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cipe de la spécialité de l'hypothèque. Or ce principe existe aussi en matière de gage et il y à les mêmes raisons d'admeltre la nullité absolue du nantissement constitué sur le fonds de commerce d'autrui. A supposer que le constiluant devienne un jour propriétaire du fonds de commerce, il ne pourra même pas ralifier le contrat de nantissement, il lui faudra consentir un nouveau nantissement et faire prendre une nouvelle inscription sur les registres du greffe (1).

Rien ne s'oppose à ce que l'usufruitier ou le nu propriélaire d’un fonds de commerce confère son droit en nantissement. Dans ce cas, au Jour de l'extinction de l'usufruit, le nantissement tombera, s’il a été consenti par l'usufruitier ; au contraire, il prendra plus d'extension el constituera une garantie plus complète, s’il a été consenti par le nu propriétaire.

51 le fonds de commerce est une propriété indivise, l’un des co-propriétaires peut-il le constituer en nantissement sans le consentement de ses co-indivisaires ?

Evidemment, si le nantissement n’est pas nul pour le tout, il l'est du moins pour la part, qui n’appartenait pas au constituant, Vemo dat quod non habet. Mais le Co-propriélaire peut donner en nantissement sa quotepart; toutefois l'efficacité de cette garantie sera subordonnée au résultat du partage ou de la licilation. Si le fonds est attribué ou adjugé à l’un des co-propriétaires autres que le constituant, le nantissement sera répulé n'avoir jamais existé, en vertu de l'effet rétroactif du partage (art. 883, C. civ.) (2).

(1) En sens contraire : Lesur, œuv, cit., p. 81, $ 43 ; Guillouard,

Priv. et hyp., t. II, p. 422, $ 938.

(2) Dans le même sens : Lesur, œuv, cit., p. 95.

66 CHAPITRE 1i

La dation en nantissement d’un fonds de commerce par l'héritier apparent est-elle valable ? La question est controversée en matière de vente et en matière d'hypothèque. Nous inclinons volontiers pour laffirmative. C'est bien à tort que l’on prétendrait introduire dans la controverse l’article 1599 du Code civil ; car l’article 1599 n’a d'autre but que de permettre à l'acquéreur « de demander la nullité de la vente qui lui a été consentie de la chose d'autrui (1) »; ce texte ne peut pas servir à régler les droits de l'héritier véritable contre les tiers acquéreurs qui ont traité avec l'héritier apparent.

« L’héritier apparent est propriétaire, la loi lui attribue implicitement ce titre dans l’article 136 du Code civil : mais il n’est propriétaire que sous la condition résolutoire que l'existence du véritable ayant droit lors de l’ouverlure de la succession soit plus tard démontrée : car la loi n’attribue la succession ouverte au profit de l’absent, à ceux appelés à son défaut, que sous réserve de ses droits (2).» Donc l'héritier apparent n'a pu transférer que des droits résolubles et l'événement qui produit là résolution de son droit de propriété entraîne, par voie dé conséquence, la résolution du nantissement qu'il a constitué sur le fonds de commerce dépendant de la succession (3).

$ 2. — Le constituant doit être capable d’aliéner.

Pour constituer valablement une chose en gage, ilfaut,

(1) Guillouard, De la vente, 2e édit., t. Jp 21681290 (2) Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 6e édit., t. III, p. 860, $ 1314.

(3) Lesur, œuv, cit., p. 98, $ 56 et la note 2.

en second lieu, être capable de l’aliéner. Pour justifier celle solution, on dit que le gage emporte une aliénation éventuelle de l’objet engagé (1).

« Les incapacités sont ici, en général, celles du droit commun. Le mineur, l’interdit, la femme mariée, l'individu pourvu d’un conseil judiciaire ne peuvent constituer de gage-sans les formalités ou autorisations requises par la loi (2). »

Qu'il nous suffise d'ajouter que la dation en nantissement d'un fonds de commerce garantissant ordinairement une opération commerciale, aucun obstacle juridique ne s'oppose à ce qu’elle soit consentie par le mineur habilité à faire le commerce ou par la femme commerçante. L'article 487 du Code civil exige seulement qu'il s'agisse bien « de faits relalifs au commerce » exercé par le mineur. Dans ce cas le mineur est relevé de son incapacité.

De même la femme mariée, si elle est marchande publique, peut, pour les opérations de son commerce et sans autorisation spéciale de son mari, donner en nantissement le fonds de commerce qu’elle exploite.

Jusqu'ici nous avons toujours supposé le constituant in bonis ; il est évident que le propriétaire d’un fonds de commerce ne peut plus, du jour de sa faillite, consentir utilement aucun gage. Notons en passant qu'il ne s’agit pas ici d'une véritable incapacité ; car le failli peut s’obliger encore par ses contrats et ses délits; mais le dessaisissement opéré par le jugement déclaratif de fail-

(1) Paul Pont, Des petits contrats, II, $ 1071, p. 573 ; Dalloz, Aép. alphab., Ve Nantissement, p. 440, $ 61.

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, t. 1, S$ 1%, p. 24.

68 CHAPITRE Il

lite crée une indisponibilité dans l'intérêt des créanciers. À partir de la déclaration de faillite, les actes du failli ne peuvent plus, ni directement, ni indirectement porter atteinte au droit de gage de ses créanciers ; et aucun d'eux ne peut plus acquérir le droit de préférence opposable à la masse (1).

La faillite emporte donc d'importantes conséquences en notre matière. Ainsi aux lermes de Particle 446 du Code de commerce, sont nuls et sans effet, relativement à la masse... {ous droits de nantissement constitués sur les biens du débiteur pour dettes antérieurement contractées, lorsqu'ils ont été consentis depuis l'époque fixée comme étant celle de la cessation des paiements, ou dans les dix jours précédents.

Donc le gage, constitué pour sûreté d’une dette antérieure, n’est nul de plein droit que si sa constitution a eu lieu pendant la période suspecte (2).

L'article 446 n'atteignant que les nantissements conslitués pour sûreté de dettes antérieures ne doit pas ia élendu au gage établi au moment même de la naissance * de l'obligation ou pour garantir une dette future. Mais si ces actes ne sont pas nuls de droit, ils peuvent être annulés par les tribunaux, en vertu de l’article 447 du Code de commerce, s'ils ont eu lieu en connaissance de la cessation des paiements, «et à plus forte raison, s'ils ont été inspirés par la ROLE frauduleuse de causer préjudice à la masse des créanciers de la faillite » (3).

(1) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., t. VII, p. 164, $ 209 et 210. (2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, t. lpeds, $ 25.

Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, L. I, p.17,

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Les mêmes principes trouvent leur application quand le débiteur a obtenu le bénéfice de la liquidation judiciaire (art. 24, loi 4 mars 1889).

SECTION IT. — De l'objet du nantissement.— Peut-on donner en nantissement un fonds de commerce qui n'existe pas encore ?

Depuis la loi du 1* mars 1898 on ne discute plus la question de savoir si on peut donner un fonds de commerce en nantissement. Les controverses qui avaient surgi à ce sujet ne présentent plus qu'un intérêt rétrospectif ; nous les avons d’ailleurs examinées dans notre introduction historique.

Deux questions spéciales se posent encore relativement à l'étude de l’objet dans le contrat de nantissement appliqué au fonds de commerce : 1° le nantissement du fonds de commerce d'autrui est-il valable ? Cette question a élé précédemment résolue ; 2° peut-on donner en nantissement un fonds de commerce qui n'existe pas encore ?

