CHAPITRE III — TITRE II — SECTION V — PARAGRAPHE VI

Le système de l'action personnelle ne donne prise à aucune de ces critiques. Conformément à la loi et à la jurisprudence, il laisse au grevé la libre jouissance, et même la libre disposition des biens substitués sous les deux réserves correspondant aux deux charges de conserver et de rendre: —celle de maintenir les biens en bon état, et celle de les restituer à l'appelé à l'ouver-ture de la substitution. Il permet donc au grevé d'aliéner les biens pendant le temps de sa vie. Bien maigre avantage, pen-sera-t-on, mais il faut se rappeler que l'acquéreur du bien subs-titué bénéficiera de la même espérance que le grevé, de voir un jour cette acquisition devenir définitive, en cas de prédécès de l'appelé au grevé. Ne serait-ce d'ailleurs que d'offrir une expli-cation de la substitution conforme à la réalité des faits, cette théorie présenterait un intérêt certain.

Quoique privée de la charge de conserver, de ne pas aliéner, la charge de rendre n'en est pas pour cela garantie moins effi-cacement.

En effet, là où la charge d'indisponibilité pourra produire des effets, la théorie du droit personnel en produira de sembla-bles. Car les biens susceptibles d'indisponibilité seront aussi susceptibles d'une publicité efficace, qui rendra les tiers respon-sables de l'inexécution de l'obligation du grevé, en les rendant complices de sa fraude.

D'autre part, cette publicité pourra s'appliquer aussi aux biens non susceptibles d'indisponibilité.

Etant donné la souplesse de cette mesure de publicité, il ne faut pas s'étonner de ce que ses modes et ses effets varient avec la nature des biens. Ici elle déterminera les conditions spécifi-ques de l'action Paulienne. Là, son rôle sera de mettre en jeu la responsabilité de certains tiers, sans toutefois avoir des résul-tats aussi importants que l'action Paulienne.

En raison de la variabilité de cette publicité, nous allons en étudier la fonction et les modalités d'abord dans les substi-tutions d'immeubles et de créances privilégiées et hypothécai-res, ensuite dans celles de valeurs mobilières négociables en bourse. (7e et 8e par.).

PARAGRAPHE SEPTIÈME Fonction et modalités de la publicité de la charge de rendre dans

les substitutions d'immeubles et de créances privilégiées

et hypothécaires

L'article 1069 nous dit que : « Les dispositions par actes entre vifs ou testamentaires, à charge de restitution, seront, à la diligence, soit du grevé, soit du tuteur nommé pour l'exécu-tion, rendues publiques : savoir, quant aux immeubles par la transcription des actes sur les registres du bureau des hypothè-ques du lieu de la situation, et quant aux sommes colloquées avec privilèges sur des immeubles, par l'inscription sur les biens affectés au privilège ».

Il suit de là que la loi n'a prévu pour toutes mesures de publicité que la transcription et l'inscription ; ce qui revient à dire que l'action de l'appelé ne pourra atteindre les tiers, en ce qui concerne les immeubles et les créances privilégiées ou hypo-thécaires, que si la charge de substitution a été transcrite ou inscrite sur les registres hypothécaires. Rien ne pourrait rem-placer ce mode de publicité, à l'égard de ces biens.

L'article 1071 nous dit en effet : « Le défaut de transcrip-tion ne pourra être suppléé, ni regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pour-raient avoir eue de la disposition par d'autres voies que celles de transcription ».

A la transcription, il faut évidemment ajouter l'inscription, quoique la loi ne le dise pas expressément.

Mais, même ainsi aménagée, la loi est très restrictive. La publicité est monopolisée par la Conservation des hypothèques. Seule cette publicité est prise en considération par la loi, c 'est-à-dire que, seule, elle constitue de mauvaise foi les ayants-cause du grevé. Il importe peu que ceux-ci aient connu pertinemment l'obligation du grevé par un autre moyen ; ils pourront traiter

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION V — PARAGRAPHE VII 227 avec lui sans se rendre complices aux yeux de la loi, si jamais la charge n'est pas transcrite.

