C. — Délai dans lequel doit être prise l'inscription

« Il ne nous a point paru nécessaire, disait M. Millerand dans son rapport à la Chambre des députés (1), de fixer un délai pour l'inscription du contrat, Nous avons, sur ce point, suivi l'exemple des rédacteurs du Code civil, qui n’ont point davantage assigné de terme pour l’enregistrement de l’acte de gage. La célérité des contractants à exécuter les prescriptions de la loi est, dans un cas comme dans l’autre, garantie par leur intérêt, puisqu'ils se trouveraient dans l'impossibilité d'opposer le contrat de gage aux Liers, qui auraient acquis des droits avant l’accomplissement des formalités légales. »

Un premier point ressort clairement de cet exposé : La loi du 1° mars 1898 n’a pas fixé de délai pour l'inscription, il est contraire à l’esprit de cette loi d’en fixer un. En conséquence, le créancier nanti a, en principe, trente ans pour inscrire le nantissement qui lui est consenti (2).

(1) Rapport de M. Millerand, précité.

(2) Dans un jugement du 17 décembre 1900, le tribunal de Chalonsur-Saône trouve beaucoup trop long ce délai de trente ans :

«Attendu que si la loi du 1°" mars 1898 ne fixe aucun délai pour l'inscription requise, le tribunal ne peut que regretter une semblable lacune, mais qu’il ne saurait admettre qu'un créancier se fasse donner en nantissement le fonds de commerce de son débiteur et ne vienne l’opposer aux tiers que lorsque ce dernier est sur le point de tomber en déconfiture, alors que ces tiers ont pu, pour lui accorder

Néanmoins le créancier a grand intérêt à requérir sans larder l'inscription légale, s’il veut éviter la survenance d'événements, qui peuvent le mettre dans l'impossibilité d'inscrire. |

Un créancier même diligent doit toujours craindre de se trouver primé par un autre, ou même de voir la garanlie, qui lui était accordée, lui échapper parce que le fonds donné en nantissement a été vendu et le prix versé aux mains du débiteur (1). Mais court-il aussi le même danger que les créanciers hypothécaires eux-mêmes surpris par les événements, qui arrêtent de plein droit le cours des

crédit, se baser sur le défaut d'inscription au greffe du nantissement dudit fonds ;

«Attendu que, en complétant l'article 2075 du Code civil, eten organisant une publicité spéciale pour les nantissements de fonds de commerce, le législateur a eu surtout en vue de remédier aux inconvénients révélés par la pratique de la clandestinité du privilège. Et qu'admettre que le créancier a un délai de trente ans, pour faire inscrire son privilège, équivaudrait à créer au profit du débiteur, un crédit fictif propre à tromper les tiers et à jeter de la perturbation dans le commerce :

«Que les tribunaux ne sauraient b'op énergiquement repousser semblable théorie, qui va à l'encontre des intentions mêmes du législateur ; |

«Qu'il est du devoir du créancier nanti de porter le plus tôt possible le nantissement à la connaissance des tiers. » 4

Trib. com. Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, Gaz. Pal., 29 janvier 1901, D. 1901.2,109 et la note de M. Ch. Robert, Journ, des faill., 1901, doctrine, p.239. Les considérations que fait prévaloir le tribunal de Chalon-sur-Saône sont plutôt humanitaires que juridiques, et la doctrine les critique. Cette solution est évidemment arbitraire ; s’il y a une lacune dans la loi, il n'appartient pas aux tribunaux de la combler.

(Dans le même sens: Annales de droit commercial, avril 4901 ; Bull. judic., p. 42 et Journ. des faill., Magnier, mai 1901, p. 239.)

(1) Magnin, Essai sur le nantissement des fonds de commerce, publié dans les Annales de droit commercial, 1899,

inscriptions : la faillite du débiteur ou sa mort suivie de l'acceptation de sa succession sous bénéfice d'inventaire ?

La doctrine répond généralement qu'il n'y a-pas lieu d'étendre absolument et sans aucune réserve les dispositions de l’article 2146 du Code civil à une matière qu'il n’est pas appelé à régir, Les événements qui arrêtent le cours des inscriptions hypothécaires, n’arrêtent pas nécessairement le cours des inscriptions de nantissement. Elles pourront notamment être prises malgré la mort du débiteur suivie de l'acceptation de sa succession sous bénéfice d'inventaire. Il n'y a ici aucune raison d'appliquer par analogie l’article 2146 (1).

Quel est en effet le motif de cette disposition? On en donne généralement la raison suivante : c’est que le législateur a considéré probablement l'acceptation bénéficiaire comme impliquant l'insolvabilité du défunt, en sorte qu'il a été amené à assimiler l’acceptation sous bénéfice d’inventaire à la déclaration de faillite. Lorsque l'insolvabilité d'un homme décédé est devenue notoire par l'acceptation de sa succession sous bénéfice d'inventaire, le sort de tous ses créanciers doit être définitivement fixé d’après l'état de choses existant lors de son décès, il ne faut donc pas tenir compte des inscriptions prises après cet événement.

Cette explication se conçoit à la rigueur quand l'acceptation sous bénéfice d'inventaire est volontaire. Mais dans combien de cas est-elle forcée ? Il en est ainsi quand l'héritier est mineur (art.461, C. civ.) ou quand les héritiers de celui qui est appelé à recueillir une succession el qui

(4) Magnin, œuw, cit., $ 16.

est décédé avant d'opter, ne peuvent s'entendre sur le parti à prendre (art, 782,C. civ.). Il ne ressort de ces situations aucune présomplion d’insolvabilité (UE

M. Colmet de Santerre donne de cette disposition une explication différente (2). D'après lui, l'inscription confirme l’hypothèque, or ne peut confirmer l'hypothèque que celui qui a la capacité suffisante pour la consentir ; et l'héritier bénéficiaire ne peut consentir une hypothèque sur un immeuble de la succession, sans perdre sa qualité d’héritier bénéficiaire.

Si ingénieuse que puisse être cette explication, elle est insuffisante et ne paraît pas exacte. En effet, où voit-on dans Ja loi que le débiteur où son héritier, qui le remplace, ait un rôle à jouer dans l'accomplissement de la formalité de l'inscription ?

Toutes les explications que peuvent fournir les auteurs de cette disposition exorbitante du droit commun sont loin d’être péremptoires ; Car en définitive, elles Es heurlent à cette objection insurmontable : pourquoi le sort des créanciers hypothécaires, qui, surpris peut-être par la mort du débiteur, n’ont pu inscrire qu'après cet événement, va-t-il dépendre de la volonté de l'héritier, c'est souverainement injuste,

Le créancier nanti a bien plus raison de redouter l'aliénation du fonds de commerce consentie par son débi- . teur avant toute inscription du nantissement.

Il doit surtout éviter de se laisser surprendre par la faillite de son débiteur. Faut-il étendre au nantissement des fonds de commerce l'application de l’article 2146 ? Si

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv, et hyp., t. II, p. 705 $ 1571.

(2 Colmet de Santerre, t, IX, $ 119 bis.

Fr

elle est prise après le jugement déclaratif de faillite, l'inscription ne peut produire aucun effet.

L'article 448 du Code de commerce complète et aggrave même cette disposition, en décidant que toute inscription est nulle si elle est prise après l’époque de la cessation des paiements, ou même dans les dix jours qui la précèdent, s’il s’est écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte constitutif de l'hypothèque et celle de l'inscription.

IL y a donc deux situations à prévoir. Dans le premier cas, celui où l'inscription a été prise postérieurement au jugement déclaratif de faillite, elle est certainement nulle et cette nullité tient au dessaisissement du failli. Tous ses biens sont saisis entre ses mains au profit de la masse créancière ; désormais plus de compensation possible, plus de poursuites individuelles, plus de mise en possession d’un gage mobilier... plus d'inscription de nantissement, puisque l'inscription équivaut à la mise en possession d’un gage mobilier.

Que faut-il décider pour l'application de l'article 448 du Code de commerce ? Une inscription de nantissement prise après l'époque de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent, peut-elle être déclarée nulle, s’il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif de nantissement et celle de l’inscription ?

M. Magnin (1) déclare que le nantissement du fonds de commerce doit être traité dans les mêmes conditions que le gage et ne peut être soumis aux règles qui régissent l’hypothèque.

(1) Magnin, œuv. cit., S 16.

M. Montier (1) soutient que le texte de l’article 448 ne parle pas seulement des inscriptions hypothécaires, mais aussi des inscriptions de privilèges, or il s’agit bien ici d’une inscription de privilège. |

La jurisprudence n’a pas encore fourni de solutions sur la question.

L'analogie de motifs Lirée de l’article 448 n'est pas cerlaine. En effet, qu'est-ce qu'a voulu le législateur? Il a voulu d'une part, permettre au créancier dont le titre au privilège ou à l'hypothèque est inaltaquable, d'accomplir la formalité extrinsèque de l'inscription, tant que son débiteur est encore in bonis, et n’est pas dessaisi de l’administration de ses biens par le jugement déclaratif de faillite. Mais, si, par le temps écoulé entre la date de son titre et celle de l'inscription, ce créancier à pu induire en erreur les tiers et les amener à traiter avec le débiteur dans la pensée que le patrimoine de celui-ci n'était grevé ni de privilège, ni d'hypothèque, le législateur a pensé. qu'il était juste de frapper ce créancier en faute et d’annuler l'inscription tardive qu’il a prise.

Sans doute, en matière de nantissement de fonds de commerce, 1l peut y avoir également collusion frauduleuse entre le commercant débiteur et un créancier, Imaginaire où non, qui différerait volontairement l'inscrip- | tion du nantissement pour faire apparaître le privilège : seulement à une époque voisine de la faillite.

Mais, «comme il s'agit de nullités,écrit M. Guillouard, elles ne peuvent être étendues en dehors des textes, qui les édictent..….. l'interprétation extensive est inadmissible en matière de nullités d'actes. » Gr

(1) F. Montier, œuv. cit., $ 91, Do

(2) Guillouard, Priv. el hyp., t, IT, $ 1140, p. 80.

Et même, si nous refusons d'appliquer à notre matière les articles 2146 et 448 ce n'est point parce que nous restreignons l'efficacité des mesures rigoureuses qu'ils édictent aux seules inscriptions hypothécaires. Il-est très exact de dire que leur domaine s'étend aux privilèges dont l'efficacité est subordonnée, à l'égard des tiers, à la condition d’une inscription : mais encore faut-il admettre certaines distinctions. Ainsi les dispositions des articles 2146 et 448 sont étrangères à tous les privilèges généraux de l'article 2101 et même dans les cas où la loi accorde des délais pour l'inscription du privilège ou de l'hypothèque, le créancier peut encore inscrire tant que le délai n’est pas expiré et nonobstant la survenance des événements prévus par l’article 2146.

Enfin, ces articles dérogent au droit commun ; or le législateur, en nous léguant une institution incomplètement organisée, n'a pu avoir l'intention d’obliger la pratique à y suppléer par l'application à la matière qu'il régit, des textes exceptionnels dont la doctrine ne peut accepter qu'une interprétation restrictive. Il est certain que les privilèges visés par les articles 2146 et 448 sont des privilèges immobiliers ; au contraire, l'inscription du nantissement prescrite par la loi du 1° mars 1898 rend public un privilège spécial sur un élément mobilier du patrimoine du commerçant, le fonds de commerce.

Le législateur moderne, en invoquant l'intérêt des parlies à prendre sans retard l'inscription requise par la nouvelle loi, a-t-il visé d'autre événement que l’aliénation du fonds de commerce, parfaite à l'égard de tous, avant que le créancier gagiste ait inscrit le nantissement ? On ne peut guère supposer qu'il ait pensé aux articles 2146 et 448,et on ne peut s’appuyer sur l'expression aussi énigma-

tique d’une intention présumée, pour étendre à l’inscription du nantissement des fonds de commerce l'application de textes extrêmement rigoureux.

Quoi qu'il en soit, la prudencecommande aux créanciers garantis par des nantissements de fonds de commerce de ne point s'endormir dans une fausse sécurité, mais de requérir en hâte l'inscription ; parce qu'en fait,il est certain que les tribunaux seront peu disposés à admettre des causes de préférence au profit de créanciers, qui auront à se reprocher un retard imputable à leur négligence (1).