Cette seconde espèce n’est pas dénuée d'intérêt pratique. Ainsi un individu, sur le point d'ouvrir un établissement, sollicite une avance de fonds, sous forme de prêt ou d'ouverture de crédit, offrant en garantie le nantissement du fonds de commerce qu'il se propose d’exploiter, Ce nantissement est-il juridiquement possible ?

La Cour de Bourges ne l'a pas admis (1). Voici dans quelles circonstances elle eut à statuer sur la question :

(1) C. de Bourges, 29 avril 1901, Gaz. Pal., juin 1901, p. 710.

70 CHAPITRE Il

Le 12 septembre 1898, un sieur Rousseau avait loué aux époux Thollé-Lemaître une maison, située à Nevers, pour y établir un café. Le même jour, il empruntait à ses bailleurs une somme de 10.000 francs, en vue de couvrir ses frais d'installation, et leur offrait en garantie le fonds de commerce qu’il se proposait d'exploiter.

Le 19 septembre 1898, Rousseau empruntait également à un sieur Trivier une somme de 10.000 francs ; mais Trivier posa deux conditions. D'abord il voulait être muni de l'acte de bail et ensuite, il tenait à la cession à son profit du droit de priorité des premiers prêteurs, les époux Thollé-Lemaitre.

Le 23 décembre 1898, le café fut ouvert ; mais le 27 avril 1900, survint la faillite de Rousseau.

L'admission privilégiée, refusée par le syndic, fut également repoussée par jugement du tribunal de commerce de Nevers, le 25 juillet 1900, par la raison que la remise de l'acte de bail et l'inscription prise au greffe ne pouvaient rendre valable un nantissement, qui portait sur un fonds de commerce, n’existant pas encore au moment de l'accomplissement de cette double formalité.

La Cour de Bourges confirma le jugement du tribunal de commerce de Nevers par arrêt du 29 avril 1901 (1) :

« Considérant que le gage, qui porte non sur un corps certain, mais sur une chose éventuelle et future, et non existante au jour de son affectalion, est dénué de valeur et ne peut produire aucun effet de droit... »

En vain le créancier Trivier faisait-il valoir que, étant en possession de l'acte de bail, son privilège devait s'exercer au moins sur le montant des loyers ; la Cour répon-

(1) C. de Bourges, 29 avril 1901, précité, Gaz. Pal., juin 1901, p. 710.

dit que le fonds de commerce était une universalité juridique, indivisible, en sorte que ses éléments ne pouvaient êlre isolés les uns des autres, et que si le gage ne pouvait produire d’effet sur l’ensemble du fonds, il ne pouvait davantage produire effet sur une partie de ce fonds.

Cet arrêt est accompagné d’une note, mais sur le point principal de la validité d'un nantissement de fonds de commerce non encore exploité, le commentateur se borne à reproduire les considérations de la Cour.

Oui ou non, les choses futures peuvent-elles faire l'objet d'une obligation? L'article 1130 du Code civil admet l'affirmative et pose ce principe en thèse générale dans le chapitre des condilions de validité des contrats ou obligations. Si la loi prohibe les pactes sur successions futures c’est qu'elle les trouve dangereux et immoraux.

En matière de nantissement, une objection pourrait être soulevée. « Le nantissement est un contrat réel ; il n’est parfait que par la remise de la chose ; toute tradition d’une chose qui n'existe pas encore est impossible. [1 ne peut donc exister en ce qui concerne les choses fulures qu’une promesse de nantissement.….. (1) »

Mais, dans l'hypothèse d’un fonds de commerce, iln'y a pas les mêmes raisons ; ce n’est pas un dessaisissement réel qu’exige la loi, c'est la publicité du nantissement. Ce qu’elle veut sauvegarder, c’est l'intérêt des parties et des tiers ; or si le débiteur confère en nantissement un fonds non encore exploité, qui pourra s’en plaindre ?

Le débiteur y trouvera un élément précieux de crédit à une époque difficile, où tout est à faire, et où les frais

‘(4) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hypoth., t. I, p. 25, $ 36.

42 CHAPITRE Il

d'installation absorbent la presque totalité des bénéfices.

Le créancier, qui accepte cette garantie, a toute liberté Pour apprécier exactement ce qu’elle vaut. Il lui appartient de s'assurer des qualités commerciales de celui qui le sollicite, des chances de succès, que présente le genre d'affaires auquel va se consacrer son emprunteur.

Enfin, les tiers ne seront pas dupes, puisque le nantissement consenti avant l'ouverture des magasins du débiteur, est porté à la connaissance de tous ceux qui ont la précaution de n’entamer aucunes relations d’affaires, Sans avoir préalablement consulté les registres au greffe du tribunal de commerce.

SECTION III. — Formalités et publicité.

$ 1. — Formalités autres que l'inscription.

Je De la nécessité prétendue d’un acte écrit.

Le Code civil subordonne la validité du contrat de gage, à l'égard des tiers, à la rédaction d’un acte écrit constatant la convention du nantissement. C'est là une formalité essentielle à la constitution du gage (1).

La loi du 1* mars 1898 parle tout simplement d’une inscription sur un registre public, tenu au greffe du tribunal de commerce.

La question est de savoir si les articles 2074 et 2075, alinéa 1 du Code civil, s'appliquent à notre matière, En d’autres termes, la validité du nanlissement d’un fonds

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, priv. et hyp.,t. I, p. 30, S 43 et P. 34, $ 48 ; Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., Lt, 3, p. 205, K 268 ; Guillouard, Du nantissement, p. 71, & 69.

de commerce est-elle subordonnée à l'égard des tiers, à la condition de la rédaction d'un acte écrit, ayant date certaine ?

MM. Lyon-Caen et Renault répondent : « Le fonds de commerce est un meuble incorporel, aussi la constitution en gage d'un fonds de commerce doit elle être constatée par écrit, alors même qu'elle est faite pour garantir une dette commerciale (1). »

MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes acceptent la même doctrine (2) : « En ajoutant ainsi un alinéa à l'article 2075, la loi classe le fonds de commerce au nombre des meubles incorporels.. En conséquence, l'efficacité à l'égard des tiers de la constitution de gage sur un fonds de commerce reste soumise à la condition de la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé, ayant acquis date certaine, renfermant les diverses énonciations exigées par l’article 2074 pour spécialiser le gage, soit quant à l'objet grevé, soit quant à la créance garantie. »

Mais pourquoi ces auteurs se montrent-ils si empressés de satisfaire aux exigences de l’article 2075, alinéa 1 du Code civil, alors qu'ils refusent de croire à la nécessilé d'une signification de l'acte de nantissement que commande le même article 2075 dans le même alinéa 1 ?

« L'inscription rend certainement inutile la significa- Lion de l'acte de nantissement au bailleur, qui se faisait avant la loi du 1* mars 1898, d’après la jurisprudence de la Cour de cassation, disent MM. Lyon-Caen et Renault (3). »

(4) Lyon-Caen et Renault, œuv, cit., t. I, S 285, p. 230.

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œur. cit., t, I, p. 54, & 67 bis.

(3) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit., {. IT, $ 285 Dis, p. 232.

