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Les articles 2129 pour le gage hypothécaire, et 2132 pour la créance garantie disposent en effet :

Art. 2129 : Q Il n’y a d’hypothèque conventionnelle « valable que celle qui, soit dans le titre authentique cons- « litutif de la créance, soit dans un acte authentique pos- « térieur, déclare spécialement la nature et la situation « de chacun des immeubles actuellement appartenant au « débiteur, sur lesquels il consent l’hypothèque de la «, CPÉANCE, D:

Art. 2.132 $S 1 : « L'hypothèque conventionnelle n'est « valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est « consentie est certaine et déterminée par l'acte »..

La sanction de l’inobservation de ces prescriptions consiste dans la nullité absolue de l’hypothèque. Tout intéressé peut s'en prévaloir, à commencer par le débiteur lui-même, puisque c’est en sa faveur surtout qu'a été établi le principe. Cette nullité ne saurait d'ailleurs se couvrir par la spécialisation postérieure de la créance ou du gage dans l'inscription prise au bureau du conservateur des hypothèques, car l'inscription n’étant qu’une mesure conservatoire ne peut conserver que ce qui est précédemment existant et valable (r).

En ce qui concerne la spécialité de la créance, il convient toutefois de faire remarquer que, lorsque le montant de l'obligation est encore indéterminé au moment de la rédaction de l'acte constitutif d’hypothèque, une simple évaluation approximative de son, quantum faite par le créancier dans l'inscription, est suffisante ; sans

qu'il soit même nécessaire que l'acte postérieur qui en

ï. V. en ce sens Baudry-Lacantinerie et de Loynes, IT. Foucque 4

opère la liquidation et en fixe le chiffre exact soit luimême authentique. L'art. 2132 du Code civil ne peut laisser aucun doute à cet égard : ainsi s’en explique-t-il en effet dans son paragraphe deuxième.

Art. 2132, 82. — « Sila créance résultant de Pobliga- « tion est conditionnelle pour son existence, ou indéter- « minée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir « l'inscription dont il sera parlé ci-après, que jusqu’à « concurrence d’une valeur estimative par lui déclarée « expressément, et que le débiteur aura droit de faire « réduire, s’il y a lieu ».

A en croire les termes de cet article, on serait tenté d'assimiler en tous cas l'obligation conditionnelle à l'obligation indéterminée, car le texte les englobe toutes deux dans une même formule. Mais il y a certainement là un vice de rédaction, car ces deux caractères possibles d’une même créance ne sont pas inséparables l’un de l’autre, et pour être incertaine dans son existence, une créance peut n'être pas moins déterminée dans son quantum. Tous les auteurs s’accordent donc à rayer purement et simplement les mots — « conditionnelle pour son existence » — de l’art. 2132, dont ils se contentent d’appliquer les autres dispositions, sans tenir aucun compte du caractère conditionnel de l'obligation : « De deux choses l'une, en effet, ou la créance conditionnelle est déterminée dans son quantum, ou elle ne l’est pas : déterminée, elle tombe sous l'application du premier paragraphe de l'article; indéterminée, elle rentre dans l'hy-

pothèse prévue par le deuxième (1) ».

1, Gillurd, n° 300,

La loi ne le disant pas, l’on s’est demandé si la modalié (condition ou terme) affectant la créance devait nécessairement être contenue dans l'acte authentique d’hypothèque. Mais tirant précisément argument du silence même de la loi, nous ne croyons pas qu'il faille ajouter cette cause de nullité à celles limitativement prévues par les textes de lois. D'autant plus, qu’il n’y aurait aucune bonne raison, semble-t-il, pour empêcher une modalité parfaitement connue des parties, quoique non exprimée, de produire son effet normal sur lhypothèque qu'elle affecte naturellement. Cependant, comme il faut que les tiers soient tout de même avisés de son existence et de sa nature, relation doit en être nécessairement faite dans l'inscription.

Une intéressante application de ces principes a été faite à la convention d'ouverture de crédit lorsqu'elle est garantie par une hypothèque. On a très justement décidé en ce cas que, quoique la créance devant résulter de sa réalisation fût une créance conditionnelle (puisqu'elle ne doit prendre naissance que si le « crédité » le veut bien), l'acte constitutif d'hypothèque devait nécessairement exprimer le montant du crédit ouvert; cette somme bien déterminée ne constitue-t-elle pas en effet le maximum que ne pourra dépasser le total de la

créance (1).

5. À vrai dire, la validité même de cette convention a été mise en doute par certains auteurs. En effet, ont-ils dit, elle tombe sous le coup de Part. 1174 du Code civil puisqu'elle contient une condition potestative, l'obligation ne devant prendre naissance que si le crédité y consent. Le caractère purement potestatif de cette condition est indéniable, cependant l'art. 1174

NT

Il n’est pas utile, par contre, que les réalisations de prêt successives failes en exécution de l'ouverture de crédit, soientelles aussi constatées par acte notarié, car l'art. 2127 n'exige l'authenticité que pour la constitution de l'hypothèque, et non pas pour l'obligation à la sûreté de laquelle est consentie l’hypothèque (1). Ce bénéfice ne subsiste toutefois que tant que le total des réalisations ne dépasse pas le montant du crédit ouvert, porté dans l'acte constitutif d'hypothèque. Tout le supplément doit en effet être considéré comme un nouveau prêt à la garantie duquel une nouvelle hypothèque doit être régulièrement consentie en la forme authentique.— La Cour de Pau, qui s'était prononcée en sens contraire a vu son

arrêt cassé par la Cour de cassation (2).

n'est pas ici violé car il a pour but de n'interdire que les « conditions potestatives de la part de celui qui s'oblige », or, « dans la convention d'ouverture de crédit (mais non dans le prêt qui naît de sa réalisation) ce n’est point le crédité, c’est le créditeur qui s'oblige » (Boistel).

1. V. suprà, p. 35. Merlin, après avoir soutenu la thèse contraire (Quest. 2° éd.) a lui-même changé d'avis sur la question (Quest. 3° éd ).

2. Pau, 22 août 1849 (D. P. 54. 1 275). Cass. 1er déc. 1852 (D: PE5% 10298):