D. -- Durée de validité de l'inscription.

En l'absence d’un texte fixant le délai de la péremption il faut décider que l'inscription ne disparaîtra jamais, la prescription de trente ans ne peut même pas être invoquée (?).

En matière hypothécaire, toute inscription estastreintè au renouvellement décennal, et à défaut de renouvelle ment, elle est périmée (3).

Celle disposition ne peut pas être étendue à l’inscription du nantissement du fonds de commerce. Il est anormal que l'inscription ne dure pas autant que le droit qu’elle garantit ; et, en fait, cette obligation du renouvellement

(1) Même sens : Magnin, œuv. cit., $ 16. — Contra : Magnier,Journ,. des faill., mai 1901, doctrine, p.239 et 240, — Contra, Bellon, œuv, CUS ID Dee

(2) La péremption ne se confond pas avec la prescription (Rousseau et Laisney, Dictionn. proc. civ.,t, T, Vo Péremption, p.38, $1). Elle peut être considérée comme une sorte de déchéance, or la déchéance d’un droit ne doit pas être confondue avec la prescription extinctive (Guillouard, De la prescript., t. 4, p. 38, S 44)

(3) Guillouard, Priv. et hyp., t. III, p. 270, $ 1357.

décennal entraine la perte de beaucoup d'inscriptions, par suite d’un simple oubli ou d’un retard (1).

Mais, d'autre part, la dispense durenouvellement nécessite la conservation indéfinie des registres et rend très difficiles les recherches qui obligent à remonter à une époque éloignée. Au bout d’un certain temps, il y a une foule d'inscriptions, qui n’ont plus d'objet; les unes garantissaient des créances, qui ont été soldées, les autres étaient frappées de nullité... Or le débiteur peut hésiter à demander mainlevée ; peut-êlre même se trouvera-t-il dans l'impossibilité d'obtenir la radiation des inscriptions prises. Il est bien à souhaiter que le législateur intervienne et complète son œuvre !

E. — Publicité du registre des inscriptions. — Extraits

d'inscriptions, certificats négatifs.

Comment, en fait, se réalise la publicité du nantissement des fonds de commerce ?

Dans le silence de la loi, la pratique a dû se décider entre deux procédés possibles. Le greffier pouvait laisser les tiers intéressés prendre eux-mêmes connaissance des inscriplions sur le registre du greffe. Tout requérant avait le droit de compulser, à ses risques et périls, le registre des inscriplions ; mais on a préféré un second procédé, qui consiste à confier au greffier le soin de délivrer des certificats d'inscription.

Ce mode de publicité est beaucoup plus discret: laisser le registre à la disposition du public, c’est ouvrir la porte à de sérieux abus. Certains hommes d’affaires peu délicats s'empresseraient de rechercher touteslesinscrip-

(1) Guillouard, Priv. et hyp., t. HIT, p. 265, $ 1351.

lions prises, pour se faire argent des renseignements qu'ils seraient à même de fournir à quiconque aurait recours à leurs services.

Il est donc préférable que le greffier délivre des extraits ou certificats d'inscription. Pour lui, les recherches sont faciles, puisqu'il lui suffit de tenir à jour un répertoire alphabétique (1).

Il peut encore se faire que le fonds de commerce soit libre de tout nantissement. Aucune inscription n’est portée sur le registre du greffe ; il semble dès lors qu'à tout requérant un certificat de non-inscription doive être délivré.

La majorité des greffiers. s'y refuse, surtout dans les grands centres industriels. Les inconvénients pratiques, qui en résultent, sont importants ; puisque voilà de ce fait le commerçant dans l'impossibilité de prouver que son fonds de commerce est libre de toute charge qui pourrait le grever. Mais on ne peut faire encourir aux greffiers unè responsabilité, qui ne doit pas leur incomber dans le silence des textes.

(4) Cpr. Bellon, œuv. cüt., p. 154 et suiv.

SECTION I. — Caractères du nantissement des fonds de commerce.

Le but de la loi du 1 mars 1898 a été de substituer à la possession et à toutes les mesures de publicité du gage, qui lui paraissaient incompatibles avec les intérêts du commerce, une inscription prise sur les registres du grefle, produisant tous les effets des formalités antérieurement exigées, et nolamment de la mise en possession.

Par conséquent, tous les droits dérivant de la possession sont attribués au créancier, qui a obtenu un nantissement. Du reste, le principe contraire serait incompatible avec la notion même de gage. On ne conçoit pas de créancier gagiste sans possession.

L'esprit de la loi se manifeste par le terme même de nantissement. Il faut donc considérer le créancier comme élant nanti, c'est-à-dire comme ayant la possession. L'’opinion contraire confondrait la possession effective avec la possession juridique. La loi a substitué à la possession effective une possession purement fictive qui produit tous les effets d’une possession véritable.

Cet exemple de possession fictive n’est pas le seul. On

pourrait citer la possession du bailleur d'un immeuble :

tout le monde reconnaît que le droit du bailleur est un droit de gage basé sur la possession fictive, qui lui est attribuée sur tous les meubles garnissant le fonds loué. Ce droit de gage du bailleur déroge aux principes ; car non seulement le bailleur n’a pas la possession effective des meubles, mais cette possession continue à appartenir au preneur, contrairement à la condition exigée par l’article 2076 du Code civil.

L'absence de toute mise en possession a entraîné la conviction chez certains auteurs que le nantissement du fonds de commerce devenait désormais une véritable hypothèque (1).

« L'histoire des législations nous montre toujours des exemples d’hypothèque mobilière comme perfectionnement du gage.

€ La loi du 1% mars 1898 contient un nouvel exemple de cette évolution. Il faut en effet appeler les choses per leur nom : gage sans déplacement, cela veut dire hypothèque. La différence fondamentale entre le gage et l’hypothèque n'est pas que l’un porte sur des meubles et l’autre sur des immeubles ; ... la véritable différence entre ces deux contrats, c'est que l'un entraîne avec lui la nécessité du dessaisissement du débiteur, tandis que l'autre n’engendre qu'un droit de suite et un droit de préférence, sans qu’il y ait dépossession au profit du créancine)

Evidemment le contrat de nantissement appliqué au fonds de commerce s’écarte des principes du gage. Ainsi

(1) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit, t. III, p. 233, 8 285. (2) Bellon, Du nantissement d'un fonds de commerce, p. 112 A 1 Ti Dans le même sens : Ch. Simon, Le fonds de commerce, p.190 et Ed. Nantet, Du nantissement des fonds de commerce, p. 89.

le nantissement est un contrat réel qui n’est parfait que par la remise de la chose ; tandis que le nantissement du fonds de commerce devient un contrat consensuel. Le nantissement est un contrat par lequel le créancier qui a reçu une chose en garanlie du paiement de ses droits est tenu à la restituer dès qu'il a reçu satisfaction. Dans le nantissement d’un fonds de commerce, le créancier ne peut pas être tenu de restituer la possession qu'il n’a jamais eue (1).

Mais faut-il en conclure que la loi du 1° mars 1898 a créé une véritable hypothèque ? Cette conséquence ne se lit dans aucun texte et ne ressort pas des travaux préparatoires de la loi.

I nous parait beaucoup plus exact de dire que le législateur ayant considéré en thèse générale que la mise en possession du créancier gagisle constituait une mesure de publicité destinée « à faire connaître aux tiers l'existence du privilège du gagiste (2) », s'est rendu compte que les moyens auxquels la jurisprudence avait recours en matière de nantissement de fonds de commerce,étaient absolument illusoires et insuffisants. Pour mieux atteindre le but poursuivi, il a supprimé toute condition de mise en possession pour les remplacer par la formalité de l'inscription.

On ne peut se dissimuler que pareille solution aboutisse à un résultat étrange puisque « désormais les parties ont le moyen « d'établir par leur seule volonté, quoique sous une condition de publicité requise seulement à l’é-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, t. I, p. 71, 8 81.

(2) Lyon-Caen et Renault, œuw. cit., t, III, p. 218, S 278. R. — 8

114 CHAPITRE lil

gard des tiers, un droit de préférence sur un meuble sans déplacement de la possession (1) ».

Mais tous les auteurs sont d'accord pour dire que le législateur ne s’est certainement pas rendu compte de l'importance de l'innovation qu'il introduisait dans notre droit et des conséquences juridiques que comportait cette réforme.

Quoi qu'il en soit, il n’est point permis de considérer le nantissement du fonds de commerce comme une véritable hypothèque. Si la formalité du dessaisissement est irréalisable en fait, il est certain qu'en droit on peut le supposer fictif en ce sens que « si le commerçant continue bien à détenir matériellement sa chose, il ne la détient plus désormais que pour le compte du créancier » (2).

Les conséquences de cette opinion sont importantes, puisque c'est d'elle que découle la nature des droits du créancier, qui forme avec l'étude des obligations du créancier et du débiteur l’objet de toute la question de effets du nantissement. Nous nous proposons donc d'a= border sous les deux sections qui vont suivre l’étude des droits et des obligations qui naissent du nantissement constitué sur un fonds de commerce.

SECTION II. — Des droits du créancier.

$ 1. — Du droit de rétention.

« Le droit de rétention, disent MM. Baudry-Lacanti-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, t. I, p. 71, $ 81.

(2) R. Lesur, œuv. cit., p. 19.

nerie et de Loynes {1), est le droit pour une personne qui possède ou détient une chose appartenant à autrui, d'en conserver ou d'en retenir la possession ou la détention Jusqu'au paiement de ce qui lui est dû. » ,

L'article 2082 du Code civil reconnaît formellement le droit de rétention au créancier gagiste. Le débiteur ne peut, aux termes de cet article, réclamer la restitution du gage, qu après avoir entièrement payé, Lant en principal, qu'intérêls et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné.

Le droit de rétention peut-il exister au prolit du créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce ?

Si le créancier avait la possession du fonds de commerce, l'affirmation serait incontestable, du moins en ce qui concerne les éléments matériels du fonds de commerce ; mais le droit de rétention suppose une possession effective. À cet égard, la possession fictive ne peut pas tenir lieu de possession effective pour la raison déjà signalée que le créancier ne peut pas conserver ce qu'il ne détient pas matériellement ; or la publicité prescrite par la loi du 1° mars 1898, ne peut pas remplacer la mise en possession effective.

Les mêmes considérations déterminent aussi MM. Lyon- Caen et Renault à refuser de droit de rétention au créancier garanti par un nantissement de fonds de commer-

celte),

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nant., Priv. et hyp.,t I, p: 99, S 400.

(2) Lyon-Caen et Renault, œuv. cit, t, III, n° 285.

116 CHAPITRE ji

$ 2. — Privilège du créancier, son mode d'exercice.

Etant donné que le nantissement d’un fonds de commerce ne peut pas conférer au créancier le droit de ré- Lention, l'application des effets du gage à notre matière se restreint au droit pour le créancier de se faire attribuer l'objet du gage en paiement, ou de le faire vendre en se payant sur le prix par préférence à tous autres créanciers.

Ici encore le caractère fictif de la possession du créancier nanti du fonds de commerce fait surgir des difficultés de nature à entraver le libre exercice de son droit.

Dans l'hypothèse d'un nantissement civil, l’article 2078 ne permet au créancier que de s'adresser à la justice afin qu'elle ordonne que le gage lui demeure en paiement et jusqu’à due concurrence, ou bien qu’il soit vendu aux enchères. Serait nulle toute clause du contrat de nantissement autorisant le créancier à s'approprier le gage où à en disposer au mépris des exigences de la loi civile.

En matière commerciale, le législateur se montre plus large. À défaut de paiement à l'échéance, le créancier peut faire procéder à la vente du gage huit jours après la signification au débiteur.

Dans l'esprit de la loi, le nantissement du fonds de commerce produit tous les effets du gage compatibles avec le mode de publicité auquel il est soumis ; rien ne s'oppose à ce que l'application des articles 2078 (C. civ.) et 93 (C. com.) (1) soit faite à notre matière.

Mais ici encore le caractère fictif de la possession du

(4) Trib. civ. Chateaubriant, 10 mars 1900, Journ. des faill., 1900, 3500, p. 477.

créancier peut soulever quelques difficullés pratiques. Supposons d’abord le propriétaire du fonds de commerce en état de faillite.

