que par elle et ne peuvent profiter au failli ou au liquidé ; que rien ne permet à ces derniers de revenir contre les actes qu'ils ont contracté librement et en pleine con-naissance de cause... ; que les droits dont la nullité a été recon-nue à l'égard de la masse continuent donc à subsister contre le failli ou contre le liquidé ».

Un arrêt de la Chambre des Requêtes du 18 juin 1900 (D. 1900.1.415) dit qu'il n'appartient pas au failli « de se prévaloir d'une cause de nullité, laquelle n'existerait qu'au regard de la masse des créanciers ».

D'autre part, la masse la créanciers peut très bien ne pas demander la nullité des actes du failli, mais au contraire les laisser subsister pour en profiter si cela est possible.

« Si la masse trouve avantageux pour elle le contrat passé par le failli, elle peut forcer les tiers contractants à exécuter ses obligations, sauf à devenir personnellement débitrice de ces tiers ». (LYON-CAEN et RENAULT, Traité de D. Comm. 3E éd., t. 7, note IV, sous le n° 208 et Boistel Op. Cit. n° 911).

Il est évident que cette situation s'accorde en tous points avec celle du grevé. Ses actes ne sont annulés que par rapport aux appelés, et il reste responsable de cette annulation envers ses co-contractants.

Organisation juridique du dessaisissement. — Cette situa-tion est évidemment particulière. Comment le droit commercial arrive-t-il à l'expliquer ? Quelles sont les raisons de cette limi-tation de pouvoirs que subit le failli ? Est-ce parce que le dessai-sissement procure corrélativement à la masse un droit de même nature que le sien, un droit réel %

La majorité de la doctrine est opposée à cette théorie. La déclaration de faillite en droit Français n'emporte aucune expro-priation du failli, aucun démembrement de propriété au profit de la masse. C'est là la grande différence avec la déclaration de faillite anglaise, dont l'effet immédiat est la transmission du patrimoine, du failli au séquestre, et de là au syndic, dès la nomination de ce dernier.

L'article 54 de la loi du 25 août 1883 porte en effet : (46 et 47, Victoria, Chap. LU).

« Par. 1er. — ...Aussitôt après la déclaration de faillite, l'actif du failli passe au syndic.

« Par. II. — Lors de la nomination d'un syndic, l'actif du failli lui est immédiatement transmis.

« Par. IV. — L'acte constatant la nomination du syndic doit, au point de vue de toutes les lois en vigueur dans l'Empire Britannique exigeant l'enregistrement ou la transcription des cessions ou transports des propriétés, être considéré comme une cession ou un acte de transmission de propriété, et il peut être enregistré ou transcrit à ce titre ». (V. trad. et ann. de la loi par Ch. Lyon-Caen, p. 54 — et introd. p. 39).

En Droit Français, rien de pareil. « Le dessaisissement n'équivaut en rien à une expropriation, écrivent MM. LYON-- CAEN et RENAULT. (Op. Cit., n° 204) ; aucun déplacement de pro-priété ne s'opère du failli au profit de ses créanciers. Le failli reste propriétaire ; aussi ne peut-il être question ni de droits de mutation, ni de transcription ».

Il est vrai que la loi de 1838 a bien accordé à la masse une hypothèque générale sur les biens du failli. Mais cette hypothè-que n'est inscrite que bien après le jugement déclaratif de fail-lite, et ne saurait avoir les effets considérables qu 'emporte immé--

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION III — PARAGRAPHE 1 181 diatement ce jugement : arrêt des poursuites individuelles, arrêt du cours des inscriptions, exigibilité des créances, déclenche-ment de la période suspecte, etc... (1). Une hypothèque ne peut atteindre que les immeubles, partie infime, le plus souvent, du patrimoine des commerçants. Et en fait, comme le fait remar-quer M. Paul FONTAINE : « l'hypothèque de la masse ne devient une véritable hypothèque et ne prend réellement de l'utilité que par la cessation du dessaisissement » (De la cession de biens volontaires. Concordats amiables, p. 95, Thèse Paris, 1903).

C'est en effet pour garantir les engagements que prend le failli dans le concordat, que l'hypothèque est prise. Seulement, le syndic doit l'inscrire dès sa nomination pour qu'elle prenne rang le plus tôt possible, et précède ainsi les nouvelles inscrip-tions, qui pourraient avoir lieu lors de la cessation du dessaisis-sement, après le vote du concordat.

Mais le dessaisissement est bien plus qu'une hypothèque, c'est une notion bien plus générale, bien plus compréhensive que la notion de droit réel. Nul doute qu'un droit réel appartenant à la masse puisse s'opposer très efficacement aux aliénations et constitutions de droit réel opérées par le failli. Mais le dessaisis-sement a cette même efficacité ; il a, de plus, des conséquences bien plus importantes et bien plus étendues. Il est le point de départ d'une série de mesures prises par la loi pour la conser-vation des droits de la masse. Il déclenche la période suspecte, dont le résultat est de faire planer sur tous les actes du grevé une présomption de fraude.