Mais, par contre, cette publicité est singulièrement efficace, car elle tient à la nature même des registres hypothécaires. Cette publicité est quasi-indestructible, et nul n'est censé l'ignorer.

Elle déterminera donc les deux grandes conditions spécifi-ques de l'Action Paulienne : fraude du débiteur, complicité et mauvaise foi des ayants-cause à titre particulier de ce dernier.

L'Action Paulienne fonctionnera donc de plein droit, comme fonctionne celle qui est donnée par l'article 446 du Code Cm à la masse de la faillite. L'appelé n'aura pas à prouver que ses conditions d'exercice existent, elles existent du fait même de ce genre de publicité.

D'ailleurs, il est peu probable que ce mode de publicité réserve des surprises aux tiers acquéreurs des immeubles substi-tués, ou aux cessionnaires de créances privilégiées ou hypothé-caires frappées de substitution.

La transcription est en effet devenue d'usage courant. D'autre part, le domaine des hypothèques étant le monople des conservateurs des hypothèques et des notaires, ces derniers ne manqueront pas, — la jurisprudence actuelle va même jusqu'à leur en faire une obligation professionnelle, — d'avertir les ces-sionnaires éventuels de créances substituées, du danger qui les menace.

Loin d'être un danger pour les tiers, ce mode de publicité constitue plutôt, à leur égard, une garantie certaine. Soupçon-nant chez leur vendeur une obligation de restitution, il leur suf-fira de requérir, du chef de celui-ci, un état d'inscription et de transcription, pour savoir à quoi s'en tenir sur sa situation exacte. Si cet état est négatif, ils traiteront à coup sûr sans avoir à craindre d'être inquiétés à l'avenir.

Une charge d'indisponibilité réelle, au contraire, si on veut en accepter toutes les conséquences déduites par la jurispru-dence, sera pour eux une menace permanente. D'un autre côté, en supprimant tout lien obligatoire, elle s'opposera à un recours de l'appelé contre le grevé ou le tuteur.

PARAGRAPHE HUITIÈME Fonction et modalités de Publicité de la charge de rendre dans les

substitutions de valeurs mobililières négociables en Bourse

Ainsi, la loi ne parle que de transcription ou d'inscription de la charge de substitution. Est-ce à dire qu'il n'existera aucune protection pour les autres biens ?

Non pas ; la loi, en prescrivant ce mode de publicité, n'a eu en vue que les placements immobiliers, emploi normal des biens substitués. Mais nul doute que d'autres biens puissent servir au même usage. L'article 1067 ne dit-il pas que l'emploi du prix des meubles et des effets vendus « sera fait conformément à ce qui aura été ordonné par l'auteur », et que ce n'est seulement qu'à défaut de ces prescriptions que cet emploi ne pourra être fait « qu'en immeubles ou avec privilège sur des immeubles » ?

D'autre part, après la guerre de 1870, le législateur lui-même a ajouté à ces biens protégés par la publicité des registres hypothécaires, les rentes sur l'Etat français :

« Les sommes dont le placement ou le remploi en immeubles est prescrit ou autorisé par la loi..., par une disposition à titre gratuit entre vifs ou testamentaire, peuvent, à moins de clause contraire, être employées en rentes françaises de toute nature » (art. 29, loi du 16 Septembre 1871, Rec. général 1871, p. 503)..

« Dans ce cas, continue la loi, et sur la réquisition des par-ties, l'immatricule de ces rentes au Grand Livre de la Dette Publique en indique l'affectation spéciale ».

Telle sera la publicité qui protègera les valeurs mobilières contre les entreprises des tiers : la mention de la charge de subs-titution dans l'immatricule du titre. Depuis la loi de 1871, cette extension aux valeurs mobilières, de la protection spéciale accor-dée par la loi aux seuls immeubles et créances hypothécaires, est complètement et expressément justifiée.