Il ne peut y avoir de difficulté, quand le syndic de la faillite prend le parti de retirer le gage en désintéressant le créancier (art. 547, C. civ.). Mais si les ressources ne permettent pas ce paiement, le fonds doit être vendu. « Seul, le créancier possède le droit de vente, et le syndic ne peut se substituer à lui pour la requérir (1). »

M. Bellon prévoit le cas où le créancier muni d'un contrat de nantissement, se soucie peu de l’invoquer et demeure inactif ; le syndic est-il désarmé et ne peut-il pas contraindre le créancier à provoquer la vente du fonds?

L'hypothèse n’est peut-être pas très pratique ; en tous cas, il semble bien que le syndic puisse assigner le créancier à l'effet de faire ordonner la vente dans un certain délai.

Le débiteur étant supposé in bonis, le créancier poursuivra la vente publique du fonds de commerce par devant l'officier ministériel compétent. Peut-être cet officier ministériel se heurtera-t-il à quelques-unes des difficultés pratiques, dont M. Montier fait un long exposé dans son étude sur « Le nantissement des fonds de commerce » (2). Le débiteur pourra refuser obstinément l'acte de bail au notaire, et le mettre ainsi dans l'impossibilité de rédiger le cahier des charges sans recourir à la Justice.

En second lieu, il peut arriver qu’un débiteur s’obstine à refuser d’évacuer l'immeuble, d'où la nécessité d'une procédure, de nouveaux frais, nouveaux retards,et comme

(1) Bellon, œuv.cit., p. 176.

(2) Montier, œuv, cit., chap. IX, p. 78 et suiv.

conséquence finale, diminution sensible de la clientèle qui se disperse,

Mais ce ne sont pas à proprement parler des obstacles juridiques, mais plutôt des inconvénients pratiques, qui tiennent à ce que le créancier, n'ayant point la possession du gage, se heurte à la difficulté d’en priver le débiteur contre son gré.

Il importe maintenant de nous demander :

1° Quelle est l'étendue du droit de préférence conféré au créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce.

Cette question se divise elle-même en deux points :

1. Le nantissement du fonds de commerce s’étend-il aux marchandises et au matériel dépendant du dit fonds ?

2. Le nantissement du fonds de commerce peut-il gas rantir les intérêts de la créance au même rang que la créance ? |

Et pour le cas où une seconde dette serait contractée après la première, mais deviendrait exigible avant elle, serail-elle également garantie par le nantissement qui assure le paiement de la première ?

2° Quel est le rang du privilège du créancier ?

À Conflil avec les privilèges généraux :

B Conilit avec certains privilèges spéciaux :

a) Conflit avec le bailleur de l'immeuble:

b) Conflit avec le vendeur du fonds de commerce :

c) Conflit avec le vendeur des marchandises.

C Conflit avec les autres créanciers inscrits sur le. même fonds.

A. — Etendue du nantissement du fonds de commerce.

10 Le nantissement des fonds de commerce doit-il s'étendre aux marchandises et au matériel ?

Le nantissement du fonds de commerce englobe-t-l les marchandises et le matériel d'exploitation ? La question est pratiquement discutée.

Le tribunal de commerce du Havre, appelé le premier à statuer sur la question, a décidé la négative (1).

« Attendu que les marchandises sont nécessaires et indispensables pour l'exercice du commerce ; mais qu'elles ne font pas légalement partie de ce qu’on entend par fonds de commerce, et qu'à moins de méconnaître tous les principes, qui doivent caractériser le gage, on ne saurait admettre qu'il soit licite aux parties de les constituer en nantissement par une simple convention stipulantqu'elles seront comprises dans le fonds de commerce. »

La loi du !* mars 1898 a voulu que le commerçant pût continuer à exercer sa profession ; or il n’est pas possible d'atteindre ce résultat, sans laisser à ce commercant la faculté de vendre librement.

Si, par hypothèse, les marchandises se trouvaient englobées dans le fonds de commerce donné en nantissement, le créancier, bien loin d’en être nanti, aurait pour gagé des biens mobiliers, que le débiteur aliénerait à son gré. Le profit de ces aliénations tomberait dans l'actif de la masse.

Il est certain, au dire du tribunal de commerce du Havre, que le législateur n’a pas entendu comprendre les marchandises dans le nantissement des fonds de

(1) Trib, com. Havre, 30 mai 1899, Journ. des faill., 1900, p. 87 el suiv.

commerce ; le but qu'il poursuivait était de créer un nou vel instrument de crédit, or le nantissement, s'il comprenait les marchandises, aurait pour résultat de ruiner le crédit commercial et de rendre les affaires absolument impossibles.

En effet, le plus souvent, les marchandises sont vendues à terme, et la confiance du vendeur repose non seulement sur la moralité, l’heureuse gestion de l'acheteur commerçant, mais sur la certitude de retrouver les marchandises en nature ou leur contre-valeur dans l'actif de l'acheteur, gage commun de ses créanciers. Or si le vendeur à lerme a la certitude que le fonds de commerce de son acheteur habituel est grevé d’un nantissement, que ce nantissement englobe les marchandises, comme tous les autres éléments du fonds, au profit du créancier nanti le vendeur à terme s'empressera de rompre toutes relas tions d’affaires avec son client.

Même si le fonds est libre de tout nantissement, le vendeur ne peut plus prudeniment consentir le moindre découvert, parce qu'il a toujours à redouter qu'un nantissement consenti après coup ne lui cause préjudice.

Cette opinion défendue pour la première fois par le tribunal de commerce du Havre a été consacrée notamment par la Cour d'Amiens (1) et les tribunaux de com- . merce d'Angers (2), de Chalon-sur-Saône (3) et de Poitiers (4), qui ont fait valoir en sa faveur bien d’autres considérations.

De

1) Amiens, 7 juillet 1900, D. 1901.2.1403.

2) Angers, 7 décembre 1900, D. 4901.2.108.

3) Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, D. 1901.2,109. (4) Trib, com. Poitiers, 3 juin 1901, Journ. des faill., septembreoctobre 1901, p. 405.

à LS

Dans toutes les cessions de fonds de commerce, les parties fixent d’abord le prix de vente du fonds comprenant l’achalandage, le droit au bail... et déterminent séparément le prix des marchandises, suivant inventaire contradictoire. Cette pratique qui consiste à ne vendre les marchandises qu'accessoirement, était en usage depuis trop longtemps pour permettre de supposer que le législateur ait pu y déroger en 1898 sans s'expliquer nettement sur ce point.

Ce qui vient encore à l’appui de cet argument, c'est que la loi du 28 février 1872 a assujetti les mutations de fonds de commerce à des droits d’un taux différent, suivant qu'ils s'appliquent à la transmission du fonds lui-même ou à la transmission des marchandises. Le premier droit est un droit de ? 0/0, tandis que les marchandises neuves, qui garnissent le fonds, ne paient que 0 fr. 50 0/0 sous la condition de la stipulation de deux prix distincts dans l’acte de cession.

Dans un autre ordre d'idées, est-il admissible que le nantissement d’un fonds de commerce emporte le nantissement des marchandises neuves alors que rien dans la formalité de publicité prescrite par la loi du 1* mars 1898, n'individualise les marchandises affectées à la garantie des droits du créancier nanti ; en sorte que le gage n'étant pas spécialisé quant à son objet, la fraude est facile au préjudice des tiers.

La loi du 18 juillet 1898, qui institue le warrant agricole, permet bien aussi le nantissement des produits agricoles sans déplacement, et moyennant une certaine publicité donnée au gage, par une inscription au greffe de la justice de paix; mais elle exige que les produits

agricoles donnés en nantissement, soient bien spécialisés quant à leur nature, valeur et quantité (1).

Ces textes montrent bien la préoccupation du législateur, quiest dese conformer au principe de la spécification du gage, qui devient en matière hypothécaire, le principe de la spécialité de l'hypothèque, quant à l'immeuble grevé et quant à la créance garantie. Faire entrer les marchandises dans la composition du fonds de commerce, c'est prétendre que le législateur a méconnu les principes du contrat de gage.

M. Montier présente encore un autre argument en faveur de cette première opinion, tiré des droits du créancier gagiste. Bien que cette question des droits du créancier nanti, fasse l’objet d’un autre chapitre, il n’est pas inutile de signaler en passant l'intérêt qu'elle présente au seul point de vue qui nous préoccupe en ce moment.

Le gage avec dessaisissement du débiteur emporte au profit du créancier gagiste un droit de rétention, qui rend inopposable au créancier nant la vente de l’objet engagé. Or, si les marchandises entrent forcément dans la composition du fonds de commerce, le débiteur qui constitue en nantissement le fonds qu'il exploite, ne peut plus aliéner les marchandises en dépendant, sans exposer chacun

(1) Arr.2, $ 1. — « Le cultivateur, lorsqu'il ne sera pas propriétaire ou usufruitier de son exploitation, devra, avant tout emprunt, aviser le propriétaire du fonds loué, de la nature,de la valeur et de la quantité des marchandises qui doivent servir de gage pour l'emprunt ainsi que des sommes à emprunter...»

Arr. 3,$ 1. — « Le greffier de la justice inscrira sur les deux parlies d’un registre à souche, élabli spécialement àcetelfet, et d'après la déclaration de l'emprunteur, la nature, la quantité et la valeur des produits, qui devront servir de gage à son emprunt ainsi que le montant des sommes à emprunter, »

de ses.acheteurs aux poursuites du créancier nanti du fonds de commerce d’un détaillant, on aperçoit de suite la conséquence inadmissible de ce système,

La règle « En fait de meubles, possession vaut titre » n'est plus ici d'aucun secours ; car elle suppose le meuble, objet de la revendication, aux mains d'un possesseur de bonne foi. Or, en l'hypothèse d’une aliénation de marchandises dépendant d'un fonds de commerce donné en nanlissement, l'acquéreur est toujours présumé de mauvaise foi ; puisque le nantissement est public et que par conséquent nul n'est censé l’ignorer.

En général il ne semble pas que la jurisprudence ait adopté cette opinion. Elle tend plutôt à qualifier les marchandises d'accessoires du fonds et à les soumettre au droit du créancier gagiste, au même titre que l’achalandage et le droit au bail (1).

Si le matériel et les marchandises n'entrent pas dans la composition du fonds de commerce, et ne sont pas compris dans le nantissement du fonds, la garantie offerte au créancier peut devenir en bien des cas illusoire. Ordinairement, la plus grande partie de l'actif du débiteur, en état de cessation de paiements, est représentée par un stock de marchandises considérable, qui a absorbé tout le capital numéraire. Si, pour assurer son droit de gage sur ces marchandises, le créancier avait dû exiger le des-

(1) Riom, 30 mars 1892; Lyon, 23 mars 1893, S. 1894.2.237 ; Cass. req., 25 juin 1895, S. 1895.1.409 ; Paris, 26 février 1895, S. 1897.2.89 ; Lyon, 14 mars 1895, S. 1897.2.89 ; Trib. com, Seine, 18 janvier 1896, S. 1897.2.89 ; Paris, 2 novembre 1898, D. 1899.2,. 196 ; G. Poitiers, 1°" juillet 1901, J. des faill., septembre-octobre 1901, p. #11 ; C. Rouen, 8 mai 1901, J. des faill., septembre-octo-

bre, 1901, p. #14; Trib. com. Salins, 16 novembre 1900, J. des faill., septembre-octobre 1901, p. 417.

saisissement du débiteur, conformément à l’article 2076 du Code civil » celui-ci se serait trouvé dans l'impossibilité de continuer ses affaires. |

Ce résultat est d'autant plus inadmissible, qu'il semblerait être une conséquence de la loi du 1°" mars 1898. Avant cette loi, la jurisprudence ne se montrait pas aussi exigeante, puisqu'elle se contentait d’une tradition fictive et d'une signification de l'acte de nantissement au bailleur de l'immeuble (1), formalités qui n'entravaient nullement l'exploitation du fonds de commerce donné en nantissement.

Les travaux préparatoires de la loi du 1°" mars 1898 ne permettent pas de soutenir que le matériel et les marchandises doivent être considérés comme distincts du fonds dont ils dépendent.