«La publicité à peu près illusoire, recherchée par la jurisprudence dans la signification de l'acte constitutif de nantissement au bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité, est remplacée par une publicité bien plus effective, par celle qui résulte non pas de la publication dans les journaux, qui est éphémère, mais de l’inscription permanente sur un registre spécial, tenu au greffe du tribunal de commerce (1). »

IT est permis de se demander pourquoi ces honorables auteurs font l'application partielle d'un texte, qui est devenu certainement étranger à notre matière depuis la loi du 1 mars 1898. Ce qui est plus topique encore c'est que, pour écarter, sous l'empire de la loi nouvelle, la nécessité de la signification de l’acte de nantissement au bailleur, les mêmes auteurs s'appuient sur ce passage du rapport de M. Thézard: « Par la suppression des mots «en outre », nous faisons de la publicité une condilion Indépendante et qui se suffit à elle-même, en matière de nantissement de fonds de commerce. » à

MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes exigent la ré daction de l'acte ayant date certaine, pour l'efficacité du nantissement à l’égard des tiers. Mais en quoi la rédaction d'un acte authentique ou sous seing privé dûment enregistré, est-elle intéressante pour les tiers? Il suffit aux liers de consulter le registre des inscriptions pour se prémunir contre les fraudes possibles, les créanciers conservent la protection générale que leur accorde l’arlicle 1167 du Code civil: la faculté de faire révoquer les actes passés par le débiteur en fraude de leurs droits.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œuv. cit., t. I, p. 54, $ 67 bis.

Ils ont en outre la ressource des mesures énergiques qu'autorise l’état de faillite du débiteur, la nullité de tous nantissements consentis depuis la cessation des paicments ou dans les dix jours qui la précèdent (art. 446 et 447; C"com:): |

M. Thaller combat l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renaul!, par des considérations d'ordre plus pratique encore :

«A y a des centres, où les greffiers exigent, lorsqu'on les requiert d'inscrire le nantissement, la production d'un acte du gage. Cet acte est visé par eux dans l'inscriplion ou dans un procès-verbal annexe, Cette manière d'opérer ne laisse pas d’avoir une importance fiscale : le droit proportionnel d'obligation sera exigible de la part de l'enregistrement sur le montant de la créance, par suite de l'authenticité que donne à la convention ce visa d'officier public. Certaines protestations surgissent, le gage commercial peut s'établir verbalement (art. 91, C. com.). Ce principe n'est pas abandonné lorsque l'objet du nantissement est un fonds de commerce. D'où vient que le greffier subordonnerait l'inscription à la production d’un titre et y ferait référence? Voilà des charges nouvelles qui retombent sur les parties sans qu’elles s'y soient attendues (1). »

La question ne nous parait pas avoir été résolue à l’aide des véritables principes de notre droit. On peut contester que la nécessité de l'acte écrit exigé par les articles 2074 et 2075 du Code civil soit une condition essentielle à la validité du gage, bien qu'en général ce soit l’o-

(1) Thaller, Annales de droit commercial, août 1901, doctrine, p. 216.

pinion admise (1). Mais, de deux choses l’une : ou bien il s’agit d’une question de preuve du contrat de nantissement el alors la question se subdivise. Le nantissement, qui garantit une opération civile est civil et il est soumis, quant aux modes de preuve, à ceux requis par le Code civil. Si le nantissement garantit une opération commerciale, il est commercial et se constate à l'égard des tiers, comme à l'égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de l’article 109 du Code de commerce, c’est-à-dire par actes publies ou sous signatures privées, par la correspondance, les livres des parties ; la preuve testimoniale peut même être admise par le tribunal; bref, le créancier peut se contenter de recourir à l’un quelconque des modes de preuves admis en droit commercial.

Mais admet-on que les prescriptions des articles 2074 et 2075 du Code civil soient exigées pour la validité même du contrat de gage à l'égard des tiers (2), il est hors de doute que la loi du 1% mars 1898 ait supprimé toutes les conditions de forme en y substituant une seule prescription destinée à rendre le nantissement opposable aux tiers, c'est-à-dire l'inscription. La seconde partie de notre étude sur les conditions de validité du nantissement des fonds de commerce fera suffisamment ressortir la preuve de cette affirmation. x

(1) Guillouard, Du nant., p. 71, 869 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, p. 205, $ 268 ; Baudry-Lacantinerie, Du nant. t, 4, p. 30,-$ 43, et p. 34, S 48.

(2) Guillouard, Du nantissement, p. 65, 8 73.

B. — Est-il nécessaire de remettre les titres d'acquisition du fonds de commerce au créancier nanli? el de signifier au bailleur de l'immèuble le contrat de nantissement, ainsi que l'exigeait l’arrét de la Chambre des requêtes du 13 mars 1888 ?

Il s’agit de savoir si les formalités anciennes (remise des titres au créancier nanti, el signification du nantissement au bailleur de l'immeuble), exigées par l'arrêt du 15 mars 1888 et la jurisprudence qui s’en était inspirée, sont encore nécessaires.

La loi du 1 mars 1898 n’y a-t-elle pas substitué une condition de publicité unique mais suffisante pour assurer la pleine validité du nantissement du fonds de commerce à l'égard des tiers ?

Cette question est encore controversée. D’après une première opinion, la condition de publicité, exigée par la loi du 1° mars 1898, ne fait que s’ajouter aux formalités anciennes :

« Attendu que le contrat de gage est un contrat essentiellement réel, qu'il est de l'essence de ce contrat, que la tradition de l’objet donné en gage soit réellement effectuée et que le débiteur soit dessaisi (1). »

Il ne suffit donc pas au créancier de requérir au greffe du tribunal de commerce l'inscription prescrite par la loi du 1* mars 1898, il faut encore que l'acte de nantissement soit signifié au bailleur de l'immeuble où est exploité le fonds, et que les titres d'acquisition soient remis entre les mains du créancier gagiste.

C’est à tort que l’on prétend s’exonérer de toutes formalités, sauf l'inscription sur les registres du greffe, et c’est à tort que, pour appuyer cette affirmation, on se

(4) Trib, com. Seine, 5 novembre 1898, Gaz. Pal., 1898.2.622; Trib. com, Seine, 29 mars 1900, Gaz. Pal., 1900.2.30.

& > 4 12 18 CHAPITRE ii

base sur ce que les mots: « En outre », insérés en tête du projet primitif, auraient disparu dans la rédaction définitive

Bien au contraire, il est constant que la nouvelle disposition n’a eu ni pour but, ni pour effet de supprimer les principes du gage. On ne saurait induire de la seule disparition des mots : « En outre » qui figuraient dans le premier texte, où ils faisaient double emploi avec le mot «complété » maintenu dans le texte définitif, que le législateur ait voulu abroger les dispositions de la loi ancienne, alors que ces dispositions n’ont rien d’inconciliable avec les prescriptions du paragraphe additionnel inséré dans l’article 2075.

«Quelque autorité qui s'attache aux travaux préparatoires, ils ne sauraient suppléer la loi, ni prévaloir contre son lexte, lorsqu'il est d'une netteté, qui ne laisse aucune place à l'interprétation du juge (1). »

Le texte même de la loi débute ainsi : « L'article 2075 du Code civil est ainsi complété... »; c’est donc un supplément de garantie qu'annonce la loi ! ?

On argue enfin de la place qu'occupe la nouvelle loi dans le Code civil. Si le texte en est ainsi reporté dans le Code civil, c'est la preuve que le législateur entend maintenir les règles contenues dans ledit Code civil. Et puis, à l’article 2075, alinéa ?, fait suite l’article 2076, qui prescrit « dans tous les cas » la dépossession effective du débiteur. Comment après tout cela admettre que la loi du 1* mars 1898 ait introduit dans notre droit une innovation, qui révolutionne tous les principes qui régissent le gage ; qu’elle ait ainsi condamné la jurisprudence

(1) Trib. com. Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, D. 1901, 5e cahier, IT, 409.