Mais nul doute qu'elle existait avant cette loi, paree

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION V — PARAGRAPHE VIII 229 qu'autorisée implicitement par l'article 1067 qui permettait au testateur de prescrire l'emploi en toutes espèces de biens. Dans quel but, en effet, ordonner cette mesure, si les biens qui ser-vaient à l'emploi, ne pouvaient eux-mêmes être mieux protégés, que les biens dont l'emploi était prescrit ? Et comment, d'autre part, assurer la protection de ces biens servant à l'emploi, si ce n'est, comme le dit la loi de 1871, par un « immatricule qui en indique l'affectation spéciale » ?

C'est donc cet article 1067 qui a permis à la substitution des articles 1048-1049, — issue directement de la substitution du XVIIIe siècle, où la fortune immobilière, seule, était prise en considération, — de s'adapter aux formes économiques contem-poraines. C'est cet article 1067 qui a rendu possible la substi-tution des valeurs mobilières, élément prépondérant des patri-moines actuels.

Il ne faut d'ailleurs pas exagérer la valeur de cette publi-cité. Quoique protégeant très efficacement les droits de l'appelé, elle assurera cette protection d'une manière moins directe, moins immédiate que celle des immeubles.

M. BONSTECASE prétend que les valeurs mobilières peuvent devenir indisponibles de la même façon que les immeubles.

« Les titres nominatifs, écrit-il, dont l'individualisation est égale à celle des immeubles, et au sujet desquels il peut exister une obligation de conserver et de rendre égale à celle concernant les immeubles... » (Op. Cit. n° 193, p. 344).

N'oublions pas, que pour M. BONNE CASE, obligation de con-server et de rendre est l'équivalent d'indisponibilité. Or, il est faux que les valeurs mobilières nominatives puissent devenir indisponibles, à l'instar des immeubles.

Parlant du jugement du tribunal civil de Lille de 1930 (Decaestèke c/ Wostyn), MM. PtANIOL, RIPERT et TRASBOT disent avec plus de raison, à notre avis :

« Enfin, avec le développement des valeurs mobilières, une solution différente (de celle du jugement de Lille permettant la substitution des biens fongibles) aboutirait en fait à rayer l'article 896 du Code Civil ». (Traité Pratique, t. 5, p. 318).

Et pourtant, les valeurs mobilières ne sont pas des biens fongibles, pour la bonne raison que, même dans une certaine catégorie, où toutes sont semblables, qu'il s'agisse d'époque de remboursement, de répartition de dividendes ou de représenta-tion aux assemblées, etc..., chacune est individualisée par un numéro.

C'est ainsi que le banquier doit restituer exactement les mêmes titres qui lui ont été remis en dépôt, et non d'autres sem-blables dont seuls les numéros diffèrent.

C'est aussi pour la même raison que l'usufruitier ne peut aliéner les valeurs sur lesquelles s'exerce son droit, et en remet-tre même quantité et même qualité au nu-propriétaire. Les règles du quasi-usufruit ne s'appliquent pas aux valeurs mobi-lières.

Mais cela ne veut pas dire qu'elles soient indisponibles, en ce sens qu'il soit impossible au grevé de les aliéner (1).

Celui-ci, en effet, pourra le faire avec la complicité, ou l'inattention de l'agent de change négociateur ou de l'établisse-ment émetteur. Cette aliénation, une fois consommée, sera défi-nitive, et l'appelé ne pourra la faire annuler.

Le tiers acquéreur, en effet, a acheté la valeur à un intermé-diaire, et a fait régulariser son transfert sur les registres de l'établissement débiteur. A toute époque, il a ignoré la prove-nance du titre et l'existence de la charge de substitution. Et comment aurait-il pu faire autrement, puisque le titre lui est remis sous la forme au porteur, ou, si la valeur est essentielle-ment nominative, immatriculée à son nom ? Il sera donc com-plètement à l'abri de l'action de l'appelé.