« Le droit au bail, disait M. Thézard au Sénat (2, n’est qu’un des éléments et parfois l’un des moins importants du fonds de commerce : l'outillage, les marchandises, les valeurs corporelles ne pourraient être données en gage, d'après la législation actuelle que par leur remise effective au créancier gagiste ; c'est-à-dire que la cession se substituerait forcément au nantissement... » |

Ce qui préoccupait le rapporteur, c'était de soumettre tous les éléments corporels comme les éléments incorporels du fonds au droit du créancier nanti.

« Comment admettre que la constitution d'un nantissement sur ces objets corporels, puisse être opposable

(4) Paris, 26 janvier 1895 ; Lyon, 14 mars 1895 ; Paris, 4 janvier 1896 ; Trib. com. Seine, 26 février 1895 et la note de M. A. Wahl, SIMAITEAS SI

(2) Rapport Thézard, précité.

aux tiers? alors qu'aucun dessaisissement matériel, aucune publicité légalement déterminée ne fait connaître à ces Liers le changement qui s’est produit dans la situation du débiteur ?

«est bien évident que les meubles corporels, outillage ou marchandises ne pourront pas être remis matériellement au créancier gagiste : ce serait incompatible avec l'idée du simple nantissement.…

« La disposition nouvelle supprime nécessairement en matière de nantissement de fonds de commerce, l’application de l’article 2076 du Code civil, c'est-à-dire la remise de l’objet en la possession du créancier ou d’un tiers.

« Cette mise en possession est incompatible avec la nature du fonds de commerce, et si l'arrêt du 13 mars 1888 l'avait cependant appliquée à l'acte de bail, c'était par la nécessité de rattacher, d’une façon quelconque aux règles du Code de commerce, une matière que celui-ci n'avait pas prévue, et tout en laissant entrevoir par ses motifs mêmes l'utilité d'une solution différente. »

La théorie soutenue par le tribunal de commerce du Havre, se heurte donc à l'intention formelle du législateur.

Cependant on trouve, dans les considérants d'un jugement du tribunal de commerce d'Angers, l'affirmation contraire (1).

« Attendu que les travaux préparatoires de laloiet le rapport de la commission au Sénat, absolument formels, comme il a été dit, en ce qui concerne les formalités à remplir, pour constituer valablement le nantissement,

(1) Trib. com. Angers, 7 décembre 1900, D. 1901, 5e cahier, 2.108.

ne fournissent au contraire aucune indication précise sur l'extension à donner au fonds de commerce ;

« Que celte question paraît être restée en dehors des préoccupations du rapporteur, aussi bien que du législateur lui-même ; …. »

Mais Le tribunal s'efforce ensuite d'atténuer l'effet d’une affirmation aussi hardie. Il avoue qu'on trouve bien dans le rapport de M. Thézard, une phrase disant que « l’outillage et les marchandises sont légalement entraînés et absorbés dans l’universalité dont il s’agit, d’où il semblerait résulter que le rapporteur a eu l'intention de les comprendre dans le fonds de commerce ; mais les termes dont on argue n'ont pas la portée qu’on pourrait leur attribuer ».

Cet aveu prouve bien que la question n'est pas demeurée étrangère aux préoccupations du législateur.

L'argument tiré du droit de rétention du créancier nant n'a pas de valeur. £

Le créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce n’a pas de droit de suite; et si son droit de rétention ne lui permet pas d'empêcher la vente à la consommation(1)des marchandises qui garnissaient le fonds, ni de revendiquer la possession de ces marchandises, le, créancier doit-il s'en plaindre ?

En acceptant en garantie le nantissement du fonds de:

(4) Le nantissement du fonds de commerce ne frappe point d'indisponibilité les marchandises qui en sont l'objet ; mais il ne laisse au débiteur que la faculté de les vendre suivant les nécessités normales de l’achalandage à la charge de les renouveler où de les remplacer par des marchandises de même nature et de reconstituer ainsi l'élément nécessaire du gage, C. Grenoble, 14 novembre 1900, J, des faill., septembre-octobre 1901, p. 454.

commerce, le créancier savait parfaitement qu'il est de la nature des marchandises fabriquées ou déposées en magasin chez un commerçant, d’être vendues et par conséquent de disparaître du patrimoine de son débiteur. En laissant son débiteur à la tête de l'exploitation commerciale qu'il dirigeait, le créancier entendait bien l'autoriser à vendre ses marchandises, pour lui permettre d'en fabriquer ou d'en acquérir d'autres, qui viendraient en plus ou moins grande quantité remplacer celles qui auraient été déjà réalisées,

Évidemment il ne s'agit ici que de la vente des marchandises par le débiteur, conformément aux exigences de son commerce, et non de la vente en bloc ou de la liquidation de toutes ses marchandises (1).

Reste cette dernière considération que si la loi de 1898 élait entendue el interprétée comme si le nantissement des fonds de commerce englobait les marchandises, elle aurait la plus fàächeuse influence sur le commerce en général, en ne permettant plus au commerçant de vendre à crédit les marchandises, qui font l’objet de l'exploitation, qui l'occupe.

Supposons d’abord que la loi du 1° mars 1898 n'ait pas cette portée, que les marchandises n’entrent point dans la composition du fonds de commerce, est-ce que le vendeur à crédit sera mieux traité ?

Surpris par la faillite de son débiteur, il perd son privilège de vendeur, ce point ne fait aucun doute: il se présente donc pour être admis au passif chirographaire de la faillite ; mais s’il ne trouve plus dans l'actif à liquider pour être réparti au marc le franc, les marchandises

(1) Voir en ce sens: C. Grenoble, 14 novembre 1900, précité,

128 CHAPITRE li

qu'il y avait fait entrer, ce résultat sera-t-il toujours la conséquence d'un nantissement consenti au profit d'un créancier avisé ?

Pas nécessairement: le vendeur peut également se trouver frustré par la présence d'un autre créancier gagiste, porteur d'un warrant; ou bien ce sera le bailleur de l'immeuble, qui a privilège sur les marchandises en magasin...

Si la vente à crédit se ralentit, tout le mal n’en rejaillit pas nécessairement sur l'innovation que consacre la loi de 1898 : les crises commerciales ont d’autres causes.

Au contraire, c’est précisément dans les moments difficiles, où manque la confiance, que le nantissement du fonds de commerce peut offrir aux débiteurs obérés le secours le plus efficace. En fait, ce sont surlout les vendeurs de fonds de commerce ou les vendeurs de marchandises, qui demandent en garantiele nantissement du fonds de commerce (1). s

D'après une troisième opinion le problème ne peut se résoudre que par des distinctions. Les marchandises ne doivent être retenues dans le nantissement du fonds de

(4) En ce sens : Riom, 30 mars 1892; Lyon, 23 mars 1893, S. 1894. 2.231; Cass. req., 25 juin 1895, S. 1895.1.409; Paris, 26 février 4895; Lyon, 14 mars 1895; Trib. com. Seine, 18 janvier 1896, S. 1897.2.89 ; Paris, 2 novembre 1898, D. 1899.2.196 ; C. Poitiers, 1e" juillet 1901 ; C. Rouen, 8 mai 1901 ; Trib. com. de Salins, 16 novembre 1900, J. des faill., septembre-octobre 1901, p. 411, 414, 417 ; Trib. civ. des Andelys, 6 novembre 1900, D. 1901.2. 107; C. Grenoble, 14 novembre 1900 ; C. Toulouse, 24 janvier 1901, J, des faill., 1904, p. 212; Trib. com. Honfleur, 7 mars 1900, J. des faill., 1900, p. 513. — V. Lyon-Caen et Renault précité, t. IIL, $ 245, p. 180: Boistel, p. 288, $ 429; Gombeaux, œuv. cit., p. 71 ; Magnin, p. 27, $ 13; Fouilleul, œuw. cit., p.64 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, œuvw. cit., Priv et hyp.,t. I, p. 52, 8 67.

commerce que dans la mesure où elles sont indispensables à son exploitation et en constituent véritablement l'accessoire.

Ce système mixte, qui accorde certaines concessions aux deux autres, doit être écarté comme dangereux, et anti-juridique ; parce qu'il abandonne tout l'intérèt de la question à l'appréciation arbitraire du juge.

Théoriquement, il ne tranche aucune question de principe, ilne se détermine pas d’après les principes généraux du gage, il se tait sur la valeur des arguments tirés des travaux préparaloires de Ja loi du 1° mars 1898. Enfin il restreint ou étend suivant les circonstances, mais sans aucune raison Juridique, la portée d’un texte muet sur la question.

Le matériel, le mobilier industriel, comprenant tout ce qui sert à l'installation et à l'exploitation du fonds de commerce, sont toujours englobés dans le nantissement du fonds.

Cependant la Cour d'Amiens en a décidé autrement : le matériel comme les marchandises ne peuvent, d’après elle, faire l’objet du contrat de nantissement du fonds, que s'il est satisfait aux conditions de dessaisissement réel du débiteur au profit du créancier nanti :

« Attendu que le fonds de commerce constitue une universalité de fait, indépendante des objets mobiliers corporels que le fonds de commerce peut contenir ;

« Que le législateur ajoute un élément nouveau au crédit des commerçants, en les autorisant à se créer des ressources par le nantissement légal du fonds luimême ;

«Mais qu'il n’a rien voulu changer relativement au gage

130 CHAPITRE Ji

des objets corporels, tels que les marchandises et le matériel.… ;

« Que les marchandises et le matériel se trouvant dans les magasins du débiteur, dépendent de sa faillite (1). »

Cette théorie n’est pas exacte ; le matériel n’a pas une condition juridique différente de celle des marchandises ; les marchandises font partie intégrante du fonds, ainsi qu'il vient d'être démontré, elles sont comprises dans le nantissement du fonds et il n’y a aucune raison d'en exclure le matériel :

« Attendu, dit le tribunal de commerce du Havre (2), qu'il est également de jurisprudence constante de comprendre comme accessoires et faisant partie du fonds de commerce, les aménagements et le matériel d'exploitalion ;

« Qu’alors ces aménagements et matériel restent soùs la garde de la responsabilité du débiteur, qui ne doit s'en dessaisir qu'avec l'autorisation du créancier... »

Cette opinion a été également consacrée par le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône (3). Elle est unanimement adoptée par la doctrine (4).

(1) Amiens, 7 juillet 1900, D. 1901.2.103, dans le même sens : Trib. com. Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, D. 1901.2.109.

(2) Trib. com. Havre, 30 mai 1899, Journ. des faill., 1900, p. 87.

(3) Trib. com. Chalon-sur-Saône, 17 décembre 1900, D. 1901.2.

(4) Thaller, œuv. cit., 1re édit. ,p.59, $ 72 et note 1; Lyon-Caen et Renault, œuv. cil., t. III, $ 245, p. 180; Boistel, œuv. cit., p. 288, S 429; Gombeaux, œuv. cit.,p. T1 et 171; Magnin, œuv. cil., p. 27, $ 13; Nantet, p. 12, œuv, cit. ; Fouilleul, œuv. cit., p. 64; Baudry- Lacantinerie et de Loynes, Priv. el hypothèqg., œuv. cit., L. T, p.52, $ 67.

2° Etendue de la créance garantie par le nantissement du fonds de commerce.

L'inscription, qui assure au créancier un rang privilégié pour le montant de sa créance en principal, lui assure-t-elle le même rang pour les intérèts (1)? En d’autres termes, le créancier, qui a pris inscription pour une créance productive d'intérêts, peut-il se faire colloquer par privilège non seulement pour le capital, mais pour tous les intérêts, qui lui seront dus au jour, où l’on procédera à la distribution des deniers provenant de la vente du fonds ?

En second lieu, dans un autre ordre d'idées, le créancier est tenu de restituer le gage, dès qu'il a été entièrement désintéressé en principal, intérêts et frais, mais celle règle souffre une importante exceplion, que l'article 2082, alinéa 2, formule en ces termes :

« S'il existait, de la part du même débiteur, envers le même créancier, une autre dette contractée postérieurement à la mise en gage, et devenue exigible avant le paiement de la première dette, le créancier ne pourra être tenu de se dessaisir du gage, avant d’être entièrement payé de l’une et de l’autre dette, lors même qu'il n’y aurail eu aucune stipulation pour affecter le gage au paiement de la seconde. »

Faut-il étendre au nantissement du fonds de commerce l'application de l’article 2082, alinéa 2?