LE

de la Cour de cessation et des Cours d'appel alors que son texte, à la place, qu'il occupe, fait croire au contraire qu'elle la consacre définitivement! Le législateur n'a prétendu en rien déroger aux principes, mais seulement, en ajoutant aux prescriptions générales établies, mieux sauvegarder l'intérêt des tiers en mettant à leur disposition un moyen de contrôle efficace.

Il y a d'autant plus lieu de s'étonner que le tribunal de commerce ait adopté cette opinion, que précédemment (1), il avait admis la solution contraire. Ce retour à une théorie erronée est d'autant plus incompréhensible que, avant la loi du 1% mars 1898, le même tribunal refusait d'admettre la validité du nantissement des fonds de commerce même accompagné des formalités que maintenant il déclare indispensables (2).

Ce revirement ne peut s'expliquer que parce que les vœux et doléances des chambres de commerce n’ont pas laissé indifférentes les juridictions consulaires et que pour répondre aux demandes de suppression radicale d'une réforme défavorablement appréciée, certains tribunaux ont volontiers annulé une cause nouvelle de privilège, qui pouvait devenir une source d’abus (3).

Cette interprétation bizarre dans ses conséquences ne peut être admise. Il est vrai que les auteurs de la loi du 1e" mars 1898 n'ont pas pris toutes les précautions suffisantes pour donner au texte la précision désirable,

(4) Trib. com. Seine, 17 mars 1900, Gaz. Pal., 1900.1.688.

(2) Même sens: Paris, 23 mars 1900, D. 1901.2.101 et 4er août 1900; S. 1901.2.153.

(3) Paris, 2 novembre 1898, D. 1899.2.196; Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, D. 1901.2.109 ; Paris, 23 mars 1900, D, 1901.2.101 ; Trib. com. Seine, 29 mars 1900, Gaz. Pal., 1900.2.30 et 5 novembre 1898, Gaz. Pal., 1898.2.622.

« La lecture du texte n’en fait pas apparaitre le véritable sens, déclare M. Beudant (1), même sans commencer par les mots «en outre », le second alinéa de l’article 2075 pourrait être regardé comme ajoutant une formalité de plus à celle que prescrit l’alinéa 1. Les travaux préparatoires permettent seuls de savoir que la pensée du législateur est contraire... »

Puisque la difficulté ne naït pas seulement de la contexture même des articles 2075 et 2076 du Code civil mais des rapports, qui existent entre eux, il n’est pas inuble d'en reproduire ici la teneur :

ART, 2075. — « Le privilège énoncé en l’article précédent (le privilège du créancier gagiste) ne s'établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières que par acte public ou sous seings privés, aussi enregistré et signifié au débiteur de la créance donnée en ABC?

«Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, être inscrit sur unvegistre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. »

ART. 2076. — « Dans tous les cas, le privilège ne subsisle sur le gage qu'autant que ce gage a élé mis el est resté en la possession du créancier ou d’un tiers convenu entre les parties. » N

Ainsi donc, en règle générale, le gage confère au créancier nanti un privilège à la condition qu'un acte public ou un acle sous seing privé dûment enregistré constate la convention. La loi s'occupe plus particulièrement des meubles incorporels et cite à titre d'exemple

(1) Ch. Beudant, Les süretés personnelles et réelles, t, T, p. 141, S 166.

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DES CONDITIONS REQUISES 8l

les créances mobilières, dont la constitution en gage peut offrir quelque difficulté.

[l'est évident qu'un droit de créance ne peut faire l’objet d'une possession réelle effective, et que le dessaisissement nécessaire à la perfection du contrat de gage ne peut êlre que symbolique ou fictif. La tradition consiste seulement dans la remise du titre par analogie avec les dispositions des articles 1607 et 1689 en matière de vente (1).

S'agit-il de la constitution en gage d’un droit de créance, le titre doit être remis au créancier et le contrat de nantissement signifié au débiteur de la créance donnée en gage.

Quant aux autres droits incorporels, spécialement le fonds de commerce, la mise en gage en est permise, mais il peut y avoir doute sur les conditions auxquelles elle est possible. Le fonds de commerce comprend en effet une série d'éléments variés, les uns corporels, les autres incorporels ; or, si pour donner en nantissement le fonds de commerce qu'il exploite, le débiteur doit soumettre respectivement chacun des éléments dudit fonds aux règles prescrites pour le nantissement des biens de sa na= ture, il se trouvera dans la nécessité de se dessaisir du matériel, de l'outillage, des marchandises neuves ou en cours de fabrication, de remettre le bail au créancier nant, signifier le nantissement au propriétaire... et pour certains éléments, d'une valeur pourtant considérable, tels que la clientèle ou l'achalandage, il ne trouvera d’autre moyen de les engager que le seul consentement constaté dans le contrat de gage ; or ce n’est pas répondre à

(1) Ch. Beudant, œuv. cit., t. I, p. 136, S 164,

l'esprit de la législation du nantissement qui est un con-

trat essentiellement réel.

Le nantissement des fonds de commerce ne peut être un instrument de crédit, qu'à la condition :

1° De ne pas désagréger le fonds de commerce ;

2 De soumettre le nantissement du fonds de commerce à des formes telles que les tiers puissent ne pas l'ignorer.

Si les difficultés pratiques auxquelles donnait lieu l’usage de ce contrat ont appelé l'attention du législateur, telle a dû être sa double préoccupation en proposant une organisation quelconque. Elle semble bien ressortir du texte de la loi du 1° mars 1898 :

1° Le nantissement du fonds de commerce en bloc est parfaitement valable ; |

2 Pour prévenir les tiers de la constitution d’un privilège, qui restreint leur gage, une inscription est requise au greffe du tribunal de commerce, dans le ressort duquel le fonds est exploité. à

Voilà toute l'organisation nouvelle, et elle suffit. Si par faveur pour le crédit, la jurisprudence avait antérieurement admis la validité du nantissement du fonds de commerce, en le soumettant à des formalités faciles à remplir mais inutiles pour les parties et inconnues des liers, la loi nouvelle supprime ces exigences stériles en faveur d’une institution de publicité qui consacre les droits des parties au regard des tiers.

Cette interprétation toute naturelle, toute vraisemblable, toute logique du texte est celle qu'ont adoptée bon nombre de décisions de jurisprudence (1).

(4) Trib. com. du Havre, 30 mai 1899, J. des faill., 1900, S 3392, p. 87; Trib. com. de Rouen, 25 juillet 1899, Gaz. Pal., 1899.2.382 ;

Cest également celle qu’en donnent les auteurs (1).

Il reste à prouver maintenant qu'elle est la seule admissible en raison de l'esprit et du texte de la loi du 1er mars 1898.

Le texte de la loi est très clair: « Tout nantissement d’un fonds de commerce... devra... être inscrit... » L'article 2075 décide dans son alinéa 1 que pour les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, il faut un acte... signifié au débiteur de la créance donnée en gage ; et dans son alinéa 2, que pour le nantissement du fonds de commerce, une inscription doit être prise au greffe du tribunal de commerce.

Mais, dit-on, la loi du 1° mars 1898 ne modifie pas l'arücle 2075 du Code civil, elle le complète, elle y ajoute une formalité nouvelle.

