SECTION QUATRIÈME

Critique de la Théorie de la Condition

Indépendamment de la Rétroactivité dont l'incompatibilité avec la substitution est évidente, il est possible de montrer par d'autres moyens l'insuffisance de la Théorie de la Condition.

D'autres critiques peuvent lui être adressées.

Elle est d'abord incomplète : elle n'explique les substitu-tions que dans certains cas : ceux où les appelés sont conçus.

Mais surtout, elle manque de base, en ce sens qu'il semble impossible de considérer la survie comme une condition, et par conséquent d'assimiler la substitution à une disposition condi-tionnelle.

PARAGRAPHE PREMIER La Théorie de la Condition n'explique pas les substitutions

adressées à des appelés non-conçus

L'une des principales caractéristiques de la substitution est qu'elle peut être faite au profit d'une personne qui n'existe pas encore au jour de la donation ou au jour du décès du tes-tateur.

C 'est là une situation exorbitante du droit commun, et une difficulté de plus pour trouver une explication juridique à cette institution.

Aussi, ne faut-il pas s'étonner de constater ici l'impuis-sance de la Théorie des Droits conditionnels. Le légataire condi-tionnel comme tout légataire doit être conçu au décès du testa-teur. Il doit recevoir directement du testateur l'objet du legs. Etant donné la résolution rétroactive du droit du légataire sous condition résolutoire, il faut, pour que la propriété ne res-te pas en suspens, que le testateur et le légataire sous condi-tion suspensive se transmettent la propriété des biens légués pour ainsi dire de la main à la main ; leurs existences doivent

CHAPITRE 1 — SECTION IV — PARAGRAPHE 1 63 donc se toucher. L'article 906 est formel sur ce point et l'ar-ticle 1040 ne le contredit en aucune façon ; il ne fait qu'exi-ger en plus, la capacité du légataire au jour de la réalisation de la condition.

Seul, M. ÀIÉMIN, avons-nous vu, a prétendu qu'il suffisait au légataire conditionnel de remplir les conditions de capa-cité de l'article 1040. Cet auteur pensait justifier sa théorie en supprimant purement et simplement la rétroactivité. D'après lui, le droit du légataire ne naîtrait qu'au jour de l'arrivée de l'événement ; il serait donc inutile, si l'on s'abstient de le faire rétroagir, d'exiger que le testateur et l'appelé soient contem-porains l'un de l'autre, — puisque du même coup la propriété des biens substitués pourrait reposer sur la tête du grevé pen-dant l'intervalle de temps qui existerait entre le décès du dispo-sant et la conception de l'appelé.

Cette prétention est insoutenable. Elle vient d'une fausse conception de la Rétroactivité. Celle-ci en effet ne concerne que les effets du droit, et non pas son existence. Qu'on rejette ou non la rétroactivité, le droit n'en existe pas moins dès le jour où il a été consenti. D'autre part, le droit conditionnel, n 'étant affecté que d'une simple modalité, est un droit formé, complet, qui réunit nécessairement en lui tous ses éléments essentiels, et par conséquent l'existence de son titulaire.

L'hypothèse d'un droit conditionnel fait donc inéluctable-ment supposer dès le jour où il a été stipulé, et l'existence de ce droit, — et l'existence du bénéficiaire de ce droit.

M. BARTIN démontre par un autre moyen cette impuissance de la condition, lorsque l'appelé n'est pas conçu. Mais M. BAR-- TIN respecte la rétroactivité qui lui semble inséparable de la condition, tout au moins lorsqu'il s'agit de substitution.

Selon lui, si l'appelé n'est pas conçu à la mort du testa-teur, la rétroactivité ne peut agir, ou plus précisément ses ef-fets sont limités. Elle ne peut remonter au-delà de la conception de l'appelé, sans pouvoir atteindre l'époque de la donation ou du décès du testateur. Entre ces deux événements : conception de l'appelé et décès du disposant, se place un intervalle de temps pendant lequel il faut que la propriété, pour qu'elle ne reste pas en suspens, repose sur la tête du grevé.

Alors la combinaison échafaudée grâce à la rétroactivité s'effondre. Force nous est de comprendre le grevé, comme le dit M. MICHEL, dans l'histoire de la propriété, et de tenir conlp-te de tous les actes juridiques qu'il aura accomplis, fût-ce au détriment de l'appelé.

La substitution, d'après M. BARTIN, ne constituerait donc pas seulement une condition illicite, c'est-à-dire possible, mais prohibée par la loi qui l'annule si elle se réalise, — mais une condition juridiquement impossible à l'exécution de laquelle s'oppose le jeu des principes généraux du droit. Une telle condi-tion n 'a donc pas à être annulée, elle ne peut être réalisée.