Un droit réel ne saurait comporter de telles suites ; ses effets sont limités aux biens sur lesquels il porte ; ici, au con-traire, il y a une véritable déchéance du failli.

Voici ce qu'écrit M. BEUDANT à propos du dessaisissement qui se produit dans la saisie, et qu'on peut rapprocher de celui de la faillite :

« Non, ce n'est pas par l'idée d'un droit réel acquis au sai-sissant que s'expliquent les divers effets de la saisie ; c'est par celle d'un dessaisissement relatif. La saisie, comme la faillite,

(1) V. TROPLONG, Traité de la transcription hypothécaire, n° 149. entraîne le dessaisissement du débiteur relativement aux biens qu'elle frappe, de là des dispositions diverses qui protègent les saisissants...; le seul principe commun qu'elles supposent, c'est l'incapacité du débiteur, son impuissance à faire aucun acte qui puisse déranger les créanciers dans leurs poursuites ; rien n'autorise à croire que le législateur les ait envisagées autre-ment que comme des expédients, et surtout qu'il ait entendu en rattacher l'ensemble à la grande distinction des droits réels et des droits de créances ». (Note sous D. 1878.1.51).

Mais ce n'est pas non plus une incapacité proprement dite qui est à la base du dessaisissement. La nullité relative, qui résulterait d'une incapacité, atteindrait l'acte entièrement, et le ferait tomber à l'égard de tous. L'acte du failli, au contraire, restera valable ; il ne sera considéré comme nul que vis-à-vis de la masse. Le titre du tiers est donc valable, il pourra réclamer du failli l'exécution de la convention lorsque la masse ne pourra plus s'y opposer.

« Le dessaisi n'est donc pas incapable de contracter, écrit M. P. FoNTAiNE, il est seulement incapable de nuire par ses contrats à ceux à qui le dessaisissement profite » (Op. Cit. p. 85).

Et de fait, la masse attaquera, en son nom personnel par le ministère du syndic, les actes du failli, parce que ces actes lui ont porté préjudice.

Elle les fera tomber en prouvant le plus souvent (Cas de l'article 447) la connaissance, par les co-contractants du failli, de l'état de cessation de paiements de celui-ci, et, par consé-quent, leur mauvaise foi.

L'acte d'ailleurs ne tombera que dans la mesure où il nuit à la masse, et seulement par rapport à elle.

C'est en somme le système de l'action Paulienne, et c'est bien elle en effet qui est à la base du dessaisissement et qui l'explique le mieux.

M. ThajjLer, lui-même, partisan de la théorie du droit réel,

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION III — PARAGRAPHE II 183 ne dit-il pas : « Le dessaisissement suivant l'opinion la plus générale, procède de l'action Paulienne. Le jugement déclaratif frappe d'une présomption générale de fraude les opérations quelconques du débiteur... Le dessaisissement serait un régime légal faisant peser sur toutes les opérations nouvelles du débi-teur un soupçon de mauvaise foi ». (Traité Elém. de Droit com. p. 1050, n° 1703, 8e éd. 1931).

PARAGRAPHE DEUXIÈME

Application de l'action Paulienne à la substitution

La Théorie du Droit Personnel de l'Appelé

Les situations du failli et du grevé étant semblables, l'ac-tion Paulienne, qui explique les résultats du dessaisissement, peut-elle expliquer l'inopposabilité à l'appelé des actes du grevé 1 Nous le pensons.

En effet, comme le créancier qui usera de cette action, l'appelé s'attaquera aux ayants-cause du grevé, et il les atta-quera, non pas en vertu d'un droit qu'il tient du grevé et comme étant son représentant, mais de son propre chef, et en vertu d'un droit personnel qu'il tient d'une troisième personne : le disposant.

Aussi, le résultat de l'action sera-t-il circonscrit à la per-sonne de l'appelé. L'acte du grevé tombera, mais seulement rap-port à l'appelé. Vis-à-vis de ses ayants-cause à titre particulier: acquéreur, cessionnaire, le grevé aura contracté valablement ; le titre de chacun d'eux ne sera pas nul ; seulement, l'appelé pourra le considérer comme nul.

Est-ce à dire que seul l'appelé qui aura intenté l'action aura droit au bénéfice de la révocation ? Non, tous les appelés pour-ront concourir avec lui. Mais il ne faut pas voir là une déroga-tion au système de l'action Paulienne, mais seulement l'applica-tion d'une règle de la substitution, qui veut que tous les enfants du grevé soient admis indistinctement au bénéfice de la dispo-sition.