Si cette interprétation était exacte, elle permettrait simplement d'exiger que l'acte de nantissement soit signifié au débiteur, c’est-à-dire en ce cas le bailleur de l’immeuble, tenu de faire jouir son locataire. Ce n’est point l'article 2075 qui exige la mise en possession du gage, c'est l’article 2076 du Code civil. L’argument est donc à tout le moins insuffisant.

Trib. com. de Honfleur, 7 mars 1900, J. des faill., 1900, $ 3511, p. 513 ; Trib. com. de la Seine, 17 mars 1900, Gaz. Pal., 1900.1.688 ; J. des faill., 1900, $ 3439, p. 273 ; Trib. com, Rouen, 13 juillet 1900, Sirey, 1901.2.177 et la note de M. A. Wahl; Cour de Rouen, 2 janvier 4901, D. 1901.2.111 et la note de M. Ch. Robert ; Cour de Besançon, 20 mars 1901, D. 1901.2. 112 ; Cour de Poitiers, 4er juillet 1901, J. des faill., 1901, septembre-octobre, p.411 ; Trib. civ. des Andelys, 6 novembre 1900, D. 1901. 2.107 ; J. des faill., février 1901, $ 3541,

(1) Thaller, œuv. cit., 2e édit., $ 1092, p. 576; Lyon-Caenet Renault, t. III, S 285 bis, œuv. cit. ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des priv. el hypothèqg., 1. 1, $ 67, p. 33.

84 CHAPITRE Il

Mais il est faux ; une simple observation suffit à le démontrer. Toutes les fois qu’une loi entend insérer une disposition nouvelle dans une loi antérieure, notamment dans un article de nos Codes,elle ajoute les prescriptions nouvelles au texte ancien, qui se trouve de ce fait « complété ».

Les exemples sont nombreux ; il suffit de consulter les plus récentes des lois ayant trait à des questions tranchées par nos Codes, pour s'assurer de l'exactitude de cette remarque. C’est seulement lorsque les termes mémes des dispositions existantes sont changés par les lois nouvelles, que celles-ci s'expriment de la manière suivante : « L'article... est ainsi modifié... »

La loi du 24 mars 1898, par exemple, relative aux rapports à successions, supprime plusieurs mots de l’article 843, remplace le texte de l’article 844 par une nouvelle disposition, ajoute quelques mots dans le corps de l’article 919 ; elle s'exprime ainsi :

ARTICLE UNIQUE. — Les articles 843, 844, et 919 du Code civil sont « modifiés ainsi qu'il suit :...…. » (EN AE

La loi du 20 juillet 1899 sur la responsabilité civile des membres de l’enseignement public s'exprime au contraire en ces termes: « la disposition suivante est ajoutée à l'article 1384 du Code civil. » Or elle restreint au contraire la portée de l’article 1384 qu'elle ne déclare plus applicable aux membres de l'enseignement public.

Attendu, dit le tribunal de commerce d'Angers (2): que vainement 1l est soutenu dans une opinion contraire, que l’arlicle nouveau ayant été fait pour compléter l'ar-

(1) J. off. du 25 mars 1898, p. 1817.

(2) Trib. comm. Angers, 7 décembre 1900 ;D, 1901, 5e Cahier, II- 108. |

re

ticle 2075, la publicité nouvellement édictée devrait se cumuler avec les prescriptions antérieures de cel arlicle » ; |

« Qu'il faut entendre en effet ce mot « complété » en ce sens que la loi du 1* mars 1898, en réglant les conditions de validité des nantissements de fonds de commerce, a voulu compléter l’organisation du gage, c'està-dire ajouter aux règles concernant les diverses sortes de biens meubles corporels, créances mobilières, qu'un débiteur peut donner en garantie à son créancier, celles relatives à cette autre catégorie de valeurs qui constituent l'entité juridique appelée fonds de commerce. »

En ce qui concerne la nécessité d'une mise en possession, l’article 2076, qui suit immédiatement la disposition insérée dans l’article 2075 par la loi du 1* mars 1898, débute par ces mots : « Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage aété mis en la possession du créancier... »

D'abord il est à noter que l'attention du législateur ne s’est point portée sur cet article ; après avoir déterminé les formes nouvelles du nantissement des fonds de commerce, devait-il se préoccuper de réviser tous les textes qui traitent des formes du gage pour réserver expressément le cas de nantissement de fonds de commerce ?

L'article 2076 n'ayant reçu aucune modificalion, doit être regardé comme se reportant, après comme avant la loi de 1898, aux autres hypothèses régies parle Code civil. Les mots : « Dans tous les cas » veulent dire seulement que ce Lexte s'applique à toutes ces hypothèses, que pour les biens meubles corporels, ainsi que le prévoit larticle 2074,comme pourles meubles incorporels,tels que des créances mobilières, comme le prévoit l’article 2079, ali-

néa 1, le créancier gagiste doit toujours être mis en possession.

Mais c'est là toute la portée de l’article 2076. Il ne signifie nullement qu'il ne puisse jamais se présenter d'hypothèses exceptionnelles, où le législateur se contente d’une mise en possession purement fictive.

La critique, que présente l’opinion contraire, ne sert qu'à démontrer une fois de plus que le texte dela loi du 1 mars 1898 est mal placé à la fin de l’article 2075.« Il eût élé plus logique de l’insérer dans l’article 91 du Code de commerce (1). »

«C'est un comble, déclare M. Planiol, que de placer le texte, qui consacre l’hypothèque nouvelle des fonds de commerce, dans le Code civil, alors que cette réforme intéresse exclusivement le droit commercial et qu'il ya dans le Code de commerce des articles spéciaux sur le gage commercial, où la disposition nouvelle se serait trouvée au moins aussi bien placée que dans l'article 2075 (2). » à

Enfin les travaux préparatoires viennent encore corroborer notre opinion.

Le texte, tel qu’il était voté par la Chambre des députés, élait ainsi libellé :

ARTICLE UNIQUE : — L'article 2075 du Code civil est ainsi complété : *

«En outre, chaque dation en nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nullité, recevoir mention sur un registre public tenu à cet effet, au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est sis le fonds. »

(1) Ch. Beudant, œuv. cit. t. 4, p.143, ne 1, (2) Planiol, œuv, cit, t. II, p. 199, S 2709.

Et M. Thézard (1), en supprimant les mots « En outre » explique en ces termes les conséquences importantes de leur disparition :

« D’après la proposition votée à la Chambre des députés, la publicité, par voie de mention sur un registre, était une condition s’ajoutant à celle déjà indiquée dans la première partie de l’article 2075, savoir la notification du titre au débiteur, c'est-à-dire qu'on avait maintenu la règle reconnue par l'arrêt du 13 mars 1888, la nécessité de la significalion au propriétaire locateur.

«Par la suppression des mots «en outre», nous faisons de la publicité une condition indépendante et qui se suffit à elle-même en matière de nantissement de fonds de commerce. Nous avons d’ailleurs montré par avance le caractère illusoire de la signification à faire au propriétaire locateur, elle n’ajoute rien à la sauvegarde des intérêts qu'il s’agit de protéger.

« La portée de la disposition nouvelle va plus loin, elle supprime aussi nécessairement, en matière de nantissement de fonds decommerce, l'application del’article 2076, c’est-à-dire la mise de l’objet en possession du créancier ou d'un tiers.