Ces règles générales ont d'ailleurs été rappelées à propos d'une affaire de substitution par la Chambre des Requêtes le 14 Décembre 1898 (Aff. Consorts Saint-Martin c/ Herbault). Les appelés prétendaient faire annuler l'acquisition de titres de

(1) Il ne sera question ici que des valeurs qui se négocient au Parquet et par ministère d'agent de change, emploi, sinon obligatoire, en tous cas normal dea biens appartenant aux incapables.

CHAPITRE III — TITRE II — SECTION V — PARAGRAPHE VIII 231 rente grevés de substitution, qu'avait faite l'agent de change Herbault de Paris de l'un de ses confrères de Bordeaux. La Chambre des Requêtes rejeta leur prétention :

« Attendu que le transfert a eu pour effet de dessaisir les précédents titulaires de tout droit de propriété sur les inscrip-tions transférées, sans qu'ils eussent aucun recours contre Her-bault, en tant qu'aucune fraude n'était établie ni même alléguée à sa charge ; qu'il a été jugé à bon droit par la Cour de Paris, que, bénéficiaire d'un transfert délivré par l'autorité compé-tente, Herbault ne pouvait être rendu responsable de ce que ledit acte avait été requis et obtenu par une personne n'ayant pas la libre disposition des rentes livrées par elle, puisqu'à raison du secret des opérations de Bourse, le dit Herbault n'avait ni le droit, ni les moyens de savoir quel était son cédant, et qu'il était resté étranger à ce transfert, œuvre exclusive du vendeur et de l'agent de change employé par celui-ci ». (D. 1901.1.488).

Si les titres de Rente substitués avaient été réellement frap-pés d'indisponibilité réelle, nul doute que la Cour de Cassation n'eût prononcé la nullité de la négociation malgré l'absence de toute fraude et de responsabiité de la part de l'agent de change acheteur. Or, la Cour de Cassation a statué en sens contraire, manifestant par là, — ou que la Théorie de l'Indisponibilité était fausse, — ou qu'elle était insuffisante à assurer la pro-tection du droit des appelés.

En réalité, ce n'est ni une question d'indisponibilité ni de fongibilité. Tous les biens peuvent être substitués. C'est une question d'efficacité de la publicité.

Encore une fois ici, — et la question est d'importance, — la théorie de l'indisponibilité s'avère incomplète, inutile et fausse. Impuissante à faire tomber l'acquisition du nouveau titulaire, elle rend impossible la substitution des valeurs mobilières. La conclusion, et partant, les prémisses sont inacceptables.

Le système de l'action personnelle s'adapte au contraire merveilleusement à cette situation. Moins efficace que pour les immeubles, à l'égard desquels elle se transforme en action Pau-lienne, elle le sera beaucoup plus que pour les simples biens fongibles (meubles meublants et sommes d'argent). Et cela, grâce à la souplesse du rôle de la publicité.

Ici, la publicité ne constituera pas l'acquéreur de mauvaise foi, puisqu'il n'a pas agi en connaissance de cause, mais tous ceux qu'elle aura atteints. Elle agrandira.seulement le cercle des responsables : l'agent de change vendeur qui aura négocié la valeur en Bourse, — l'établissement émetteur qui aura effectué le transfert sur ses registres, — le notaire qui aura rédigé le certificat de propriété, — le banquier qui aura prêté son con-cours. Le Trésor, seul, sera irresponsable, puisqu'il se décharge de toute responsabilité sur l'agent de change.

Autant dire que le risque de l'insolvabilité du grevé sera neutralisé de manière absolue et certaine. Il peut même arriver que le résultat de l'action personnelle intentée contre l'établis-sement débiteur soit la remise à l'appelé d'un titre semblable à celui qui aura été indûment aliéné. Mais il ne faut pas voir là le résultat de la nullité de l'acquisition du nouveau titulaire. Celui-ci ne sera aucunement exproprié. Ce nouveau titre sera une manière, permise par la nature des choses, d'indemniser l'appelé, — et d'ailleurs la forme la plus adéquate des domma-ges-intérêts. L'établissement débiteur fera ainsi le service finan-cier de deux titres (1) à la place d'un seul.