Le fondement de l'action de l'appelé comme celui de l'action Paulienne sera : « le consilium fraudis », l'intention de nuire qui existera chez le grevé. Le grevé a reçu du donateur ou du testa-teur des biens dont il aura la jouissance pendant sa vie. En retour, il accepte la mission de rendre ces biens à telle ou telle personne, et par conséquent de les garder intacts. Il est incontes-table qu'en aliénant ces biens, ou en les grevant de droits réels, il aura la conscience de trahir sa mission et de porter préjudice à l'appelé. Cela suffit. La connaissance du préjudice dans l'ac-tion Paulienne est le critère du « consilium fraudis », de l'inten-tion de nuire. Le grevé sera par conséquent en état de fraude pour tous les actes qui porteront préjudice à l'appelé ; tous ces actes seront donc viciés, selon l'adage : « Fraus omnia cor-rumpit ».

Comme l'action Paulienne, l'action de l'appelé sera exercée, non seulement contre les acquéreurs, les ayants-cause à titre particulier directs du grevé, mais aussi contre les sous-acqué-reurs, les ayants-cause des ayants-cause. Mais, ici, ces tiers seront atteints indéfiniment, indistinctement, sans qu'on ait à juger du « lucrum captandum » ou du « damnum vitandum », de la bonne foi ou de la mauvaise foi, de la situation de l'auteur précédent. Tous ici, en effet, seront présumés de mauvaise foi, tous seront considérés comme les complices de la fraude du grevé, — en raison de la publicité qui a été donnée à la charge de substitution sur les registres de la conservation des hypothè-ques (1).

Si bien que si cette publicité n'est pas faite, est omise, ou

(1) MM. PLANIOL, RIPEJRT et Esmein pensent même que cette conception de la fraude Paulienne doit être étendue : « Il faut affirmer que chacun est tenu non seulement de remplir ses propres obligations, mais de ne pas participer sciemment à l'élusion de celles d'autrui Mais le seul fait d'acquérir un droit, sachant qu'il est déjà transmis ou promis à un autre, constitue un acte illicite. Ce n'est là que généraliser la conception de la fraude affirmée dans l'Action Paulienne » (Traité Pratique, T. VI, Obligations, p. 478, n° 349).

C'est bien le cas, semble-t-il, du tiers qui acquiert du grevé un bien substitué, malgré la publicité du droit de l'appelé faite par la transcription.

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION III — PARAGRAPHE II - 185 est impossible à réaliser, l'exercice de l'action en révocation devient impossible. Les appelés n 'ont plus qu 'un recours contre le tuteur ou le grevé, — recours qui sera le plus souvent illu-soire en raison de l'état d'insolvabilité de ces deux personnes qui sera la plupart du temps à redouter (art. 1070).

L'action de l'appelé paraît donc plus énergique et plus étendue que l'action Paulienne. Ce n'est là qu'une apparence. Les effets sont les mêmes, mais l'action de l'appelé aura les plus grandes chances de succès, parce que toutes les conditions d'exercice en seront, par hypothèse, réunies.

En effet, le préjudice de l'appelé et la publicité de la charge détermineront infailliblement les deux grandes conditions spé-cifiques de l'action Paulienne : l'état de fraude chez le grevé e.t l'état de mauvaise foi chez ses ayants-cause et sous-ayants-cause.

A ce point de vue, l'action de l'appelé est à rapprocher de l'action que la masse exerce en vertu de l'article 446 du C. Cm, pour faire tomber certains actes particulièrement suspects : donations, paiements et constitutions d'hypothèque pour dettes antérieures. La gravité de tels actes, rapprochée de l'époque où ils ont été accomplis, sera constitutive de fraude chez le failli et de mauvaise foi chez les tiers. Aucune preuve n'est à faire. Ces actes parleront d'eux-mêmes, et la nullité sera prononcée de plein droit, relativement à la masse, si celle-ci la demande.

L'action de l'appelé n'est donc pas une action en revendi-cation, une action réelle. C'est une action personnelle exercée par un créancier contre son débiteur.

On appelle le plus souvent l'action Paulienne : action en nullité, action en révocation, — et nous-mêmes, pour expliquer que les actes du grevé n'étaient pas atteints de nullité absolue par suite d'une charge d'indisponibilité, nous avons employé le terme de nullité relative.

Mais ce n'est là qu'une manière de parler pour exprimer ses effets contre les tiers. L'action Paulienne n'est pas exercée par un contractant incapable qui use de la protection qui lui est donnée par la loi ; elle est exercée par un tiers. Elle n'est pas exercée par un créancier pour le compte de son débiteur, et en usant d'un droit que ce dernier néglige d'exercer. Elle est exer-cée de son chef en vertu d'un droit propre, par un créancier devenu un étranger, un tiers par rapport à son débiteur, en raison de la véritable trahison dont celui-ci s'est rendu coupable en agissant en fraude des droits de celui qu'il représentait.