Ces questions présentent un intérêt pratique considérable bien qu’elles n'aient fait encore jusqu'ici l'objet d'aucune décision de principe en jurisprudence. Elles seront examinées sous les deux sections de ce chapitre.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hypoth., précité, t. IIS AT,

Sgcriox 1, — Le nanlissement du fonds de commerce garantit les intéréls de la créance,

Le nantissement du fonds de commerce est-il appelé à garantir les accessoires de la créance ?

Sous la dénomination d'accessoires de la créance, il faut comprendre les intérêts ou arrérages (1), — les frais de l'acte de nantissement (2), s’il en a été rédigé un, et les frais de l'inscription, s'ils ontété avancés par le créancier, — les dommages-intérêts auxquels le débiteur aurait pu être condamné pour inexécution de ses engagements (3), —les frais et dépens des procès relatifs à la validité du nantissement ou à l'exécution des obligations du débiteur (4).

Pratiquement, c’est surtout pour les intérêts échus ou à échoir, que peut s'élever la question de savoir si le nan tissement garantit les accessoires de la créance. =

En thèse générale, il est rationnel d'admettre que la sûreté, accordée pour le principal, l'a été également pour l'accessoire (D), le sort de l'accessoire est ordinairement lié à celui du principal.

M. Montier distingue les intérêts moratoires de Parti cle 1153 du Code civil, qui sont, en somme, des dommages-intérêls pour inexécution ou retard, de droits garantis au même litre que le principal, et les intérêts conventionnels, qui ne sont pas un « accessoire forcé de la

(HO CASS EE mreqr MEMmorembhren SSD MASSE TPE

(2) Guillouard, Priv. et hypoth.,t. III, p. 107, S 1173; Cass. civ., 9 mars 1898, Gaz. Trib., 1° semestre, 1'e partie, p. 99.

(3) Cass. civ., rej., 30 décembre 1868, D. 1869.1.88, S. 1869,1. (4) Guillouard, Priv. et hypoth., t. III, $ 1580, (5) Monlier, œuv. cit., p. 14, $ 102.

créance » (1). Pour que le nantissement garantisse les intérêts conventionnels, 11 faut donc, d’après lui: 1° que la convention de nantissement le stipule formellement ; 2 qu'il en soit fait mention dans l'inscription faite sur les registres du greffe (2).

Cette exigence ne nous paraît guère fondée.

$ 4. — Intérêts échus.

Pour les intérêts échus, le nantissement du fonds de commerce, consenti après coup, en garantit le paiement, sous la seule condition de l'inscription prescrite par la loi du 1° mars 1898. Dans l'hypothèse, il est probable que le nantissement accordé n’a pas d'autre raison d’être que de faire patienter le créancier el assurer le paiement intégral tant des intérêts échus que des intérêts à échoir (3).

$ 2. — Intérêts à échoir.

L'inscription du nantissement garantit également les intérêts à échoir, mais à condition toutefois que les parties l’aient expressément stipulé (4).

Objecte-t-on qu'une inscription ne peut pas couvrir une créance qui n’est pas encore née ? Mais on peut parfaitement constituer hypothèque pour sûreté d’une créance éventuelle aussi bien que d'une créance déjà née. Est-ce que la loi elle-même n’a pas établi une hypothèque au profit du mineur et de la femme mariée, alors que, en fait, il arrive fréquemment que le mineur et la

(1) Montier, œuv. cit., chap. VIII, p. 74, $ 102.

(2) Dans le même sens Bellon, œuv, cit., p. 166.

(3) Comp. Guillouard, Priv, et hyp.,t. IT, p. 436, $ 1560.

(4) En ce sens, Montier, œuv. cil., p. 14, S102; Bellon, œuv,. cit. p. 166.

femme mariée n’ont pas de chefs de créances à invoquer contre le tuteur ou le mari ? (1)

À plus forte raison, en matière de gage, où les prescriplions du législateur sont beaucoup moins sévères, l'inscriplion peut-elle garantir une créance éventuelle, Affirmer l'opinion contraire, c'est refuser une applicalion intéressante du nantlissement des fonds de commerce, l'application qui peut en être faite au contrat d'ouverture de crédit.

1 y a plus encore, la créance d'intérêts à échoir n’est pas simplement une créance éventuelle ; c’est une créance à terme. « Le droit aux intérêts existe de par la convention ; l’exigibilité seule en est reportée à des dates ultérieures et successives. Sans doute, si le débiteur se libère, les intérêts cesseront de courir, mais c'est là une conséquence du caractère accessoire de l'obligation d’ac- . quitter les intérêts. Cette circonstance est sans influence sur les principes (2). »

Enfin peut-on exiger la mention des intérêts échus ou à échoir sur les registres d'inscriptions, alors qu'il n'est point requis d'y porter le montant de la créance en principal, ainsi qu'il a été précédemment démontré ?

$ 3. — Dans quelle mesure les intérêts sont-ils privilégiés ?

Et maintenant que le paiement des intérêts et accessoires est garanti par l'inscription, dans quelle mesure ces Intérêts sont-ils privilégiés ? Sont-ils garantis in inft-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., t. IT, S 1714,

(2} Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., t. TIL $ 1714.

nilum où Jusqu'à concurrence d'une certaine somme, pour quelques années ?

Affirmer que les intérêts sont garantis sans autre limite que le temps de la prescription, c'est peut-être prêter le flanc à de sérieuses critiques.

D'abord le laps de temps requis pour la prescription peut considérablement s’augmenter, si le créancier l'interrompt. Ensuite, celte solution risque de porter atteinte au crédit du débiteur, puisque le montant de la créance va rapidement s’'accroître de l'importance des intérêts produits chaque jour. Enfin, c’est peut-être faciliter un concert frauduleux entre le créancier et le débiteur, pour faire disparaître,au plus grand préjudice des tiers,les quittances d’intérêts.Sans doute,les intéressés peuvent invoquer la prescription de cinq ans de l’article 2277 du Code civil ; mais cette protection ne sera pas toujours efficace, puisque la prescription peut être interrompue par un commandement du créancier ou une reconnaissance du débiteur (1).

Aussi, en matière hypothécaire, le législateur a-t-il jugé utile de prévenir ces inconvénients, en décidant, dans l’article 2151 du Code civil, que l'inscription hypothécaire ne conserverait, outre le capital et au même rang que le capilal, que trois années d'intérêts seulement, sauf au créancier à requérir de nouvelles inscriptions pour les intérêts, qui seraient dus postérieurement; ce sont de nouvelles créances hypothécaires, qui prennent rang à la date de leur inscription.

Il reste donc à savoir s’il y a lieu d'étendre la disposi-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv, et hyp., t. IL, p. 40, S 1744,

tion de l’article 2151 du Code civil à la matière du nantissement des fonds de commerce.

D’abord l’article 2151 constitue une exception au droit commun, d’après lequel les intérêts, en leur qualité d'accessoires de la créance, devraient être conservés en totalité par l'inscription prise pour le capital. Sa disposition ne doit pas être étendue au delà de ses termes : Exceplio est striclissimae interprelationis.

Ensuite il est à noter que l’article 2151 a été l’objet d'une modification importante, introduite par la loi du 17 juin 1893. Le texte ancien de l’article 2151 ne visait que les créances hypothécaires, ou plus exactement, ne visait pas explicitement les créances privilégiées (1).

Ce texte avait fait naître une grave controverse sur la question de savoir s’il était ou non applicable aux créances garanties par un privilège immobilier (2). $

Or l'opinion qui triomphait en jurisprudence et réunissait d'importants suffrages dans la doctrine (3), restreignait la portée de l’article 2151 aux créances hypothécaires. Il y avait bien analogie de motifs ; que les intérêts soient l'accessoire d’une créance garantie par une hypothèque, ou l'accessoire d’une créance garantie par un privilège immobilier (4) peu importe ; dans un cas com=

(1) Ancien article 2151 : « Le créancier inscrit pour un capital produisant intérêt ou arrérage, a droit d'être colloqué pour deux années seulement et pour l’année courante, au même rang d'hypothèque que pour son capital ; sans préjudice des inscriptions particulières à compter de leur date pour les arrérages autres que ceux conservés par la première inscription, »

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., t. IIL S 1743, p. 37.

(3) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv, et hyp., t.III, $ 1743 D alle

(4) Dans le même sens : F, Montier, œuv, cit., chap. VIII, p. 74 $ 103 S .

me dans l’autre il s’agit toujours d'empêcher, dans l’intérêt des tiers, que le chiffre de la créance s’augmente indéfiniment par l'accumulation des intérêts jasqu'à rendre l'inscription menteuse.

Cependant il fallut une loi, la loi du 17 juin 1893, pour dissiper toute équivoque et étendre la sphère d'influence de l’article 2151 du Code civil aux créances privilégiées soumises à l'inscription. C'est donc que son interprélalion étroite était logique.

[n’y a dès lors pas de raison pour étendre l'application de ce même article à l'inscription du nantissement des fonds de commerce, d'autant plus que la nécessité d’inscriptions successives d'intérêts ne se comprend pas sous un régime de publicité, où le montant de la créance demeure lui-même inconnu des tiers.

L'article 2151 est absolument étranger à la matière du nantissement des fonds de commerce, et il faut dire que comme dans l’ancien droit, pour les hypothèques le créancier nanti peut se réclamer de son privilège, non seulement à concurrence du principal de sa créance, mais aussi des intérêts, qui peuvent être dus (1).

Ce qui peut cependant atténuer les conséquences en apparence rigoureuses mais logiques de ce système, c’est l'application de l’article 1254 du Code civil. L'article 1254 dispose en effet, que les acomptes versés par le débiteur d’une dette produisant intérêts, s'imputent, malgré la volonté contraire de celui-ci, sur les intérêts, par préférence au capital. Par conséquent les intérêts dus au créancier nanti diminueront toujours des acomptes versés par le débiteur.

138 CITAPITRE Ill

Il est vrai qu'en matière de gage, l'article 2081 du Code civil peut paraître détruire en notre espèce l'heureux effet de l’article 1254. L'article 2081 suppose que le gage porte sur une créance productive d'intérêts, et décide que le créancier gagiste devra imputer les intérêts de la créance, qui lui est conférée en gage sur ceux qui peuvent lui être dus. Peut-on dire que le fonds de commerce, meuble incorporel comme le droit de créance, doive lui être assimilé parce qu'il produit des fruits, comme la créance donnée en gage produit des intérêts ?

Dans le cas de l’article 2081, c'est le créancier qui détient le titre ; en l’autorisant à exercer les droits de son débiteur on évile des complications et des lenteurs; il touche désormais les intérêts, en devient propriétaire, à la charge de les imputer sur les intérêts d'abord, puis sur le capital de sa créance. à

S'agit-il d'un fonds de commerce, l’article 2081 reste sans application possible ; parce que le nantissement du fonds de commerce ne comporte pas de dessaisissement ; le débiteur reste toujours à la tête de ses affaires et c’est lui, qui en perçoit les bénéfices. Le créancier nanti n’a qu'une possession fictive ; comme il ne détient pas les fonds provenant de l'exploitation, il ne peut en compenser le revenu avec les intérêts, qui lui sont dus.

SECTION Il. — La théorie du gage tacite, son application au nanlissement du fonds de commerce.

L'article 2082, alinéa ? du Code civil, suppose qu'une seconde dette, contractée par le même débiteur envers le même créancier, postérieurement à la mise en gage, est devenue exigible avant le paiement de la première dette. Dans cette hypothèse, il autorise le créancier à exercer

son droit de rétention et refuser de se dessaisir du gage avant d'être entièrement désintéressé de l'une et de l'autre dette, alors même qu'aucune stipulation formelle ne lui accorderait ce droit.

La condition principale de l'article 2082 $ 2, et qui explique le but de sa disposition, c'est l'existence d'une nouvelle dette contractée postérieurement et qui est devenue exigible avant le paiement de la première.

« Le créancier, dit M. Berlier, dans l'exposé des moüfs (1), a déjà pris un gage pour une première dette, s'il n'en demande pas pour une seconde,qui devra être acquittée ou avant la première ou en même temps qu'elle, ce sera indubitablement, parce qu'il aura considéré le gage, dont il est déjà saisi, comme suffisant pour répondre de l'une et de l’autre dettes. »

C'est donc l'intention présumée des parties que le législateur à eu en vue. Il est très possible que le créancier, nanti du fonds de commerce de son débiteur, lui accorde un nouveau crédit, mais à plus brève échéance, avec l'espoir d'exercer utilement ses droits à concurrence des deux sommes dont il est créancier, par privilège et préférence sur le fonds de commerce objet du nantissement.

