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de la clientèle, et fait des différentes valeurs, qui le composent, comme des éléments accessoires de l'achalandage. Il semble qu'il y ait plus que des unités par rapport à leur somme, que « des livres par rapport à la bibliothèque qu'ils forment, que des brebis par rapport au troupeau ». Et cette considération a entraîné nombre d'auteurs (1) à reconnaître au fonds de commerce une nature unique.
M. Gombeaux (2), qui est aussi un partisan résolu de la théorie du fonds de commerce universalilé de pur fait, triomphe de l'objection. Il y a pour lui une raison péremptoire de conclure à la nature mobilière du fonds de commerce ; et cette raison tient au caractère même d'universalité que revêt le fonds de commerce. Notre droit a une tendance à classer et étendre aux universalités composées d'éléments dont les uns sont mobiliers, les autres immobiliers, la disposition de l’article 529 du Code civil, qui déclare meubles par la détermination de la loi, les actions et intérêts dans les sociétés, encore que des immeubles dépendraient des entreprises de la société.
« Malgré les inconvénients de l’immobilisation, dit M. Bellon (3), nous nous croyons obligé de l’admettre, l’article 524 du Code civil est général et son énumération est purement énonciative. »
En fait, il ne faut pas exagérer ces inconvénients. En effet, les biens meubles ne deviennent immeubles que par la volonté ou l'intention de leur propriétaire, ou de les faire servir exclusivement à l'immeuble dans lequel
(1) Lyon-Caen et Renault, t. III, $ 240 ; Boistel, $ 429, p. 288 ; Lèbre, p. 7, 87.
(2) Gombeaux, œuv. cit., p.244.
(3) Bellon, œuv, cit., p. 31-32.
il les a placés, ou de les y fixer à perpétuelle demeure.
Or, en matière de fonds de commerce, la question qui se pose est seulement de savoir dans quel gage sont compris ces meubles, dans le gage du créancier hypothécaire ou dans celui du créancier nanti du fonds de commerce ?
La réponse est bien simple : dans le cas de conflit s'élevant entre deux créanciers tous deux nantis d’une possession fictive, l'ordre suivant lequel ils seront colloqués doit se déterminer d’après la date de leurs possessions respectives. Mais il y a plus, le créancier gagiste sera toujours préféré au créancier hypothécaire puisqu'il est privilégié.
Objectera-t-on qu'il est créancier privilégié sur les meubles? et non sur des immeubles? Mais à son égard les biens meubles en question n’ont pas changé de nature et sont restés meubles. Quand le propriétaire du fonds de commerce le confère en nantissement à son créancier, il entend lui attribuer un rang de préférence sur tous les éléments mobiliers qui concernent l'exploitation du fonds, y compris le matériel et l’outillage envisagés” comme tels indépendamment de l'immeuble où ils se trouvent placés, puisque le fonds de commerce n'englobe pas l'immeuble,
Du caractère mobilier du fonds de commerce dérivent de nombreuses conséquences : $
1° Au point de vue de la composition de l'actif de Ia communauté entre époux, puisque tous les meubles appartenant aux époux au jour du mariage, où qui leur échoiïent pendant le mariage, à titre gratuit par succession ou donation, ou qu’ils acquièrent à titre onéreux, sont communs (art. 1401, C. civ.):
2° Au point de vue des garanties, qui protègent le vendeur du fonds de commerce. Le cédant profitera de toutes les garanties qui entourent l’aliénalion mobilière : droit de rétention (art. 1612, C. civ.); privilège et droit de revendication (art. 2102-4, C. civ.); droit de résolution (art. 1184 et 1654, C. civ.) ;
3° Les meubles ne comportent point l'hypothèque (art. 2118 et 2119, C. civ.}:
4° La transcription de la vente pour la rendre opposable aux tiers ne s'entend qu'en cas d’aliénation immobilière :
9° Le mineur émancipé (art. 482 et 484, C. civ.) et la femme séparée de biens (art. 1449, C. civ.) peuvent aliéner des meubles sans autorisation ni du tuteur, ni du mari ou de justice ;
6° Les règles de la saisie sont tout autres en matière mobilière et en matière immobilière :
7° Les principes du Code de procédure civile sur la compétence des tribunaux dépendent aussi de la nature mobilière ou immobilière de l'objet du litige;
8 Au point de vue spécial du nantissement, il semble que la loi ait voulu éviter de se compromettre, en appelant gage ou antichrèse le nantissement des fonds de commerce. Mais il n’y a jamais eu doute à ce sujet. Un auteur a même eu l'idée d'intituler « de la constilution en gage des fonds de commerce », une étude qu'il présentait sur le nantissement des fonds de commerce avant et après la loi du 1** mars 1898 (1).
(1) Norbert Fouilleul, De la constitution en gage des fonds de commerce,
SECTION VII. — Nature incorporelle du fonds de commerce.
