Droit Romain

Les articles 2117 et 2127 du Code civil ne nous viennent certainement pas du droit romain.

Le droit romain était cependant une législation essentiellement formaliste ; la simple convention des parties ne suffisait pas en principe à y produire des effets juridiques valables, et le nudus pactus ne conférant aucune action au créancier, n'y donnait naissance qu'à une obligation naturelle (r). Mais il existait précisément en notre matière une remarquable exception à cette règle générale, car le droit réel d’hypothèque prenait naissance à Rome du simple consentement des parties contractantes : aucune formalité n'était requise pour constater cet accord ; le contrat d’hypothèque était en droit romain

un des rares contrats consensuels. S'il est vrai qu’un

1. Ex nudo pacto inter cives romanos aclio non nascitur, Paul, $2.14. 7,

écrit était le plus souvent dressé pour constater la convention, cet écril (instrumentum) ne servait que comme moyen de preuve, et son existence n'influait en rien sur la validité du contrat.

Quelle était la raison d'être de cette grave exception apportée en faveur de l’hypothèque aux principes fondamentaux du droit romain ? On s'accorde généralement à la trouver dans ce fait que l’hypothèque est une institution de pur droit prétorien et non de droit civil. N’est-il pas en effet conforme au caractère général de ce droit nouveau et au but poursuivi par le prêteur de donner pleine efficacité à la volonté des parties dénuées de toutes formes extérieures, et de sanctionner le simple pacte ?

Certains auteurs (1), toutefois, ont préféré rechercher l'explication de cette règle exceptionnelle dans l'origine historique de l’hypothèque. L’hypothèque semble en effet avoir pris naissance en Grèce, où aucune condition de forme n’était requise pour la validité de sa constitution. De là, cette institution aurait ensuite passé à Rome où elle aurait gardé son caractère purement consensuel.

N'importe, 1l est bien certain qu’à Rome l'hypothèque naît du simple consentement des parties contractantes. Il en était du moins ainsi à l’époque classique, car la question à été discutée de savoir si cette règle a subsisté jusqu’à la fin du Bas-Empire.

L'hypothèque était en effet occulte à Rome: aucune formalité d'enregistrement n'existant qui püt en fixer

sûrement la date, et d'autre part le rang des créanciers

1, V. Accarias, Beaune. Cfr, Gillard, thèse 1889, Paris.