L'article 2082, alinéa 2 serait-il au moins utile en notre matière ? En vérité, on peut objecter qu'il permettra au débiteur de continuer à jouir d’un crédit chimérique ; le fonds de commerce qu'il exploite, étant en apparence impignoré pour une somme peu importante; mais en réalité grevé pour la totalité de sa valeur de réalisation.

Mais là n’est pas la question, il s’agit de savoir s’il est

(1) Fenet, XV, p. 208, rapporté par M. Guillouard, Traité du nantissement et du droit de rétention, p. 162, $ 155,

juridiquement possible d'appliquer l'article 2082, alinéa 2 à notre matière ? Le principe, que nous avons précédemment posé, et suivant lequel l'esprit de la loi du 1* mars 1898 veut que l’on étende les règles du gage au nantissement du fonds de commerce, nous conduirait à admettre l'application de l’article 2082, $ ? à la matière du nantissement du fonds de commerce.

Mais il faut tenir compte d'une observation qui est, suivant nous, d'une importance capitale,puisqu'elle nous permet d’éluder la question.

On est loin d’être absolument d'accord sur la portée de l’article 2082, $ 2. Le gage tacite engendre-t-il un privilège et un droit de rétention? Il est admis que le gage tacite confère un droit de rétention ; mais on discute beaucoup la question de savoir si le créancier peut se prévaloir aussi d’un droit privilégié. $

Assez généralement la doctrine refuse au créancier le privilège par la raison que l’article 2082, $ 1 ne parle que du droit de rétention, el que si le paragraphe ? du même article contient une exceplion au principe posé dans le paragraphe 1, cette exception n’a évidemment trait qu’au droit de rétention, dont elle augmente le champ d'application. Dans le même sens, on fait valoir encore avec raison que les privilèges sont de droit étroit. Enfin le gage tacite ne suppose pas réalisées les conditions posées par les articles 2074 et 2075 du Code civil ; or un gage constitué au mépris des prescriptions qu'édictent ces textes ne peut jamais conférer de privilège au créancier (1).

Si donc l’article 2082, $ 2? n’accorde au créancier que

(1) En ce sens : Guillouard, Du nantissement, p. 163, 157: ne

dry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, t, 1, d AU, $ 109, En sens contraire : P, Pont, Des petits contrats, t. IT, $ 11499.

le droit de rétention, il est inutile de discuter plus longuement la question de savoir s’il est ou non applicable au nantissement du fonds de commerce, puisque ce nantissement est un nantissement sans possession et que par conséquent il ne peut jamais faire naître de droit de rétention.

B. — Rang du privilège du créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce.

Un même fonds de commerce peut être grevé de plusieurs privilèges de nature différente. I peut exister aussi plusieurs inscriptions de nantissementsurun même fonds. C'est ainsi que se pose la question du rang du privilège du créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce. Pour la répartition du prix de vente du fonds de commerce, une procédure de distribution s'ouvre, quel sera le rang auquel viendra le créancier nanti du fonds pour le paiement de ce qui lui est dû ?

Il est de principe qu'entre les divers créanciers privilégiés, la préférence se règle par les différentes qualités des privilèges (art. 2096, C. civ.).

Or le créancier nanti du fonds de commerce peut se trouver en conflit :

1° Avec des créanciers munis de l’un des privilèges généraux de l’article 2101 du Code civil ;

% Avec certains créanciers munis de l’un des privilèges spéciaux sur les meubles de l'article 2102 du Code civil, tels que le bailleur de l'immeuble où estexploité le fonds, le vendeur du fonds de commerce, le vendeur des marchandises qui dépendent du fonds ;

30 Avec d’autres créanciers également nantis du même

fonds.

142 CHAPITRE Il

a. — Conflit avec les créanciers munis de privilèges généraux.

Pour aider à la solution des conflits que nous exposons, rappelons d’un mot que l'esprit de la loi du 1* mars 1898 veut que l’on traite le nantissement du fonds de commerce comme si ce nantissement conférait au créancier la possession du fonds, et que, sauf la question du droit de rétention, à tous égards, le créancier soit assimilé à un véritable créancier gagiste.

* Partant de cette donnée, nous chercherons la solution du conflit qui nous préoccupe dans les principes qui permettent d'établir le rang des privilèges spéciaux en concours avec les privilèges généraux.

Pour déterminer la faveur que la loi aecorde aux privilèges, il faut rechercher sur quel fondement ils reposent. Or les frais de justice qui profitent à tous les créanciers doivent être supportés par tous en ce sens que leur recouvrement pourra être poursuivi par préférence à toutes autres créances (1).

Vient ensuite le privilège du gagiste, par conséquent le privilège du créancier garanti par un nantissement de fonds de commerce, lequel prime tous les autres privilèges généraux. Îl n'y a point ici de difficultés particulières à la matière, c’est l’application pure et simple des principes généralement enseignés (2).

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nant., Priv. et hyp., LMD EL TO SUR

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nant., Priv. et Ryp., AD C1 SMS.

b. — Conflit entre le créancier nanti du fonds de commerce et

certains créanciers munis de privilèges spéciaux.

æ) Conflit avec le bailleur de l'immeuble où est exploité le fonds de commerce.

Les privilèges en conflit sont ici du même ordre, puisque l’un et l’autre reposent sur une idée de nantissement. 1! faut donc chercher ailleurs le critérium qui permettra d'établir la priorité de l’un d’eux.

La plus ancienne des possessions prime l’autre. En effet, dès lors que l’un des créanciers a été mis en possession même fictivement, il est juridiquement impossible, tant qu'il n’a point perdu cette possession, que la possession d’un autre créancier s'exerce sur le même objet à son détriment.

Encore faut-il bien se rendre compte que le privilège du bailleur ne s'exerce que sur les meubles corporels, qui garnissent le fonds, les seuls qui aient pu entraîner la confiance qu'il a accordée à son locataire. La question n'aurait donc aucun intérêt si le matériel et les marchandises, qui garnissent l’immeuble loué n'entraient pas dans la composition du fonds de commerce, ainsi qu'il a été soutenu par les tribunaux du Havre, de Chalonsur-Saône…. (1), mais cette doctrine n’est pas fondée (2), et le conflit se présente ici dans toute sa gravité,

Toute la question est de savoir à quelle époque en fait

(4) Trib, com. Havre, 20 mars 1899, Journ. des faill., 1900, p. 87 et suiv. ; Chalon-sur Saône, 17 décembre 1900 ; Angers, 7 décembre 1900 ; Amiens, 7 juillet 4900, D. 4901.2.103 et suiv.; Poitiers, 3 juin 1901 (trib. com.), Journ. des faill., septembre-octobre 1901, p. 405.

(2) Suivant l'opinion défendue, p. 119 et suiv,

remonte la possession de chacun des deux créanciers privilégiés. Ainsi que nous l'avons dit, c’est l'inscriplion qui constitue la mise en possession du créancier nant ; quant au bailleur, sa mise en possession est constituée par le contrat de bail.

Le locateur sera donc préféré au créancier nanti, si le privilège de ce dernier n’était pas inscrit au moment où le fonds de commerce a été établi dans les lieux loués. Il n’y à pas à se préoccuper de la bonne ou mauvaise foi du bailleur, le privilège du créancier nanti ne lui est pas opposable, tant qu'il n’a pas été rendu public.

En terminant, notons que le locateur ne peut invoquer son privilège que pour les loyers du bail en cours à l’époque où a été prise l'inscription du créancier nanti. Si le bail, arrivé à son terme, était renouvelé, le bailleur ne saurait prélendre faire remonter son privilège à la date du premier bail consenti. Quand le bail expire, le privilège du bailleur disparaît; quand le bail est renouvelé, c’est un nouveau privilège qui prend naissance (1), du jour où commence à courir le nouveau bail.

6) Conflit entre le vendeur du fonds de commerce et le créancier nanti du même fonds.

Il est assez rare que pareil conflit se présente.Le concours des créanciers privilégiés suppose en effet l'insolvabilité du débiteur, qui entraîne sa faillite. Or en cas de faillite, le privilège du vendeur disparaît, en vertu de l'article 550 du Code de commerce.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nant., Priv, el hyp., t. I, PAOMPRSAONE

À / re CARACTÈRES ET EFFETS DU NANTISSEMENT 145

Mais la question ne soulèverait guère de difficultés, même si par impossible elle se présentait (1).

L'article 2102 du Code civil ne classe pas, il est vrai, les privilèges spéciaux sur les meubles, comme l’article 2101 classe les privilèges généraux ; mais l'article 2102 ne se contente pourtant pas d’une énumération rapide, il règle le concours de quelques créanciers privilégiés entre eux. C'est donc en s’inspirant de l'esprit de ce texte que l’on peut arriver à une solution équitable des conflits, qui n'ont pas été formellement prévus.

C'est ainsi par exemple,que dans son paragraphe 4 l'arücle 2102 permet au vendeur d'effets mobiliers d'exercer son privilège, mais seulement après celui du propriétaire de la maison louée ou de la ferme. La doctrine en conclut avec raison que la loi préfère le créancier gagiste, ici représenté par le bailleur, au vendeur de meubles. Donc en matière de nantissement de fonds de commerce, le créancier n'a pas à redouter le concours du vendeur impayé,

À la vérité, les intérêts du vendeur paraissent sacrifiés, n'est-ce pas du moins contraire à l'équité que d’exposer ainsi le vendeur du fonds de commerce à ne toucher son prix de vente qu'en monnaie de dividende? Il n'a aucune faute à se reprocher et il se voit exclu de la masse privilégiée par un créancier qui n’a de privilège que grâce à l'augmentation de patrimoine du débiteur, dont lui vendeur, fait seul les frais.

Si fâcheuse qu’elle soit pour le vendeur, cette solution n'est pas due à l'influence de la loi du 1e" mars 1898: et si elle blesse l'équité la cause en doit remonter à l'organisation générale des privilèges dans notre droit.

) Baudry-Lacantinerie et de Loynes PraelWhyp., t-1, p.55,

« En législation, dit M. Thaller (1), il serail possible de remédier à cette situation, en créant un registre public, sur lequel les vendeurs de machines ou appareils auraient à inscrire leur privilège, qui se trouveraient ainsi dûment CONSETVÉ 1)

Cette solution ne présente d'ailleurs pas d'inconvénients bien sérieux, parce que le vendeur a un moyen très simple de garantir et sauvegarder ses intérêts, el parce que la loi du 1 mars 1898 elle-même lui offre de nouvelles facilités dans ce but. I lui suffira en effet de ne pas se contenter du privilège que lui confère l’article 2102, & 4, mais de stipuler, dans l'acte de cession, que le fonds de commerce, dont il transmet la propriété, lui demeurera affecté à titre de nantissement, et de faire inscrire le privilège ainsi constitué à son profit (2).

«Il pourrait même, disent MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,pour se mettre à l'abri de toute fraude, subordonner la vente, qu'il consent, à la condition formelle que son inscription requise dans un délai convenu entre les parties, ne fût pas précédée par une autre inscription de créancier gagiste (3). »

) Confiit entre le créancier nanti du fonds de commerce et le vendeur de l'un des effets mobiliers qui composent le dit fonds de commerce.

La même solution doit être étendue au cas de conflit

(1) Thaller, œuv. cit., 2e édit., p. 1012, $ 1958.

(2) « Cette théorie peut surprendre ; elle rompt avec cette idée que la loi doit pourvoir elle-même à la sécurité du vendeur non payé. Elle nous est inspirée par les règles nouvelles de Ia loi du 1tr mars 1898. Elle nous paraît seule de nature à protéger efficacement le vendeur : Baudry et de Loynes, I, $ 67-40, p. 57.

(3) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. el hyp., œuv. cit., DRAP ES OT MIN ES DAS OR

entre le vendeur d'un meuble entré dans la composition du fonds de commerce etle créancier nanti dudit fonds. Le privilège du vendeur d'effets mobiliers ne s’exerce qu'après le privilège du créancier gagiste (1).

©. — Conflit entre les différents créanciers nantis du même fonds de commerce.