Voici ce que dit M. BARTIN à ce sujet :

« En effet, supposons pour un instant que cette clause (substitution considérée comme une disposition conditionnelle où l'appelé n'est pas conçu) soit valable et que l'appelé vienne prendre dans la succession du grevé l'objet de la substitution. Il n'est certainement pas l'ayant-cause de ce dernier, il tient ses droits du disposant. Mais dans l'intervalle du temps qui s'est écoulé entre la mort de celui-ci et la naissance de l'appe-lé, sur quelle tête a reposé la propriété du bien substitué ? Ce n'est pas sur celle du disposant, il était mort. Ce n'est pas sur celle de l'appelé, il n'était pas né. C'est donc sur celle du grevé. Le grevé est devenu propriétaire après la mort du disposant : il l'est resté après la naissance de l'appelé, c'est vrai ; mais à partir de ce moment, on a pu envisager son droit, comme affec-té, par la clause de la substitution, d'une condition résolutoire au profit de l'appelé, condition dont l'effet doit rétroagir au jour de la naissance de l'appelé. Mais cet effet rétroactif s'ar-rête à cette date. Impossible de le prolonger dans le passé, jus-qu'au jour de la mort du disposant, de telle sorte que l'appelé soit réputé avoir été propriétaire dès cette époque. Cela est im-possible puisqu'à cette époque, l'appelé n'était pas né. Donc

CHAPITRE I — SECTION IV — PARAGRAPHE 1 65 le grevé a été nécessairement propriétaire dans la pleine accep-tion du mot, pendant tout le temps qui sépare la mort du dis-posant de la naissance de l'appelé. Mais, s'il a été propriétaire, l'appelé devient son ayant-cause au moins pendant cette épo-que, par l'application inéluctable des principes généraux. Donc, le vœu du disposant qui était de le gratifier par l intermédiaire du grevé, sans le rendre son ayant-cause, était contradictoire, et partant impossible à remplir, aussi impossible que la condi-tion d'accomplir un acte juridique valable en dehors des lois de sa validité, car il n 'analysait en cette volonté : faire abstrac-tion de la personne du grevé et rendre directement propriétaire l'appelé qui n'existait pas — ou bien, tenir compte du grevé et faire rétroagir après la naissance de l'appelé, c'est-à-dire dans le vide, la condition résolutoire qui affectait le droit du grevé ». E. BARTIN. Théorie des Conditions Impossibles, Illici-tes, ou contraires aux Mœurs, Paris, 1887, p. 18 et 19).

Ce dilemne n'existe pas lorsque l'appelé est conçu. Dans ce cas, en effet, le disposant pourra le rendre directement pro-priétaire, et du même coup la condition résolutoire ne rétro-agira pas dans le vide.

Est-ce à dire que la substitution soit alors une condition possible ? M. BARTIN ne le pense pas, car la loi, dit-il, peut changer une condition normalement possible en condition im-possible, en lui refusant le bénéfice de l'application des prin-cipes généraux. Ici, dit-il, « la loi refuse à faire bénéficier l'ap-pelé du droit commun de la résolution. C 'est en ce sens que la clause de substitution me paraît juridiquement impossible, mê-me dans le cas où l'appelé serait déjà vivant et capable au dé-cès du disposant. Elle ne pourrait s'exécuter que par le fonc-tionnement d'une institution : la résolution, dont la loi ne re-eonnaît pas l'effet en pareil cas ». (E. BARTIN, Op. Cit., p. 26).

Nous sommes entièrement d'accord avec M. BARTIX, sur le point de traiter, sur le nlême pied, les substitutions faites à des appelés non-conçus et celles faites à des appelés conçus. La substitution n'est qu'une seule et même institution. Sa na-ture est la même, sans qu'il y ait à distinguer selon les person-nes à qui elle est adressée, et selon les cas où la loi en permet ou en défend l'exécution. Un système qui prétend l'expliquer, doit l'expliquer sous toutes ses formes ; s'il ne le fait pas, c'est qu 'il est insuffisant et inadéquat.

D'autant plus que les véritables substitutions sont celles faites à des non-conçus. C 'est en effet la principale raison pour laquelle l'article 896 les a prohibées. C'est aussi la principale raison qui les a fait admettre par les articles 1040 et suivants dans les rapports familiaux. C 'est alors, en effet, que cette ins-titution peut rendre d'éminents services, et compléter, avec les clauses exceptionnellement permises dans le contrat de mariage (dotalité, institution contractuelle), le système juridique de la protection de la famille. C'était donc principalement dans ce cas qu'il importait de l'expliquer, et la Théorie de la Condition ne le fait pas.

PARAGRAPHE DEUXIÈME

La Théorie de la Condition manque de base

Qu'il s'agisse d'expliquer l'anéantissement des actes du grevé, tout en maintenant son droit de propriété, qu 'il s'agisse d'expliquer la transmission des biens substitués à un appelé non conçu, partout la Théorie de la Condition aboutit à un échec. Elle ne traduit parfaitement, semble-t-il, qu'un aspect de la substitution : l'incertitude qui préside au sort du grevé et de l'appelé. Or, même sur ce point la Théorie est fausse.

