SA SANCTION

Il va de soi que l’acte notarié constitutif de l'hypothèque doit être valable comme tel. S'il était nul pour incapacité ou incompétence de l'officier ministériel, il ne vaudrait plus en effet que comme acte sous-seing privé, lequel, nous le savons, n’a pas la force de créer une hypothèque.

Sans vouloir passer ici en revue toutes les qualités que doit réunir un acte notarié, il nous faut cependant examiner quelques questions de forme extérieure qui se posent spécialement en notre matière.

Il convient tout d'abord de faire remarquer que l'art. 2127 du C. civil en ce qu’il exige la présence de deux notaires, ou d’un notaire et de deux témoins à la réception d'un acte constitutif d’'hypothèque, a été implicitement modifié par la loi du 12 août 1902. Cette loi spéciale au notariat, énumérant en effet les actes solennels qui nécessitent la présence réelle de deux notaires

ou d’un notaire et de deux témoins instrumentaires, ne

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mentionne pas parmi eux la constitution d'hypothèque.

Rappelons toutefois que si l’an descomparants ne sait pas signer, l’acte devra être soumis à la signature d’un deuxième notaire. Mais cette règle n'a rien de spécial à la matière des hypothèques.

L'acte constitutif d'hypothèque doit-il être nécessairement reçu en minute ? On serait tenté de Île croire, en lisant la loi du 25 ventose an XI, qui a précisément pour but d'organiser le notariat. Cette loi porte en effet dans son article 20. « Les notaires seront tenus de garder minute des actes qu’ils recevront. Ne seront néanmoins compris dans la présente disposition, les certificats de vie, procurations, acte de notoriété, quittances de fermages, de loyers, de salaires, arrérages de pensions et rentes, et autres actes simples qui, d’après les lois, peuvent être délivrés en brevet ». La constitution d'hypothèque ne figurant pas parmi les actes énumérés dans le paragraphe 2 comme soustraits au principe général posé dans le paragraphe r semble donc devoir être rédigé en minute. Le contraire ne fait cependant pas de doute en présence de l’article 2148 du Code civil qui dit : « Pour « opérer l'inscription, le créancier représente …. l'origti- « nal en brevet, ou une expédition authentique du juge- « ment ou de l'acte qui donne naissance à l'hypothèque ». Or, les termes «original en brevet » s'appliquent nécessairement à « l'acte qui donne naissance à l'hypothèque », puisque les jugements sont toujours rédigés en minute. Est-ce à dire qu'il faille considérer la convention d'hypothèque comme «un acte simple » dans le sens de l’article 20 de la loi de ventose? Nous ne le pensons pas!

N'est-il pas plus logique d'admettre que l'article 2148,

qui est postérieur à la loi de l'an XL, ait ajouté (pour des raisons d'ailleurs difficilement explicables (1)) une exception de plus au principe que tout acte notarié doit être reçu en minute (2).

Demandons nous enfin si, comme l'ont soutenu cerlains auteurs déjà anciens (3) l'enregistrement de l’acte notarié constitutif de l’hypothèque est nécessaire pour la validité même de cette constitution. La question a, à vrai dire, perdu aujourd'hui presque tout intérêt pratique personne n’en contestant plus la solution; aussi serons-nous très brefs à son endroit. La controverse offrait au contraire un très grand intérêt dans l’ancien droit où les hypothèques prenaient rang du jour de leur constitution, et où, comme nous l'avons vu, un édit de Henri HI de 1581 avait exigé la formalité du « contrôle » pour la validité de tout acte notarié créateur d’hypothèque.

Les auteurs qui soutiennent que l'enregistrement est nécessaire à la validité de l'acte constitutif d’hypothèque citent en faveur de leur doctrine l’article 9 de la loi du

5 décembre 1790 qui dit en effet : « à défaut d’enregis-

1. Lors de l'enquête sur la réforme hypothécaire, en 1841, un grand nombre de cours d'appel ont demandé la suppression des mots « original ou brevet » de l'art, 2148. La loi belge du 16 décembre 1851 a déjà réalisé cette réforme. Cependant certains auteurs en réclament de nos jours le maintien, dans le but de favoriser la mobilisation du crédit foncier en France (V. G:illard, n° 215).

2. On ne peut guère citer qu’un seul arrêt sur la matière ; il s’est prononcé en faveur de ce dernier système (Alger, 7 mai ONE 71221).

3. Merlin (Rép., v Enreg.$ 4) et Grenier (op. cit, €. I, n° 17).

trement dans les délais, un acte passé devant notaire ne pourra valoir que comme acte sous seing privé »; or un sous seing privé, nous le savons, ne peut suffire à créer une hypothèque.

Sans doute ; mais nous croyons que l’article 9 de la loi de 1790 a été expressément abrogé par l’article 73 de la loi du 22 frimaire an VII, qui porte : « Toutes les lo's rendues sur les droits d'enregistrement, et toutes les dispositions d'autres lois y relatives, sont, et demeurent abrogées pour l'avenir »; et qu'il le fut implicitement par l’article 33 de la même loi qui décide que le notaire qui n’a pas fait enregistrer l'acte par lui reçu est passible seulement d’une amende, en plus de paiement du droit d'enregistrement.

Observons enfin que pareille exigence ne se comprendrait plus de nos jours où les hypothèques prennent rang, non pas du jour de leur constitution, mais de celui de leur inscription.

L'art. 2127 d’ailleurs n'en parle pas.

Si les parties, ne se conformant pas à la règle de l’art. 2127, ont dressé pour la constitution de leur hypothèque un simple acte sous seing privé, — où, ce qui revient au même, si, ayant rédigé un acte authentique, cel acte n'est pas valable comme tel, — quelle est la sanction qui les menace ? Les auteurs de la jurisprudence sont d'accord pour décider qu'alors la constitution d'hypothèque est nulle et sans effets. Par contre, des diver-

gences assez grandes se manifestent entre eux quand il

ot

s'agit de déterminer quelle est la nature de cette nullité. Est-ce une nullité relative, ou bien une nullité absolue ? l'acte enfin n'est-il pas inexistant. Les trois opinions ont leurs défenseurs, et la question ne manque pas d'intérêt pratique, puisque de sa solution dépend, comme nous le verrons, la question de savoir quelles personnes peuvent s'en prévaloir.

Nous repoussons tout d'abord la théorie de la nullité relative. Ce genre de nullité protège seulement les exigences de la loi qui ne garantissent qu’un intérêt purement privé : quand par exemple le législateur édicte des mesures en faveur d'incapables, ces derniers seuls peuvent se prévaloir de leur inobservation. Mais il s’agit ici d'un contrat solennel, dont la forme authentique se justifie (1) tant par des raisons d’ordre public (clarté dans les cahiers des conservateurs, simplicité dans les ordres à venir, etc.) que par des motifs d'intérêt privé (protection du débiteur). Pour un tel acte, dont l’existence même dépend de la forme qu'il revêt (article 2117) et auquel il convient d'appliquer la formule forma dat esse rei, la nullité relative ne peut se concevoir. Jurisprudence et doctrine repoussent généralement d’ailleurs cette théorie défendue seulement par quelques auteurs (2).

Est-ce à dire que l’acte soit inexistant ? nous ne Île pensons pas non plus. L’inexistence d’un acte nous semble être un état de fait provenant de l'omission dans cet acte d’un élément essentiel en l'absence duquel on ne

peut pas le concevoir, Tels seraient par exemple un

1, En admettant qu'elle soit justifiable.