« Cette mise en possession est en réalité incompatible avec la nature du fonds de commerce, et si l'arrêt du 13 mars 1888 l'avait cependant appliquée à l'acte de bail, c'était par la nécessité de rattacher d’une façon quelconque aux règles du Code civil une matière que celui-ci n'avait pas prévue, et tout en laissant entrevoir par ses motifs mêmes, l'utilité d’une solution différente. »

L'opinion contraire avait bien senti la puissance de

(4) Rapport précité, J. off., 4897, Doc. parl. Sénat, 1897, Annexe 94, p. 809,

l'argument tiré des travaux préparatoires, elle avait tenté même de l’écarter du débat.

Mais, répond la Cour de Besançon (1); il est inexact de prétendre qu’en interprétant la loi de 1898 à l'aide des travaux préparatoires, on y ajoute des dispositions que son texte ne renferme pas. Bien au contraire, les motifs ürés des rapports faits au Parlement ont pour but de démontrer qu'il ne faut rien ajouter aux dispositions mêmes de la loi, dont les termes précis et formels se suffisent à eux-mêmes en supprimant toutes les exigences de la jurisprudence antérieure.

S'il en élait autrement, la loi du 1°” mars 1898 ne créerait pas un droit nouveau dans le but de favoriser le crédit du commerçant, mais ajouterait une nouvelle formalité à celles déjà prescrites antérieurement, et loin d’étendre la pratique du contrat de nantissement appliqué aux fonds de commerce, l'entraverait par le surcroît d'une publicité spéciale. \

Quelle est enfin la conséquence juridique de cette Opinion ?

Si le nantissement des fonds de commerce n'est plus soumis à la nécessité d'une mise en possession, nous sortons des règles du gage , qui est par essence un contrat réel, exigeant le A a du débiteur (2).

Mais la loi peut supprimer la nécessité d'une mise en possession ; elle crée, en vérité, une sorte d’ hypothèque mobilière, bien que ce gage prétendu n'ait point tous les

caractères de l’hypothèque et soit notamment dépourvu

(1) C. Besançon, 20 mars 1901, D. te 5e cahier, II, 112, (2) V. Besançon , 18 décembre 1895, S. et P. 1896.2.71 : Casse 18 mai 1898, S. et P. 1898.1.433 et la note de M. Lyon- es

du droit de suite (1). Légalement et juridiquement, cette solution n’a rien d'impossible. Si la loi supprime toute condilion de dessaisissement et organise pour le nantissement du fonds de commerce, une publicité analogue à celle de l'hypothèque, c’est qu’elle crée » peut-être sans le vouloir », disent MM. Lyon-Caen-Renault (2), une hypothèque nouvelle.

Ce n'est pas d’ailleurs le seul exemple d’hypothèque mobilière ; les lois des 10 décembre 1874 et 10 juillet 1885 ont créé l’hypothèque maritime ; et depuis la loi du 1er mars 1898, une loi plus récente, du 18 juillet 1898, en organisant ce qu'elle appelle le warrant agricole a créé l'hypothèque sur les produits de l'exploitation de terrains en culture, sans exiger aucune dépossession.

L'inscription du nantissement remplit désormais l'office d'une inscription hypothécaire.elle garantit au créancier un droit de préférence opposable à tous, elle constitue depuis la loi du 1** mars 1898 la condition de publicité nécessaire mais suffisante pour la pleine validité du nantissement des fonds de commerce.

C. — Que faut-il penser d’une clause insérée dans Pacte de nanlissement, et stipulant que ledit acte doit être signifié au propriétaire de l'immeuble où est exploité le fonds de commerce?

Il s’agit ici d'une clause imposée par la seule volonté des parties, et qui ajoute une formalité de plus à la condition de publicité prescrite par la loi de 1898.

(1) S. 4901, 6e cahier, 2. 153, la note de M. A. Wahl; dans le même sens : Planiol, œuv. cit., t. II, $ 2405, 2414, 2709 ; Baudry- Lacantinerie et de Loynes, œuv. cit., Des privilèges et des hypothèques, CAS 81) p.71.

(2) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit, t. TIT, K 285 bis, p. 233.

La question peut se scinder de la manière suivante :

1° La clause est-elle valable ?

2 Si la clause est valable qui peut s’en prévaloir ?

Ces deux points sont également controversés. Mais il est bon d'observer que l'intention des parlies,en insérant celle clause dans le contrat de nantissement, est de couper court aux difficultés, qui laissent la pratique incerlaine sur la question de savoir si linscriplion suffit à elle seule (1).

D'après une première opinion, le gage, pour être opposable aux tiers devrait, en ce cas. être signifié au bailleur et les tiers pourraient seuls se prévaloir du défaut de signification, s'ils n'avaient pas eu autrement connaissance du gage. :

Mais ni le bailleur ni les tiers ne peuvent se prévaloir d'une clause insérée dans un acte où ils n'ont pas été parties. On objecle alors que l'article 1121 du Code civil permet les stipulations pour autrui, quand elles sont la, condition de stipulations que l’on fait pour soi-même : et on étend ce droit même au promettant (2), en sorte que,” dans l'hypothèse,ce serait le débiteur, qui,en constituant en nanlissement son fonds de commerce, stipulerait au profit des tiers, que le contrat leur serait inopposable, s'ilne faisait l'objet d'une signification au bailleur de l'immeuble où est exploité le fonds. ’

Celle objection tombe d'elle-même, car il est manifeste que si le stipulant, voire même le promettant, peuvent laire produire à leur convention des effets au profit de

(1) Paris, 14 mars 1900 et Paris ter août 1900, S, 1904.60 cahier,2. 153 et la note de M. Wahl sous ces arrêts,

(2) V. la note de M, Wahl sous Bordeaux, 1e° avril 1897, S.1900 2.241.

personnes qui y sont élrangères, ce n’est qu'à la condition que ces personnes acceptent la stipulation à leur profit, et dans tous les cas, la stipulation pour autrui ne peut produire effet au profit des personnes indéterminées (1).

Il y a plus, la clause elle-même est inefficace. En effet, de deux choses l'une : ou bien on admet encore que malgré la loi du 1° mars 1898, le système de la jurisprudence antérieure à la loi estencore en vigueur, que l'inscription ne suffit pas encore, qu'il faut de toute nécessité signifier le nantissement au bailleur ; alors quelle est l'utilité de la clause ?

Ou au contraire, on décide que la loi du 1% mars 1898 a tranché la controverse, qui divisait la jurisprudence, et on admet que la loi de 1898 remplace toutes les formalités anciennement prescrites par une seule,l’inscription. Alors quelle est ici encore l'utilité de la clause ? Si le nantissement n'est pas inscrit, peu importe la signification au bailleur.

Quand la loi impose un mode de publicité, s'il est satisfait à ses prescriptions, tous les tiers sont réputés avoir eu suffisante connaissance de ce qui les concerne ; en l'espèce, si le nantissement est inscrit, personne ne peut prétendre l'ignorer sous le prétexte que la signification prescrite dans l'acte n'a pas été faite au bailleur.

Si, au contraire, le nantissement n’est pas inscrit, la clause, qui impose la signification au bailleur est encore inefficace, car les tiers, qui n’auront connu le nantissement que par la signification faite au bailleur, pourront toujours se prévaloir du défaut de publicité. Les tiers ne

(1) V. la note de M. A. Wahl sous Douai, 11 juillet 1895, S. 1898. 2,251

sont jamais censés connaître un acte qui n’a pas été publié conformément à la loi (1).

La clause ne peut produire effet que dans un seul cas, c'est lorsqu'elle devra être interprétée en ce sens que les parties ont subordonné entre elles la validité du nantissement à la signification au bailleur. Le contrat est alors conditionnel.