Du caractère d'universalité juridique reconnu au fonds de commerce, au moins depuis la loi du 1* mars 1898, il résulte que le fonds de commerce est une valeur immatérielle, un bien mobilier incorporel (LE
On n’est pas absolument d'accord sur ce point. Certains auteurs el certaines décisions de jurisprudence (2) s’altachent spécialement aux caractères particuliers des éléments, que l'on rencontre dans chaque hypothèse. Suivant celte opinion, le fonds de commerce serait un meuble tantôt corporel, tantôt incorporel, d'après la balance, qui peut être faite des éléments corporels et incorporels du fonds (3).
L'opinion des auteurs qui voient dans l'achalandage l'élément essentiel et prédominant du fonds de commerce, arrive, par un détour, à reconnaître au fonds le, caractère incorporel (4).
Bref, malgré les divergences, qui règnent dans la doc-
trine et la jurisprudence, la tendance générale consiste à voir dans le fonds de commerce une universalité mobi-
(1) Thaller, œuv. cit., 2 édit., 8 80 ; Boistel, œuv. cit., $ 429, p. 288 ; Paris, 21 juillet 1892, D. 1893.2.108.
(2) CG. Besançon, 20 mars 1901, J. des faill., septembre-octobre 1901, p. 420.
(3) Cass. req., 13 mars 1888, D. 1888.1.351 ; Paris, 7 août 1897, D. 1898.2.437.
(4) Lyon-Caen et Renault, œuv, cit. II, $ 240 ; Lèbre, Traité théorig. et pralig. des fonds de commerce, 7, p. T. — Cpr. Thézard, rapport au Sénat précité, J, off., Doc. parl., Sénat, 1897, Annexe 94, p. 809,
lière incorporelle, surtout depuis la loi du 1” mars 1898 (1).
Cette solution emporte les conséquences suivantes :
le La loi du 27 février 1880, qui protège l’aliénation des valeurs mobilières, « actions, parts d'intérêts, obligations, rentes et autres meubles incorporels quelconques », appartenant au mineur en tutelle, s'étend aux ventes civiles de fonds de commerce, appartenant au mineur (2).
2 L’article 2279 du Code civil ne trouve point son application en matière de fonds de commerce, puisque la maxime « En fait de meubles, possession vaut titre », ne vise que les meubles corporels.
3° La compétence des officiers ministériels, chargés de la vente publique des fonds de commerce, varie suivant la nature corporelle ou incorporelle.
« I serait absurde, dit M. Wahl (3), à ce sujet, de diviser au point de vue de la vente, les divers éléments du fonds de commerce, de manière à ce que l’achalandage et les marchandises, le droit au bail et le matériel puissent appartenir à des acquéreurs différents, il faut nécessairement, pour que la vente soil possible, pour qu'elle produise du moins des résultats utiles, qu'elle soit faite en bloc par le soin d’un même officier ministériel. »
4° Le contrat, à propos duquel la question s’est le plus souvent posée, est, sans contredit, le nantissement. La Cour de cassation, dans son arrêt du 13 mars 1888, et les Cours d'appel à sa suile ont été amenées à reconnaître le plus souvent au fonds de commerce le caractère d’un
(1) Gombeaux, œuw. cit., p. 252.
(2) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., t. III, (3) V. la note de M. A. Wahl, S. 1897.2.89 et suiv.
meuble incorporel ; et par conséquent, à se contenter, pour la validité du nantissement, des formalités symboliques du gage des meubles incorporels (1).
Aujourd'hui, la loi du 1°* mars 1898 a réglé la forme du nantissement du fonds de commerce, sans statuer sur les caractères juridiques du fonds de commerce ; mais les décisions de jurisprudence, qui ne se contentent pas de la publicité qu'eile impose, y suppléent par les formalilés du gage des meubles incorporels.
(1) Paris, 7 août 1897, D. 1898.2.437 ; Paris, 2 novembre 1898, D. 1899.2.196. — Comp. Paris, 21 juillet 4892, D. 1893.2.108 ; Riom, 30 mars 1892, D. 1892.2,220 ; Paris, 22 octobre 1896, D. 1897.2.343 ; 24 décembre 1896, D. 1898.2.23.
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DES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DU NANTISSEMENT DES FONDS DE COMMERCE, -
Le contrat de gage est soumis, pour sa validité entre les parties, aux conditions générales de tout contrat (1). Le consentement des parties est évidemment la première condition essentielle ; mais nous nous bornons à la signaler, car elle n'offre aucune particularité.
Au contraire, nous insisterons un peu sur les qualités nécessaires pour constituer un nantissement et sur l'objet du nantissement. Ainsi nous répondrons à ces deux questions :
1° Qui peut constituer en nantissement un fonds de commerce ?