Cette protection très efficace de l'appelé ne pourrait être réalisée avec la théorie de l'indisponibilité. Nous le répétons, car le principal, et, pour ainsi dire, le seul argument de ses par-tisans, est que le système de l'obligation personnelle du grevé est inefficace. La substitution est plus et mieux qu'une obliga-tion, disent-ils ; c'est un statut d'indisponibilité. Or, nous avons ici la preuve qu'au contraire l'obligation est plus et mieux qu'un statut d'indisponibilité réelle.

(1) Cette manière d'indemnisation n'est d'ailleurs permise que pour les obli-gations et les parts de fondateur. Il est en effet impossible d'augmenter le capital de façon fictive, sans les formalités légales et sans le versement de partie de la valeur nominale. (V. Trib. Civ. Seine, 27-6-1923, J .S. 1923, p. 3&).

CHAPITRE III — CONCLUSION 233 Le Mode de Transmission des biens dans la Substitution

Ce parallèle entre la charge d'indisponibilité et le droit personnel, cette opposition constante entre ces deux notions par-lent d'eux-mêmes en faveur de la théorie du Droit personnel.

Tout au long de cette étude sur la situation des biens subs-titués, dernièrement encore en examinant la façon dont pouvait être effectivement réalisée la substitution des valeurs mobilières, nous avons pu constater combien la Théorie du Droit Personnel était plus souple et plus compréhensive que celle de la charge d'Indisponibilité, tout en ayant la même efficacité dans les quel-ques cas où celle-ci pourrait s'appliquer.

De même qu'un droit réel appartenant à la masse de la faillite ne peut expliquer l'état de fait et de droit qu'est le dessaisissement, — de même une charge d'indisponibilité réelle ne peut expliquer la substitution. Ce sont là, substitution et dessaisissement, deux situations qui dépassent considérablement les effets d'un droit réel, limités qu'ils sont aux biens sur les-quels ce droit porte. Ces deux situations, au contraire, reposent essentiellement sur des rapports obligatoires, qui ont pour sanc-tion une action personnelle à grand rayon d'action, susceptible d'atteindre tous les tiers de mauvaise foi.

N'est-il pas possible, dès lors, d'identifier le mode de trans-mission des biens dans la substitution ? Ne peut-on connaître comment et en vertu de quel droit ces biens sont transmis à l'appelé ?

La propriété des biens substitués ne peut automatiquement s'éteindre sur la tête du grevé et renaître sur celle de l'appelé par l'effet d'une condition ou d'un terme. Ces modalités, en effet, n'entrent pas dans le cadre de la substitution. La première anéantit dans le passé l'une des deux propriétés qui doivent être successives ; la seconde supprime l'élément d'éventualité qui préside à l'extinction du droit du grevé et à la naissance de celui de l'appelé.

La propriété des biens substitués ne peut non plus être transmise par voie successorale. Elle est seulement transmise dans l'ordre successoral. L'ordo successivus n'est que l'indica-tion de l'époque de cette tranmission, et ne doit faire préjuger en rien de la cause de cette transmission.

Celle-ci est autre. Les biens sont transmis à l'appelé, en vertu d'une obligation de restitution du grevé vis-à-vis de l'ap-pelé. Une étude objective de la situation des biens substitués et des pouvoirs reconnus au grevé nous a conduit à y voir l'effet, — non d'une charge d'indisponibilité réelle grevant les biens et les figeant entre les mains du grevé, — mais d'une certaine incapacité, d'une certaine déchéance du grevé.