$ 2. — De l'inscription.

A. — Mode de publicité du nantissement d'un fonds de commerce, — Compélence du greffier du tribunal de commerce.

Î y a trois modes de publicité applicables aux actes de commerce : l'affichage, l'annonce et l'inscription sur des registres publics.

L'affichage est la forme employée notamment pour la publicité des contrats de mariage. L'inconvénient de ces, mode de publicité consiste en ce qu'une fois l'affiche apposée, on ne la renouvelle jamais. Les actes sont affi-” chés par extraits sur un tableau placé dans l'auditoire des tribunaux de première instance et de commerce. Il faut peu de temps pour que ces extraits se perdent dans le grand nombre des affiches qui encombrent le tableau ; et c'est un travail épineux que de procéder à leur recher- Che:

L'annonce est une forme plus heureuse. Les annonces obligatoires dans les journaux portent à la connaissance du public les jugements de faillite, les actes de sociétés, les séparations de biens, souvent les ventes de fonds de commerce.

(1) Douai, 4 avril 1895, S. 1897.2.289 et la note de M. Tissier,

Ce serait un mode de publicité plus pratique s’il n’obligeait les intéressés à s'abonner à tous les journaux chargés de la publicité des annonces judiciaires et légales. Il n'y a guère que les agences de renseignements qui puissent s'astreindre à ce travail et à cette dépense.

Enfin, il y a un troisième mode de publicité légale, qui est l'inscription sur un registre tenu par un fonctionnaire publie. Ce fonctionnaire public est, pour l'hypothèque, le conservateur des hypothèques, — pour le warrant agricole, le greffier de la justice de paix, — et pour le nantissement des fonds de commerce, le greffier du tribunal de commerce.

L'idée de consigner sur un registre les indications utiles à transmettre aux intéressés quiles sollicitent, est certainement excellente. « En préférant la publicité d’un registre de greffe à celle des journaux judiciaires, nous croyons servir à la fois l'intérêt du débiteur, légitimement fondé à réclamer que cette publicité nécessaire soit aussi discrète que possible, et celui des tiers, qui sauront, le cas échéant, où trouver aisément et vite les renseignements utiles (1). »

Mais le côté défectueux de l'institution, outre la lenteur des recherches, est encore la dépense qu’elles nécessitent, dépense trop importante même pour que les agences de renseignements commerciaux puissent l'ajouter au prix des indications qu'elles fournissent.

Il est vrai que ni la loi, ni aucun décret n’a rémunéré les offices des greffiers en compensation des recherches que leur impose l'innovation de la loi du 1‘ mars 1898 ; mais il est douteux qu’en pratique ils consentent à tenir

(4) Rapport Millerand, J. off., Doc. parl., Chambre, 1897, Annexe 2271, p. 93.

94 CHAPITRE Il

gratuitement les registres de nantissement de fonds de commerce el à renseigner sans plus de profit quiconque a recours à leur ministère.

Ce sont donc les greffiers des tribunaux de commerce qui ont mission de recevoir les déclarations de nantissement de fonds de commerce. Mais quel est le greffier compétent? La loi répond : «le greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité ».

La réponse est très claire et se comprend sans commentaire. Il est toutefois utile d'observer que tels n'élaient point les Lermes de la première proposition (1). Le texte est ainsi conçu : « En outre, chaque dation en nantissement d’un fonds de commerce devra, à peine de nullité, recevoir mention sur le registre public tenu à cet effet au greffe du tribunal de commerce du domicile du cédé. »

Un autre rapport lu par M. Millerand (2) présentait cette variante : «.. registre tenu à cet effet au greffe du‘ tribunal de commerce dans le ressort duquel est sis le = fonds. »

Enfin le rapport de M. Thézard au Sénat (3), ainsi que le dernier rapport de M. Millerand à la Chambre (4), en date du 15 février 1898, propose la compétence du greflier du tribunal de commerce « dans le ressort duquel le *

fonds est exploité ».

1) Rapport Laurençon lu à la Chambre des députés le 17 juin 1897, J. off., Doc. parl., Chambre, 1897, Annexe 2523, p. 1406.

2) Rapport Millerand précité, J. off., Doc. parl., Chambre, 1897, Annexe 2271, p. 93,

3) Rapport Thézard précité, lu au Sénat le 23 décembre 1897, J, off., Doc. parl., Sénat, 1897, Annexe 94, p. 809.

4) Rapport Millerand lu à la Chambre des députés le 15 février 1898, J, off., Doc, parl., Chambre, 1898, Annexe 3034, p. 680,

Le

C'est Loujours la compétence du greffier du tribunal de commerce qui est admise ; le greffe du tribunal de commerce est en effet lout indiqué pour recevoir le dépôt des actes commerciaux, qui intéressent les tiers. C’est déjà au greffe du tribunal de commerce que s'effectue le dépôt des actes de constitution, dissolution des sociétés commerciales. D'aucuns souhaitent que les cessions de fonds de commerce soient soumises au même mode de publicité, pour épargner au créancier la surprise de se voir opposer l’aliénalion du fonds consentie avant qu’il n’ait inscrit son privilège, ou de se trouver en conflit avec le vendeur du fonds non encore désintéressé,

Ce n’est pas la situation du fonds qui détermine le centre de publicité, c’est plus exactement l'endroit où il est exploité. Délerminer le domicile du fonds de commerce peut faire l'objet de discussions et conduire à l'insécurité que condamnent les exigences du commerce. Il était plus prudent de se déterminer pour la compétence du greffier du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds estexploité. Sans doute l'exploitation s'étend au fur et à mesure que la clientèle s’'augmente, mais cela ne change pas le siège de l'exploitation. C’est là où se traduit la vie du fonds de commerce, c’est là où se transportent les matières destinées à être vendues ou transformées.

Un commerçant peut avoir plusieurs établissements situés dans des arrondissements judiciaires différents, si tous sont englobés dans un même nantissement, la prudence conseille au créancier de requérir inscription au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve chacune des succursales.

Que dire d’un fonds de commerce qui se déplace fréquemment, d'un déballage, qui se transporte de ville en

96 CHAPITRE Ii

ville, des cirques, des théâtres forains ? Le créancier devra prendre incription au greffe du tribunal dans le ressort duquel est domicilié le débiteur ; et à défaut de domicile connu, au greffe du tribunal dans le ressort duquel

le débiteur exerce sa profession commerciale au moment où 1l consent le nantissement.

B.— Mentions que doit contenir l'inscription.

S1 on traduit « nantissement des fonds de commerce » par « hypothèque des fonds de commerce » on est bien tenté, à première vue, de rechercher dans les textes, qui réglementent l'inscription hypothécaire, les dispositions compatibles avec l'organisation de la publicité du nantissement des fonds de commerce.

Ainsi l’article 2148 du Code civil prescrit au créancier, qui veut inscrire son hypothèque ; 1° La production de son titre ou d’une expédition de son titre ;

2° La production de deux bordereaux identiques, fixant l'identité du débiteur, du créancier, et spécifiant nettement l'immeuble hypothéqué. Enfin les bordereaux indiquent également la date et la nature du titre, le montant de la créance.

Toutes ces prescriptions n'ont d'autre but que de faire savoir aux tiers, par qui, au profit de qui l'immeuble a été hypothéqué, et à concurrence de quelle somme.

Ce sont précisément les mêmes indications que les tiers espèrent obtenir du greffier, quand ils lui demandent si tel ou tel fonds de commerce a fait l'objet d’un nantissement.