Dans ce cas, l'ordre des inscriptions indique l’ordre de préférence des divers créanciers, c’est donc l'inscription, conclut M. Bellon, qui conserve le droit de préférence attaché à cette « nouvelle hypothèque mobilière » (2. Cette hypothèse ne fait pas difficulté.

En effet, entre deux créanciers ayant obtenu un gage sur un même objet, la préférence appartient à celui qui est en possession. Or, comme nous l'avons montré, l’inscription, dans la pensée du législateur de 1898, est destinée à tenir lieu de mise en possession comme de toutes autres formalités du droit commun.C’est donc le premier inscrit qui est réputé être en possession.

Au surplus, on peut invoquer par analogie, dans le même sens, l’article 2134 du Code civil, qui, en matière hypothécaire, accorde la priorité au premier créancier inscrit.

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nant.,priv. et hyp.,t.1 p. 659, $ 763.

Même dans le cas où le vendeur de meubles devenus immeubles par destination se trouve en conflit avec les créanciers hypothécaires de l’acheteur, on admet que le privilège du vendeur n’est pas opposable aux créanciers hypothécaires (Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., t. I, p. 362, S 36%).

(2) Bellon, œuv, cit., p. 160.

148 CHAPITRE Ii

$ 3. — Du droit de suite.

Bien des auteurs attribuent au créancier nanti d'un fonds de commerce un véritable droit de suite (1).

« Le créancier est encore investi d'un droit de suite, qui lui permet de méconnaitre les aliénations du fonds, consenties par le propriétaire, et d'en poursuivre la vente même contre les tiers acquéreurs (2).

« L'existence du droit de suite, dit encore M.Bellon (3), ne nous parait pas douteuse : elle s'explique tout naturellement si l’on admet avec nous que le droit du créancier est un droit d'hypothèque. »

Même si l'on persistait à voir dans le nantissement du fonds de commerce un simple droit de gage, il faudrait encore, d'après M. Bellon, admettre, au profit du créancier, l'existence du droit de suite, Si le créancier n'avait qu'un droit de rétention, il se trouverait, au cas de dépossession, dans l'impossibilité de le recouvrer, paree que la nature mobilière du fonds de commerce fait obstacle à l'exercice d'une action en revendication : il faut done admettre l'exercice du droit de suite.

Notre seule objection est que cette opinion estcontraire aux principes.

« En vérité, dit M. Magnin, il peut paraître singulier d'accorder un droit de suite, c'est-à-dire une action réelle. de même nature que la revendication, à un créancier, qui n'a jamais eu la possession du fonds donné en gage, et qui n'est pas titulaire d'une hypothèque véritable. Pour avoir le droit d'intenter une action de ce genre, si l’on

(1) Lesur, œuv. eit., p. 223 et suiv., S 150 et suiv.

(2) Magnin, œuv. cit., S 18, p. 30.

(3) Bellon, œur. cit., p. 161.

n’est pas créancier hypothécaire, il faut avoir été propriétaire ou possesseur (1). »

M. Magnin justifie son opinion par l'insuffisance des conséquences de l'opinion contraire.

Tout d’abord, le droit de suite est l’un des attributs essentiels du droit réel en général ; mais si le créancier ne peut pas s'en prévaloir c'est que les biens donnés en gage sont ordinairement des meubles corporels, dont la possession, si elle est de bonne foi, suffit à faire échouer toute poursuite en revendication.

Si le gage porte sur un fonds de commerce, qui estun meuble incorporel, l'acquéreur, même de bonne foi, ne peut repousser la revendication du gagiste,en se couvrant de la protection de l’article 2279 du Code civil, et le droit de suite, qui découle du droit réel du gagiste, ne se trouvant paralysé par aucun obstacle juridique, peut s’exercer librement.

Toutefois, remarque M. Magnin (2), le droit de suite ne porte que sur l'ensemble du fonds de commerce et non sur les marchandises ni sur le matériel considérés séparément, parce que le gage ne frappe ces objets que comme éléments constitutifs du fonds de commerce, et aussi longtemps qu'ils y demeurent attachés. Si le débiteur les aliène, cette aliénation est valable, opposable au créancier, parce que les marchandises et le matériel ne font plus partie intégrante du fonds de commerce et parce que leur condition juridique de meubles corporels les soumet nécessairement à l'empire de l’article 2279.

« On peut même dire, ajoute M. Magnin, que le créan-

(1) Magnin, p. 30, $ 14.

(2) Magnin, œuv. cit., p. 32, $ 1#, note 1.

150 CHAPITRE JIL

cier ne pourrait prétendre à aueun droit de préférence sur le prix de ces objets, s’il était encore dû et s’il le frappait de saisie-arrêt.….. »

Le droit de suite ne grevant pas les marchandises, dès qu'elles sont sorties du fonds, ne peut done pas nuire au crédit des commerçants, ni à la sécurité nécessaire aux relations d’affaires.

Cette opinion doit être écartée.

«En admettant, disent MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, que le débiteur puisse aliéner le fonds de commerce, il est impossible de reconnaître au créancier un véritable droit de suite, et la faculté de poursuivre la revendication de son gage entre les mains d’un tiers acquéreur et sur la tête de celui-ci (1). »

Nous repoussons catégoriquement la théorie qui attribue au créancier nanti d’un fonds de commerce un véritable droit de suite, nous la repoussons parce qu'elle ne repose sur aucun fondement sérieux. Jamais on n’a ew l'idée d'accorder au créancier gagiste un droit de suite. Si le créancier gagiste a une action réelle analogue à l'action en revendication, c'est en vertu des règles du droit commun des articles 2279 et 2280. Si ces articles ne peuvent trouver leur application en notre matière, ce n'est pas une raison pour y suppléer par une innovation | qu'aucun texte n'autorise.

SECTION IIT. — Des obligations du créancier et du débiteur.

Suivant les principes élémentaires du contrat de gage, le créancier, qui a reçu une chose pour garantir le paie-

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hypoth.,t.1, p.72,

ment de ses droits, est tenu à la restituer, Eventuellement certaines obligations peuvent naître également à la charge du débiteur.

I s’agit de savoir quelles obligations peut engendrer à la charge des parties, le nantissement du fonds de commerce. La question se résout facilement à la lumière des principes que nous avons précédemment posés.

$ 1. — Obligations du créancier.

Les obligations du créancier gagiste se ramènent, en droit commun, aux deux suivantes : le créancier est tenu de conserver la chose remise en nantissement et de la restituer, dès que la dette, pour sûreté de laquelle elle lui a été remise, est éteinte par l’une des causes admises par la loi.

Les principes du droit civil irouvent-ils ici leur application ? Evidemment non, pour la raison qu'il ne peut être question de conserver ou de rendre que ce qui a été matériellement remis à titre de gage, ou de dépôt ou de prêt. Or s'agit-il d’un nantissement de fonds de commerce, il va de soi que le créancier ne recevant plus la détention effective de lachose, puisque ledébiteur continue àexploiter le fonds de commerce constitué en nantissement, le créancier ne peut pas être tenu à aucune obligation ni responsabilité à raison de cette détention, qui est purement fictive.

Les rôles sont ici renversés ; puisque c’est le débiteur qui est en possession du fonds engagé, n'est-il pas tenu à conserver, afin de ne point restreindre ou diminuer par

sa faute ou sa négligence, la valeur du gage? C'est le

problème qu'il nous faut maintenant résoudre.

152 CHAPITRE JII

$ 2. — Obligations du débiteur.

Le débiteur conservant le droit d'exploiter son fonds de commerce, il doit en continuer la gestion, comme le ferait un bon administrateur. Pour en continuer la gestion, il devra acheter, vendre des marchandises, personne ne lui en fera grief, pour autant que ses achats soient en rapport avec les nécessités de son commerce ; et c'est ici que doit être posée cette importante réserve que le débiteur devra gérer son fonds comme un bon administrateur. Il sera donc tenu de sa « culpa levis in abstracto » car il délient pour le compte du créancier(1), et doit s'abstenir de « tout fait quelconque, de nature à déprécier ou démembrer le fonds qu'il exploite » (2).

L'obligation du débiteur rentre done dans les obligations de faire et de ne pas faire. La conséquence est qu'elle se résout en dommages-intérêts toutes les fois que le créancier nanti peut prouver la négligence ou la faute du débiteur et justifier le préjudice dont il se plaint.

Est-ce à dire que le droit à des dommages-intérèts soit la seule sanction des obligations du débiteur ? Cette sanction pourrait bien être absolument inefficace, si l'on suppose que le créancier est un bailleur de fonds, qui s’est fait attribuer en nantissement le fonds de commerce de son débiteur, pour sûreté de sa créance remboursable à terme. Il court le risque de la négligence du débiteur funeste à son gage, et quand la valeur du fonds se trouvera réduite presque à néant, il sera bien inutile au

(1) En ce sens : Bellon, œuv. cit., p. 178 ; Montier, Du nantissement des fonds de commerce, $ 123, p. 94.

(2) R. Lesur, œuv, cit., p. 172 et 173.

créancier d’avoir obtenu par jugement des dommagesintérêts, si rien n’en garantit le paiement.

L'article 1188 du Code civil offre une ressource plus efficace ; c'est la déchéance du terme, quand le débiteur a par son fait diminué les sûretés qu'il avait accordées à son créancier. Le créancier pourra done user immédiatement des droits que lui confère la loi pour se faire payer dès que la valeur du gage est en péril (1).

Doit-il enfin être question d'une sanetion pénale ? L'article 408 du Code pénal punit comme coupable d'abus de confiance, celui qui a « détourné, dissipé, au préjudice des propriétaires, possesseurs ou débiteurs, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances ou autres écrits contenant ou opérant obligation ou décharge, qui ne lui auraient été remis qu'à titre de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, de prêt à usage, ou pour un travail salarié ou non salarié, à la charge de les rendre ou représenter, ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé ».

Cette sanction n’est pas applicable au débiteur,qui détient le fonds de commerce pour le compte du créancier. La loi pénale n'est jamais susceptible que d’une interprétation restrictive. Or comment peut-on dire que le débiteur a reçu la chose à titre de nantissement? C’est au contraire le débiteur qui a constitué le nantissement.

De plus, ainsi que le remarque très justement M. Lesur (2), bien que le texte de l’article 408 du Code pénal ne le dise pas, il est évident que le détournement qu'il

(4) V. en ce sens : Bellon, œuv. cit., p.178 ; R. Lesur, $ 107, p.115 et 176.

(2) R. Lesur, Du nanlissement des fonds de commerce, K 107, DMC suIv.

vise, c'est le détournement de la chose d'autrui, on ne commet pas le délit pénal en détournant sa propre chose.

Enfin, pour faire l'application de l’article 408 à l'hypothèse d'un gage sans déplacement analogue au nantissement du fonds de commerce, Ja loi du 18 juillet 1898 sur les warrants agricoles aestimé qu’une disposition spéciale était nécessaire pour engager la responsabilité pénale de l'agriculteur.

Quant aux autres obligations,obligationdetenir compte des impenses que le créancier a faites pour la conservation du gage, obligation d'abandonner les intérêts au créancier, quand le gage porte sur une créance, elles supposent que le créancier détient matériellement le gage. Par suite, elles ne peuvent pas être mises à la charge du débiteur, qui a constitué en nantissement son fonds de commerce.

La définition du nanlissement donnée par l’article 2071 du Code civil, fait bien ressortir le caractère accessoire de ce contrat. Le nantissement n'intervient que pour sûreté (l’une dette. Il s’en suit qu'en plus des causes d’extinction du gage lui-même, le contrat peut se trouver inutile et sans effet par suite de l'extinction de l’obligation qu'il garantit.

L'extinction du nantissement peut donc s’opérer de deux manières : par voie de conséquence ou par voie principale.

$ 1. — Extinction par voie de conséquence.

L’extinction de la créance garantie par le nantissement emporte toujours l'extinction du nantissement lui-même.

Il s’en suit tout naturellement que le paiement, la novation, la remise de la dette, la confusion, la compensation, l'effet de la condition résolutoire accomplie, la prescription, le mutuel dissentiment, qui éteignent l’obligation principale, ont aussi pour résultat d’éteindre le nantissement qui la garantissait. La nullité, la résolution, la rescision de l'obligation principale emportent la nullité, la résolution, la rescision du nantissement.