En réalité, cette déchéance a pour origine une obligation qu 'a assumée le grevé vis-à-vis de l'appelé. En Droit et en fait, cet engagement qu'il a pris suffit à diminuer sa liberté, à res-, treindre ses pouvoirs. Car la loi, en vue de protéger les intérêts familiaux en jeu, est intervenue pour assurer l'exécution de cet . engagement. A cet effet elle a prescrit une certaine publicité de la charge de substitution ; et elle a attaché à cette publicité une vertu spéciale, celle de mettre les tiers qui l'auraient connue en état de mauvaise foi. Ceux-ci, quels qu'ils soient, du moment qu'ils ont été atteints par la publicité, seront ainsi rendus com-plices de l'inexécution par le grevé de son obligation, et respon-sables de cette inexécution.

A cette obligation de restitution à la charge du grevé, cor-respondra chez l'appelé, un droit pour exiger cette restitution, soit du grevé lui-même, soit des avants-cause particuliers de ce dernier.

Le mode de transmission sera donc une restitution du grevé à l'appelé. La cause en sera l'engagement pris par le grevé envers l'appelé. Le titre de l'appelé sera un droit personnel, une créance en restitution contre le grevé.

MM. PLANIOL, RIPERT et TRASBOT ne disaient-ils pas au début

- CHAPITRE m CONCLUSION 235 de leur étude des substitutions permises, — idée sur laquelle ils ne reviennent malheureusement pas par la suite :

« On est même allé jusqu'à dire que la substitution permise s'analysait en une double libéralité, dont la première était frap-pée d'indisponibilité réelle pour permettre la seconde. C'est peut-être une exagération en ce sens que la première libéralité est une libéralité avec charge, et que celle-ci ne peut créer qu'un lien personnel. Mais la charge étant de rendre, et étant oppo-sable aux tiers, on aboutit à des résultats analogues à ceux de l'indisponibilité réelle ». (Traité Prat. de Droit Civ. Français, t. 5, p. 850).

Nous espérons avoir approfondi cette idée et avoir rendu à la charge de rendre son sens normal qui n'est pas : création d'indisponibilité réelle, mais obligation pour le grevé de resti-tuer.

Nous espérons surtout avoir précisé le mode de transmission des biens substitués et avoir établi la nature des relations qui existent entre le grevé et l'appelé. Et c'est là l'essentiel de notre étude.

Mais pour donner toute sa valeur à ce mode de transmission des biens substitués, il faut le situer dans une organisation juri-dique. Il faut en chercher les origines, il faut étudier la façon dont peut naître cette créance en restitution au profit de l'ap-pelé.

Le grevé et l'appelé ne sont pas isolés. La substitution est une opération complexe qui ne peut se réduire à un simple mode de transmission des biens. Elle implique tout un réseau de rap-ports juridiques non seulement entre le grevé et l'appelé, mais encore entre ces deux derniers et le disposant.

Au cours de cette étude, nous avons été mis successivement en présence d'un certain nombre d'éléments : double propriété, ordre successif, non-conception de l'appelé, charge de rendre, charge de conserver, etc...

TI s'agit à présent de regrouper ces éléments, de construire un mécanisme qui puisse jouer en toutes circonstances, et qui ait pour fondement : des rapports obligatoires. Il s'agit de trouver un cadre, une organisation à ces rapports obligatoires.

MM.PLANIOL, Ripekt et TRASBOT prétendent que la substi-tution est une donation avec charges. La stipulation pour autrui, dès lors ne pourrait-elle fournir ce cadre et cette organisation ? La stipulation pour autrui dont 1L Planiol. a dit qu'elle « est devenue un instrument juridique de premier ordre ; elle a, con-tinue- t-il, servi déjà ou servira encore à faire fonctionner des institutions ou à réaliser des opérations qui seraient impossi-bles, ou, tout au moins, plus difficiles avec tous les autres prin-cipes du droit... >> (Planiol et Ripert. Traité Elém. de D. Civil, t. 2, p. 432).