Cependant quelque comparaison que l’on puisse établir entre l’hypothèque et le natissement des fonds de com-

merce, il faut se garder de les assimiler trop complètement. Le but que poursuivail la loi du 1 mars 1898 consistait Seulement à faire connaître aux tiers l'existence d'un droit de préférence au profit d'un créancier nanti du fonds de commerce ; et de même que la mise en possession du gagiste révèle la situation privilégiée de ce créancier, de même la publicité du nantissement du fonds de commerce n'a d'utilité que pour prévenir les tiers que le fonds de commerce affecté spécialement à la garantie d’un prêt, est distrait du patrimoine, qui est leur gage commun.

Etendre à notre matière l'application de l’article 2148 serait une exigence rigoureuse et inutile (1). Mais le greffier a bien le droit, pour mettre sa responsabilité à couvert,de prendre tous les moyens utiles pour éviter d’inscrire un nantissement qui n'aurait pas été consenti parle propriétaire du fonds de commerce, et dans ce but, il fera bien d'exiger une déclaration signée du propriétaire luimême ou sa signature sur le registre des inscriptions.

L'inscription doit-elle mentionner le nom du créancier?

M. Montier enseigne l’affirmative (2), mais pourquoi cette exigence, qui satisfera la curiosité destierset n'est nullement indispensable ? Que le nom du créancier figure dans l'inscription hypothécaire, c’est rationnel, les tiers ont besoin de savoir quels sont ceux qui ont requis inscription, afin de leur permettre d'effectuer la procédure

(1) « Attendu que le rôle du greffier consiste seulement à inscrire au procès-verbal les mentions nécessaires pour qu'aucune confusion ne soit possible ni sur l'identité du débiteur, ni sur l'identité du fonds sur lequel le nantissement est consenti. » (Trib. com, de Rouen, 13 juillet 1900, S. 1901, 6° cah. 2, p. 177).

(2) Montier, œuv. cit., p. 56, $ 76.

98 CHAPITRE Ii

de la purge. Le délaissement, la demande en radiation supposent également connu le nom du créancier.

Cette utilité ne se retrouve pas en matière de nantissement de fonds de commerce, la loi n'organise pas la purge des nantissements, et ne fournit aucun moyen de faire opérer la radiation de l'inscription.

En ce qui concerne l’indication du montant de la créance garantie, M. Montier (1) n’en explique pas suffisamment la nécessité.

Le défaut de cette mention ne porte préjudice qu'au débiteur seul, au dire de M. Ch. Robert (2), et ne saurait, en l’état actuel, être utilement invoqué par les tiers contre le gagiste, qui leur a fait connaître sans ambiguïté l'existence de sa cause de préférence.

Suivant les instructions données par le président du tribunal de commerce de la Seine, l'inscription n’a pas à mentionner le montant de la créance garantie (3).

Mais lestravaux préparatoires de la loi du 1° mars 1898 paraissent bien peu favorables à cette opinion. =

«Il faut, disait M. Thézard (4), que tous ceux qui auront à traiter avec une personne, puissent s'assurer, par un procédé facile et suivant une règle uniforme, des droits qui peuvent grever à l'avenir chaque fraction de son palrimoine et savoir par suite, quelle garantie peut encore, offrir le contrat projeté avec elle. »

C'est donc que l'inscription doit fournir aux tiers le: moyen de savoir pour quelle somme le fonds de com-

(1) Montier, œuv. cit., p. 56, $ 76-4.

(2) Note de M. Ch. Robert sous Rouen, 13 juillet 1900, D. 1901, 9e Cah.,. 2.103:

(3) Lyon-Caen et Renault, œuo. cit., t. III, $ 285 ter, p. 234.

(4) Rapport de M. Thézard, précité.

merce a été engagé ; et l'opinion de M. Montier est très soutenable.

L'indication du montant de la créance est utile aux tiers, c’est à tort que le tribunal de commerce de Rouen soutient, le contraire, Evidemment, même en l'absence de cette mention l'inscription leur dit que le fonds est engagé, el la prudence leur conseille de ne point faire fond sur cet élément de crédit ; Mais ils ont besoin de savoir si le fonds de commerce est encore susceptible d'un second nantissement et, si ce renseignement leur est refusé, c’est contre le débiteur lui-même que tournera ce défaut d'indication, puisque les tiers se verront obligés d'agir à son égard comme si le fonds de commerce donné en gage garantissait une créance d’une importance égale à sa valeur de réalisation. Orle but de la loi, en autorisant l'usage d’un nouveau moyen de crédit, était assurément de permettre d'en Lirer le plus grand profit possible (1).

L'omission de l'indication du montant de la créance garantie est-elle sanctionnée par une action en nullité ?

Le tribunal de commerce de Rouen (2) rappelle à ce sujet que les nullités ne se présument point et qu'il n’y a pas lieu de les admettre sans un texte qui les consacre.

M. A. Wahl (3) répond par un heureux rapprochement avec la question des nullités de forme dans l'inscription hypothécaire. En vertu de l’article 2134 du Code civil, lPhypothèque non écrite est inopposable aux tiers ; or ni

(1) Note de M. A. Wahl sous Rouen, 13 juillet 1900, S, 1901, 6° cah., 2.177.

(2) Trib. com. Rouen, 13 juillet 1900, D. 1901.2.103, S. 1901.2.177.

(3) Note de M. A. Wahl précitée, sous Rouen, 13 juillet 1900, S. 1901.2,477.

100 CHAPITRE ll

l’article 2148 qui détaille les pièces à fournir au conservateur des hypothèques et les indications qu’elles doivent réunir, ni l’article 2150, qui détermine l'office du conservateur en ce qui concerne l'inscription proprement dite sur les registres, ne sanclionnent l'omission de l’une des formes prescrites en vue de l'inscription. Quelle en est la conséquence ?

On admet généralement qu'il y a lieu d'établir une distinction. D'une part, il y a des mentions non seulement utiles mais substantielles,nécessaires, en sorte que en leur absence, l'inscription ne peut produire aucun effet. D’autres sont moins importantes, elles ont pu être passées sous silence, sans que l'inscription ne puisse matériellement fournir aux tiers tous les renseignements utiles qu'ils puiseraient dans une inscription régulière. Ces formalités sont dites accidentelles paropposition auxpremières qui sont sanctionnées par la nullité de l'inscription (1).

Or,en matière hypothécaire, on considère généralement l'indication du montant de la créance garantie comme substantielle ; parce qu’à son défaut les tiers ne connaissent pas la situation hypothécaire de l'immeuble. Par identité de motifs,la même solution doit s'étendre à l’inscription du nantissement des fonds de commerce.

La question de la nullité est pourtant délicate à trancher. Pourquoi trouve-t-on substantielle l'indication de la créance hypothécaire dans les bordereaux d'inscription ?' C’est en vertu du principe de la spécialité del'hypothèque. L'hypothèque conventionnelle doit être non seulement publique, mais spéciale ; spéciale quant à l'immeuble grevé, spéciale quant à la créance garantie.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., L. IL, $ 1692 et suiv., p. 833.

En matière de nantissement de fonds de commerce, trouve-t-on les mêmes principes? Le principe de la publicité, sans aucun doute ; le principe de la spécialité du gage quant à l’objet sur lequel il porte, sans aucun doute encore, mais la spécialité quant à la créance engagée ne semble pas exigée au même litre à l'égard des tiers.