L'événement futur et incertain qui détermine cette incer-titude sera ici la survie de l'appelé au grevé. Selon que l'ap-pelé survivra ou non au grevé, celui-ci verra ses droits anéan-tis ou au contraire consolidés. Dans la Théorie critiquée, cet événement sert de condition, il devient une simple modalité. Il semble que ce soit là une mauvaise interprétation.

« Raisonner ainsi, écrit M. LAURENT, c'est confondre la condition de survie qui se trouve dans toutes dispositions testa--

CHAPITRE 1 — SECTION IV — PARAGRAPHE II 67 mentaires, avec la condition résolutoire qui anéantit les legs ». (LAURENT, Principes de Droit Civil Français, 2e éd., XIV, n° 444).

La survie est bien plus qu'une condition, c'est l'élément essentiel de l'existence du droit de l'appelé ? Nous avons déjà exposé les caractéristiques du droit éventuel et du droit condi-tionnel à propos de la théorie de M. LELOUTRE. Conformément à ces principes, il est facile de se rendre compte que, non seu-lement ici, mais en général, la survie n'est pas une modalité qui n'a d'influence que sur les effets d'un droit et non sur son existence. Elle constitue tout au contraire un élément essentiel de ce droit, la qualité requise par la loi pour être un « appelé », une nécessité inhérente à ce droit ; c'est une condition « sine qua non », une condition légale. Or, nous savons que la condi-tion légale n 'est pas une véritable condition, qu 'elle manque par exemple de la rétroactivité. Voilà ce que dit M. Huc, à ce sujet :

« Les conditions impliquant nécessairement la réalisation ultérieure de certains faits, et qu'on appelle improprement conditions légales, conditions « juris » ne sont pas des vérita-bles conditions, simples accidents, pouvant exister ou ne pas exister, mais des éléments essentiels ou constitutifs de la con-vention elle-même. Ceci est surtout manifeste en matière de legs ; ainsi, un legs est virtuellement subordonné à la survie du légataire au testateur. Si cette condition légale n'est pas remplie, le legs ne peut pas exister ; il en sera ainsi, même dans le cas où une telle condition serait surabondamment exprimée ; le legs demeurerait pur et simple, le légataire a un droit pure-ment éventuel ». (Huc, Cours de Droit Civil, t. 7, nos 241-42).

M. TISSIER dit, en parlant de la survie nécessaire au droit de l'appelé : « C'est une nécessité inhérente à sa qualité de successeur du grevé », faisant ainsi allusion à la théorie ex-posée par l'arrêt de Bourges (1), cassé ensuite par la Chambre Civile : la théorie qui fait de l'appelé un héritier du grevé, mê-me pour les biens substitués. Nous élargissons le débat, et nous disons que la survie est un élément essentiel non seulement du

(1) V. supra, Chap. I, Section I, p. 31. droit de l'héritier, mais encore du droit du légataire, du tiers bénéficiaire dans une stipulation pour autrui, du bénéficiaire d'une institution contractuelle, et du bénéficiaire d'une substi-tution.

En prouvant que la survie n'était pas une condition, M. TISSIER a certainement fait avancer d'un grand pas les recher-ches du critérium de la distinction des legs conditionnels et des substitutions. D'après M. TISSIER, pour qu'il y ait legs condi-tionnel, il faut que le droit du légataire dépende d'un événe-ment futur et incertain autre que la survie. Or, ici dans la subs-titution, nous n'aurions comme événement futur et incertain que la survie. (TISSIER. - Legs conditionnels alternatifs et subs-titutions prohibées, Rev. trim., 1903, p. 743).

M. ROCHE reprend la même idée sans toutefois confondre le droit de l'appelé avec un droit de succession : « Il n'est pas moins faux de soutenir que l'appelé reçoit les biens sous condi-tion suspensive de sa survie au bénéficiaire précédent. Son existence au moment de l'ouverture de la succession de ce der-nier, ne peut être considérée comme une condition, à moins de détourner ce mot de son sens habituel. Il ne faut pas confondre une modalité qui affecte un droit sans toucher à son essence avec un de ses éléments constitutifs ». (H. RocHE. - Théories mo-dernes de la jurisprudence sur les substitutions prohibées, p. 155, Thèse, Paris 1905).

Si la survie ne peut être assimilée à une condition, il est évident que s'écroulent tous les systèmes qui assimilaient la substitution à un double legs conditionnel.

Nous avons vu par ailleurs que ces systèmes étaient nette-ment insuffisants et n'expliquaient pas les substitutions faites aux non-conçus.

Enfin, là même où pouvait jouer le mécanisme de la condi-tion, les partisans de cette théorie sont acculés à un dilemne :

— ou appliquer intégralement le statut de la condition tel que la loi l'a établi, c'est alors la négation même de la substi-tution qui, par définition, est une double libéralité successive ;