Toutefois, comme le remarque M. Lesur (1), pour que

(4) R.- Lesur, œuv. cit., p. 234, n° 162.

l'extinction du nantissement puisse s'opérer par voie de conséquence, il faut quel’obligation principale disparaisse totalement, parce qu'aux termes de l'article 2083 du Code civil, le gage est indivisible et subsiste pour le tout pour la garantie de chaque partie de la dette.

n'y a rien en tout ceci que l'application des principes du droit commun ; elle ne soulève aucune particularité en matière de nantissement de fonds de commerce.

$ 2. — Extinction par voie principale.

Les modes d'extinction du nantissement par voie principale sont: la renonciation du créancier à la sûreté qui lui a été conférée, la prescription, la perle du fonds, le défaut d'inscription en temps ulile et la confusion produite par la réunion sur la même tête de la qualité de créancier gagiste et de la qualité de propriétaire du

fonds. &

À. — Renoncialion du créancier gagiste.

La renonciation expresse du créancier ne présente aucune particularité en notre matière.

La renonciation tacite résulte d'une série d'actes impossibles à énumérer, mais qui impliquent l'intention chez leur auteur de ne point se prévaloir de la garankie qui lui était conférée.

Nous en faisons une application spéciale qui mérite d'arrêter l'attention. En matière de gage, les principes généraux veulent que le créancier gagiste non seulement soil mis en possession, mais qu'il demeure en possession. De même, en matière de nantissement de fonds de commerce il peut y avoir perte de la possession, puisque juridiquement l'inseriplion constitue la mise en posses-

Sion. Par conséquent, Lous les actes qui peuvent impliquer l'intention chez le créancier de perdre le bénéfice de son inscription.

Le tribunal de commerce de la Seine (1) ne nous parail pas avoir admis cette opinion. Le tribunal de commerce de Rouen s'est mieux conformé aux principes (2).

(1) Trib. com. Seine, 15 octobre 1898, Journ. des faill., 1899, S 3241, P. 90. — Un nantissement de fonds de commerce avait été consenti en garantie d’un prêt de 20.000 francs. L'acte stipulait qu’en cas de cessation de commerce ou d'association du débiteur avec un tiers, la somme prêlée deviendrait immédiatement exigible, Or quelques mois plus tard, le débiteur forma avec un tiers une société en nom collectif dans laquelle il apportait le fonds de commerce. Survint la faillite de la société, le créancier sollicita une admission privilégiée au passif de ladite faillite à concurrence des 20.000 francs prètés. Sa demande fut repoussée ; mais au lieu de se prévaloir du dessaisissement du créancier nanti, résultant de la connaissance qu'il avait eue de la constitution de la nouvelle société, et de l'apport en nature, qui y était fait, le tribunal de la Seine se contenta de faire valoir qu'à aucun titre, le demandeur n’était créancier de la société, mais qu'il était demeuré seulement créancier personnel de l’associé ; or le fonds de commerce avait disparu de l'actif personnel du débiteur.

Le fait est que le nantissement en question remontait à 1896, qu'à cette époque, la jurisprudence exigeait, pour la validité du nantissement du fonds de commerce, la remise des titres au créancier et la signification du contrat au bailleur ; or comme ces formalités ne produisaient qu'une dépossession purement fictive, le créancier pouvait demeurer en possession des titres que lui avait remis son débiteur, sans que celui-ci pût exciper du dessaisissement, qui lui aurait fait perdre le privilège du gagiste. Pour écarter la prétention du créancier nanti, il fallait d’autres motifs.

(2) Trib. com. Rouen, 12 juillet 1900, D. 1901, 5° cahier, 2.103 ; S. 1901, 6° cahier, 2.177 et la note de M. A. Wahl sous ce jugement ; Trib. com. Rouen, 13 juillet 1900, D. 1901, 5° cahier, 2,110, infirmé par la Cour de Rouen, le 2 janvier 1901, D. 1901,2.111.

Par suite d’une erreur matérielle, le Recueil de Sirey porte à la date du 13 juillet 1900, le jugement du tribunal de commerce de Rouen, que le Recueil de Dalloz fait remonter au 12 juillet 1900.

Il a décidé notamment que le créancier auquel à été donné en gage un fonds de commerce, ne perd pas son privilège lorsqu'il a laissé vendre le fonds sans protestation et que le produit de la vente a été versé par l'officier public, chargé de la vente, entre les mains du syndie de la faillite :

Altendu qu'on ne saurait équitablement admettre qu'on puisse se prévaloir du fait du versement effectué aux mains du syndie, ès-qualité, par le notaire, du produit de la vente du fonds, pour soutenir que les droits du créancier soient annulés :

«Altendu que le gage a été régulièrement constitué par le fait de la publicité prescrite ; que le privilège suit le gage partout où il se trouve, avant comme après sa réalisation ;

Allendu que c’est en vain que, dans l'espèce, on voudrait assimiler la situation du créancier à celle du bailleur qui laisserait disparaître son gage ; qu'il appert qu'aucène prescription de loi ne lui imposait cette formalité : qu'il ne peut être l’objet d'une déchéance, qui n'existe dans aucune loi ; qu'il faut donc dire qu'il n'a point perdu son privilège de cé fait... »

M. A. Wahl (1) fait remarquer que la question ainsi présentée est double : x

1° La vente par le syndic de la faillite fait-elle perdre au créancier nanti son privilège ?

2° Le versement des deniers provenant de la vente entre les mains du syndie n'a-t-il pas du moins cet effet ?

Le tribunal de Rouen admet avec raison que le fait de

1) V. la note de M. A. Wahl sous Rouen, 13 juillet 1900, S, 1901.

laisser vendre, à la diligence du syndic, ne porte point préjudice au créancier nanti. Ce créancier n'a en réalité qu'une possession fictive, qui ne lui permet pas de réaliser le gage, ni d'en encaisser le prix (1). Mais le prix reste soumis à son privilège : ce n’est pas en effet sur la chose, mais sur le prix que peut s'exercer le privilège. Le droit de préférence est un droit de priorité entre créanciers et ne peut s'exercer que sur la somme d’argent, qui est le prix du gage. Tant que le prix reste dû, le privilège subsiste,

Objecte-t-on que l’article 2076 du Code civil prive de son privilège le créancier gagiste dépossédé, et que par conséquent le créancier nanti ne peut réclamer son admission privilégiée, si la vente du fonds n'a pas été provoquée par Jui (2) ?

Mais il faudrait d’abord démontrer que c’est spontanément que le créancier abandonne son gage pour le faire vendre, affirmant ainsi son intention de renoncer à l'exercice de son privilège.

En second lieu, lorsque le gage a lieu sans dépossession du débiteur, il est évident qu'on ne peut attacher la perte du privilège à une dépossession du créancier, cette dépossession ne pouvant pas matériellement se produire. « Ce qui est exact, c'est que le débiteur possédant pour le compte et dans l'intérêt du créancier, la dépossession du débiteur, avec le consentement du créancier, met fin au privilège de ce dernier. Par conséquent, si le débiteur vend ou transmet à un titre quelconque le fonds de commerce au profit d'un tiers, et que le créancier en-

{4) Rouen, 13 juillet 1900, D. 1901.2.410, (2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv, el hyp., 1. I, $ 84 ; Guillouard, Traité du nantissement, & 109, p. 112,

tende, en s’associant à cette transmission, se dépouiller de son gage, le privilège est perdu. Mais, si la vente a lieu sans le consentement du créancier, ou même si ce dernier consent à la vente, sans vouloir abdiquer son privilège sur le prix, le prix est soumis à son privilège (1). »

Le privilège du créancier nanti subsiste-t11l même après le versement des deniers entre les mains du débiteur ou du syndic ?

La Cour de Rouen infirmant un jugement du tribunal de commerce de la même ville en date du 13 juillet 1900, déclare nettement que, après comme avant la faillite du débiteur, le prix ou la valeur du gage reste affecté par privilège et préférence à la garantie du créancier jusqu'à concurrence de sa créance et de ses accessoires, conformément aux dispositions expresses de l’article 2073 du Code civil (2).

Cependant, à propos du vendeur d'effets mobiliers non

(1) Wahl sous Rouen, 13 juillet 1900, précité. :

Le tribunal de commerce de Rouen va même encore plus loin, il déclare le privilège perdu par le seul fait que le créancier, qui avait laissé vendre le fonds de commerce par son débiteur, ne lui avait point demandé compte du prix, ni intenté contre lui aucune poursuite judiciaire ; en sorte que son silence pouvait faire croire qu'il renonçait à la clause du contrat de nantissement, qui l'y autorisait.

(2) La seule préoccupation de la Cour de Rouen est de savoir si le créancier était bien, au regard des tiers, en possession du fonds de commerce.

C'est encore la même solution que consacre le tribunal de commerce de Rouen du 12 juillet 1900 (D. 1901.2.99 et suiv.). On ne saurait, dit-il, équitablement admettre que le syndic puisse se prévaloir du fait du versement des deniers provenant de la vente, entre ses mains, par le notaire, pour soutenir que le créancier nanti du fonds de commerce ait perdu tous ses droits.

Par

payé, la doctrine décide que si le meuble a été revendu, le privilège du premier vendeur est perdu. Il ne peut pas revendiquer, puisque l'article 2279 s'y oppose ; il ne peut pas demander non plus à être colloqué par préférence sur le prix ; le prix a été payé el il n'y a plus de créance dont le montant doive être distribué (1).

C'est la situation qui se présente dans l'hypothèse d'un créancier nanli, qui demande paiement par privilège sur un prix qui n’est plus dû, et qui étant tombé dans la masse de la faillite, devient le gage Commun de tous les créanciers, Cette solution est logique.

La Cour de Rouen se défend bien mal quand elle soutient que l'événement de la faillite du débiteur ne peut pas avoir la vertu légale de faire rentrer en la possession du débiteur, ce qui en était régulièrement sorti par l'effet du contrat de nantissement. Ce n'est pas évidemment ce que prélend l'opinion contraire, il ne s'agit pas d'attribuer à la faillite des effets qu'elle ne produit point.

La preuve en est que la solution ne changerait nullement si, au lieu d'être en faillite, le débiteur se trouvait in bonis ; il est certain que le débiteur in bonis, qui recoit le prix de vente du fonds de commerce précédemment donné en nantissement, recoit une valeur qui n’est pas affectée par préférence à la garantie des droits du créancier nanti, mais devient le gage commun de tous ses créanciers.

Il est vrai qu'un arrêt de la Cour d'Orléans du 19 avril 1899 (2) autorise le bailleur d'un immeuble à se payer par privilège sur le prix de la vente du mobilier, alors

(1) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Priv. et hyp., t. I, p. 462, $ 496.

(2) G. Orléans, 29 avril 1899, J. des faill., 1899, p.407, $ 3331. R, — 11

que ce mobilier a été enlevé et vendu par le syndic sans aucune opposition de la part du bailleur. Mais, les deniers étaient, dans l'espèce, restés déposés à la Caisse des dépôts et consignations, avec indication de leur origine. De plus, l'arrêt constate que le créancier n’avait pas cessé de manifester sa volonté de conserver son privilège, ainsi que le reconnaissait le syndic lui-même.

Il s'agissait donc d’une hypothèse particulière, dont la solution ne doit pas servir à condamner celle qui s’impose et qui est commandée par le principe que les privilèges sont de droit étroit.

B. — De la prescription.

Si le fonds de commerce grevé du nantissement est entre les mains du débiteur, la prescription ne peut servir à éteindre le nantissement qu’en éteignant l'obligation principale et nous retombons dans la précédente catégorie des modes d’extinction du nantissement par voie “le conséquence. =

La prescription ne devient une cause d'extinction du nantissement par voie principale que si le fonds de commerce est entre les mains d’un tiers détenteur. Dans cette hypothèse, la prescription de la créance est distincte de la prescription du nantissement et il peut se faire quelle nantissement seul soit prescrit. En effet, le créancier a pu interrompre la prescription vis-à-vis de son débiteur el négliger de le faire vis-à-vis du tiers détenteur du fonds. De même, les causes de suspension de la prescription n'élant pas forcément les mêmes vis-à-vis du débiteur et vis-à-vis du tiers détenteur, il peut arriver que le délai de la prescriplion ne soit pas encore atteint vis-à-vis du débiteur et que le nantissement soit prescrit.