C'est pourquoi l'action Paulienne n'annule pas l'acte en entier. Elle ne le fait, dit M. JOSSERAND, « disparaître qu'au regard du poursuivant et dans la mesure où l'exigent ses légi-times intérêts ». Si, de ce fait, elle rejaillit sur les tiers, c'est là la conséquence de la mauvaise foi de ces tiers.

« Elle rentre dans la catégorie des actions personnelles...; celui qui l'exerce est, par hypothèse, un créancier ; il est muni d'un droit personnel : or, on ne conçoit pas qu'un droit de créance soit sanctionné par une action réelle ». (Josserand Op. Cit. t. 2, n° 7'03 et 704).

Ce passage de M. JOSSERAND peut-il s'appliquer à l'action de l'appelé ?

Rien ne semble s'y opposer.

La charge d'indisponibilité réelle figeant les biens substi-tués entre les mains du grevé et s'opposant à chaque instant à tout acte contraire à la charge de rendre, ne tient pas compte, nous l'avons vu, de la véritable situation des biens substitués.

Le dessaisissement du failli, au contraire, concorde exacte-ment avec l'état dans lequel se trouve le grevé.

De l'opinion générale, les effets du dessaisissement sont les effets de l'action Paulienne.

Enfin, l'action Paulienne explique parfaitement cette situa-tion analogue à celle du dessaisissement.

Elle explique la validité des actes du grevé tant que l'appelé ne les attaque pas, c'est-à-dire la validité des actes du grevé au moins pendant toute sa vie. Car le droit de l'appelé, comme nous le verrons plus tard, s'il est déjà né, n'existe qu'en puissance pendant la vie du grevé, et ne peut avoir toute son efficacité

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION III — PARAGRAPHE II 187 qu'au décès de ce dernier, lorsque, dit-on, la substitution s'ouvre. ;j;.

Elle explique la révocation des actes du grevé, et la réper-cussion de cette révocation sur les tiers par le rôle que donnent à la publicité de la substitution les articles 1069 et 1070. Elle explique que le droit d'exiger et d'obtenir cette révocation soit personnel à l'appelé, et par conséquent que cette révocation soit facultative et laissée à sa libre disposition.

Elle permettrait ainsi de donner à l'appelé un simple droit de créance contre le grevé, tout en conservant à ses droits la même protection que lui aurait donnée une charge d'indisponi-bilité réelle.

Elle permettrait du même coup de rejoindre l'origine histo-rique de l'institution. Nous avons vu qu'en effet le droit du fidéicommissaire n'était, à l'origine, qu'un droit de créance. M. BART lN et M. GIRARD semblent même avoir vu, dans l'action qu'intentait le fidéicommissaire contre le fiduciaire, une action Paulienne qui aurait permis de « rétractari » de « révocare » — tels sont les termes employés par les jurisconsultes romains — l'aliénation consentie aux tiers acquéreurs de mauvaise foi.

Mais l'assimilation de l'action de l'appelé à l'action Pau-lienne, et de son droit à un droit personnel n'est qu'une hypo-thèse, hypothèse très plausible sans doute, mais hypothèse quand même — ainsi, d'ailleurs, que le système de l'indisponi-bilité réelle. Il faut examiner, à présent, si cette hypothèse est permise par les texte légaux.

Nous avons déjà fait allusion à l'article 1070 relatif à la transcription de la substitution. Nous y avons vu un argument en faveur de la théorie du droit personnel de l'appelé. M. Bou-- ZAT, au contraire, considère l'article 1070 comme une preuve donnée par la loi du système de l'indisponibilité réelle.

Voici deux systèmes absolument opposés l'un à l'autre, deux conceptions juridiques absolument différentes ; l'un basé sur une obligation personnelle, l'autre, sur une charge réelle. Le premier se rattache à l'origine de l'institution, le second paraît être d'une technique juridique plus évoluée. Les deux, nous l'avons vu, atteignent le but principal de la substitution, quoi-que le second, celui de l'indisponibilité, s'écarte sensiblement, il faut le dire, de la réalité des faits. Il s'agit de savoir vers lequel de ces deux systèmes penche la loi.

Nous allons voir que la loi, loin de fournir un argument quelconque en faveur de l'indisponibilité réelle (section IV), semble au contraire se prononcer en faveur de la théorie du Droit Personnel, — soit par les expressions dont elle se sert (1er par.) — soit par la mesure de transcription qu'elle édicte (2e par.) — soit par l'indication des biens qu'elle permet de substituer (3e par.).