2 Peut-on constituer en nantissement un fonds de commerce non encore exploité ?
Les formalités nécessaires pour rendre le contrat de nantissement d’un fonds de commerce opposable aux tiers, présentent un intérêt tout particulier, puisque c’est surtout en vue de protéger les tiers que le législateur est intervenu. Mais la loi du 1‘ mars 1898 est trop peu explicite ; et c'est toujours une question de savoir si elle a supprimé toute condition de mise en possession ou s’il est encore nécessaire de remettre au créancier nanti les
(1) En ce sens : Lyon-Caen et Renault, œuv. cil., L&. IT, p. 204, S 266.
62 CHAPITRE Ii
ütres d'acquisition du fonds et de signifier le contrat de nantissement au bailleur de l'immeuble.
La loi n’exige pas non plus d'acte écrit pour la preuve du nantissement au regard des tiers. Enfin, elle ne dit pas davantage en quoi consiste l'inscription que doit requérir le créancier nanti, où elle doit être prise, dans quel délai elle doit être prise, comment elle est rendue publique.
Pour développer méthodiquement chacun de ces points, nous diviserons la matière en trois sections :
Seclion 1. — Condilions que doit réunir le constituant.
$ 1. — Il doit être propriétaire.
$S 2. — Il doit être capable d’aliéner.
Section IT, — Objet du nantissement, spécialement du nantissement portant sur un fonds de commerce non encore exploité,
Section II. — Formalités et publicité du nantissement.
$ 1. — Formalités autres que l'inscription.
le Faut-il un acte écrit ?
2 Faut-il remettre les titres d'acquisition du fonds au créancier nanti, et signifier le nantissement au bailleur de l'immeuble ?
$ 2. — De l'inscription.
1° Où elle doit être prise ;
2° Mentions qu’elle doit contenir ;
3° Délai dans lequel il faut la requérir ;
4 Durée de validité de l’inseription ;
5° Publicité du registre des inscriptions.
DES CONDITIONS KEQUISES 63
SECTION TI. — Qui peut constituer en nantissement un fonds de commerce ?
Pour donner une chose en gage, le constiluant doit réunir deux qualités :
1° Etre propriétaire de cette chose ;
2 Etre capable de l’aliéner.
Le nantissement engendre pour le créancier gagiste l'obligation de veiller à la conservation de la chose ul peul donc encourir éventuellement une certaine responsabilité à raison de l’inexécution de cette obligation. La conséquence toute naturelle à tirer consiste à dire que le créancier gagiste doit être capable de s'obliger ; mais comme « recevoir un gage pour sûreté de sa créance n’est qu'un acte d'administration (1) », il faut, mais il suffit que le créancier nanti ait la capacité de s'obliger quant à l'administration de ses biens.
Ces principes trouvent leur application en matière de nantissement de fonds de commerce; mais l'étude des qualités que doit réunir le constituant, mérite plus parüculièrement l'attention.
8 1. — Le constituant doit être propriétaire du fonds de commerce,
Pour constituer en nantissement un fonds de commerce, 1l faut en être propriélaire, parce que la constitution de gage implique une aliénation; elle confère au créancier un droit réel sur la chose engagée et lui ac-
(1) Guillouard, Du nantissement, p. 39, $ 40.
corde la faculté de faire vendre, à l'échéance de la dette, si elle n’est point remboursée. I] faut donc que le constiluant soit capable d'aliéner et par conséquent propriétaire de l’objet du gage, car en principe, le propriétaire peut seul aliéner (1).
Une objection se présente à l'esprit. Le gage qui porte sur la chose d’autrui peut être considéré comme valable au moins vis-à-vis du créancier gagiste (2). L'objection estexacte pour autant qu'elle suppose que l’objet du gage soil un meuble corporel, alors le véritable propriétaire, qui revendiquerait sa chose entre les mains du gagistle, se verrail opposer la maxime « En fait de meubles, possession vaut titre » (art. 2279, C. civ.). Dans l'hypothèse d'un nantissement de fonds de commerce, l'objection n'a aucune valeur, puisque le fonds de commerce est un meuble incorporel et que l'article 2279 ne s'étend pas aux meubles incorporels.
Quel est alors le caractère de la nullité du nantissement du fonds de commerce d'autrui ?
Îl'est admis par la jurisprudence, et bon nombre d'au teurs l’enseignent (3), que l'hypothèque de l'immeuble d'autrui est nulle d’une nullité absolue. L'article 2129 du Code civil exige en effet comme une condition essentielle à la validité du contrat hypothécaire, que le constituant Soil propriétaire de l'immeuble au moment même où il consent l'hypothèque. La préoccupalion des rédacteurs, de l'article 2129 était évidemment de satisfaire au prin-
1) Guillouard, Du nanlissement, p. 39, $ 40.
2) Baudry-Lacantinerie et de Loyÿnes, Du nantissement, t1, DIN 3) Guillouard, Priv. et hyp., t. IL, P. #21, $ 937; Baudry-Lacantinerie el de Loynes, Du nantissement, &. II, p. 402, $ 1304.
