TITRE PREMIER
L'acte constitutif d’hypothèque conventionnelle.
S 1. — Le monopole des notaires établi par l'art. 2127 du Code civil.
En règle générale les contrats sont « consensuels » en droit français ; c'est-à-dire qu’ils sont parfaits par le simple consentement des parties contractantes. L'acte constitutif d'hypothèque conventionnelle est, par exception, l’un des rares actes qui soient « solennels », c'està-dire pour lesquels le seul concours des volontés n’est pas suffisant pour former le contrat, la loi exigeant en outre une formalité particulière en l’absence de laquelle le consentement n’a point d'efficacité juridique. L’article 2117$ 3 du Code civil dispose en effet : « L’hypothè- « que conventionnelle est celle qui dépend des conven- « tions, et de la forme extérieure des actes et des con- « traits ».
Reste donc à savoir quelle est la « forme extérieure » que doit nécessairement revêtir l'acte constitutif d'hypo-
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thèque, et dont dépend sa validité. L'art, 2127 répond clairement à cette question : « L’hypothèque ne peut « être consentie que par acte passé en forme authentique, « devant deux notaires ou devant un notaire et deux « témoins ».
Nous aurons à examiner plus loin ce qu'il y a lieu de penser quant au nombre des notaires dont la présence est utile à la rédaction de l'acte constitutif d’hypothèque. Bornons-nous pour l’instant à constater que cet acte doit non seulement être authentique, mais encore notarié. Les notaires ne sont pas en effet les seules personnes qui aient le pouvoir de dresser des actes authentiques ; ils partagent ce privilège avec de nombreux officiers publics, parmi lesquels nous citerons notamment : les greffiers, les officiers de l'Etat civil, tous les agents de la police Judiciaire ayant le droit de dresser des procès-verbaux.
Sans cette sage précaution de la loi, on aurait pu, en effet, concevoir une fraude possible au monopole des notaires : deuxindividus, dont l'un est débiteur de l’autre, s'entendent pour constituer une hypothèque destinée à garantir le remboursement de la dette ; mais, ne voulant pas supporter les frais d’un acte notarié, ils feignent un différend, ets'en vont en conciliation devant le juge de paix ; là tout s'arrange, créancier et débiteur se mettent d'accord sur le montant de la dette et les immeubles grevés de l'hypothèque; le greffier du juge de paix en dresse un procès-verbal, qui est un acte authentique, et le tour est joué. Le seul article 2127 du Code civil eut certainement suffi à éluder cette fraude,
cependant tous les auteurs s'accordent à enseigner que
l'art. 54 du Code de procédure civile, qui porte que «les conventions des parties insérées au procès-verbal (de conciliation) ont force d'obligation privée » à précisément été fait pour la prévenir aussi, et rendre plus absolu encore le monopole des notaires en cette matiéretr)
Après avoir ainsi posé en quelque sorte la donnée du problème, il nous faut en rechercher la raison d’être, et nous demander quels sont les motifs qui ont amené les auteurs du Code à établir ce monopole ; quelles sont les critiques qu’on a pu lui adresser, s’il est juste, et s’il mérite d'être maintenu.
Cependant, comme son existence ne date pas du Code civil, mais remonte à une époque très reculée de notre ancien droit, il nous faut au préalable en étudier lori-
gine historique, et en suivre l'évolution jusqu’en 1804.
1. Vovez cependant les exceptions qui y ont été successivement apportées, notamment en matière commerciale et maritime, ci-dessous.
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