Remarquons-le bien toutefois : dans les

(1) Cassât., 23 juin 1830 (Devill., 9, 1, 346).

(3) Infrà% n° 4G7.

212 CHIP. I. DU GA

affaires de commission et autres où le gage se

forme tacitement, on n'entend par avances que ce qni a été avancé depuis l'expédition ou après la consignation. Si le commissionnaire avait fait des avances antérieures à la consignation, il n'aurait pas le droit de retenir les marchandises en vertu de l'art. 93 du Code de commerce (1). En faisant les avances avant d'être nanti, et d'avoir m£me l'espérance qu'il le serait, il a suivi entièrement la foi du débiteur (2). Il n'en est pas du commissionnaire dont le gage est tacite, comme du prêteur qui n'est créancier qu'en vertu de la convention, et qui, par cette convention, règle sa position et peut stipuler que le gage viendra après le découvert. Nous le répétons : le commissionnaire est dans une situation autre. Il ne pourrait réclamer un gage sur la chose livrée postérieurement qu'autant qu'il serait intervenu une convention expresse entre les parties. Sans cette convention, il n'est pas fondé à prétendre que sa créance rentre dans la classe des avances privilégiées. Car, au moment où il s'est mis à découvert, rien ne l'autorisait à voir sa garantie dans des marchandises qui

(1) Cassât., 18 mars 1845 (Devill., 45, 1, 255, 259). Rouen, 29 novembre 1838 (Devill., 39, 2, 34;. Douai, 29 novembre 1843 (Devill., 44, 2, 146). Infrà, nos 22G et 240.

(2) Infrà, n* 246.

art. 2073, 2074. 213

n'étaient pas en sa possession. Ce n'est pas en vue de ces objets qu'il a prêté; il a prêté à la personne et non à la chose. Il ne saurait changer ex post facto sa condition. Mais nous allons revenir bientôt sur ce sujet (1).

213. A part cette restriction essentielle, qui est aussi équitable que juridique, on voit que le mot avances est pris d'une manière large et favorable par la jurisprudence. Il faut rendre hommage à la Cour de cassation, à laquelle on doit surtout cette libérale interprétation.

C'est dans cet esprit qu'a été rendu par elle lin arrêt qui décide même qu'il est censé y avoir

avarices, dans le sens de l'art. 93 du commerce, alors que le commissionnaire, avant d'avoir payé, a accepté des lettres de change pour le commettant, et que , par suite de cette acceptation , le commettant a négocié ces effets et en a touCÎié le montant de la part des tiers. L'acceptation a procuré au commettant les fonds qui l'ont enrichi, et la marchandise consignée en vue de cette acceptation en doit répondre (2).

214. Maintenant, passons à un autre ordre d'idées, et occupons-nous de l'étendue du privilège sur la chose même, c'est-à-dire de la relation de la créance avec la chose. Ici encore se rencontrent des questions graves et intéressantes.

(1) lnfrà, n<>s 219 et suiv.

(2) Cassât., 4 juillet 1826, req. (DevilL, 8, 1, 380).

2tfi CHAP. I. DO GAGE.

C'est surtout le droit commercial qui les fait naître. Rien n'est plus riche que ce droit sur la matière du gage ; rien n'est plus nécessaire à étudier par ceux qui veulent l'approfondir.

Avant tout cependant, posons quelques tè essentielles à rappeler, et que nous puisons dans le droit civil. Le droit civil est le principe du droit commercial. C'est presque toujours en lui que la jurisprudence commerciale doit prendre son point d'appui, et ce serait un tort grave que de faire sans nécessité une jurisprudence commerciale sui generis , sans liaison avec le droit civil (1).

215. De la combinaison des art. 2073 et 2074 il résulte que l'étendue du privilège se mesure sur la dette, et que la chose n'est affectée que jusqu'à concurrence de la dette. Il y a une liaison intime entre la dette et la chose. Si la chose est affectée, c'est pour la sûreté de la dette en vue de laquelle le gage a été donné (art. 2083). Mais elle n'est pas affectée par les dettes étrangères à la constitution du gage , par les dettes pour sûreté desquelles le gage n'a pas été donné. On a vu au n° 212 une application de cette idée.

216. Il est donc bien important de renfermer dans cette limite l'affectation du gage. On bouleverserait tous les principes si on retendait au

(1) Voyez notre Préface.

art. 2073, 207/(. 215

delà ; ce serait donner une préférence à des créances qui n'y ont pas droit; ce serait briser Fégalité entre créanciers dont le sort doit être le même, tant qu'il n'y a pas entre eux une cause légitime de privilège.

217. Cette liaison entre la dette et la chose ne dépend pas du temps dans lequel le gage a été donné. Que la dette soit ^antérieure au gage, lequel n'a été exigé et donné qu'après coup, ou bien que le gage ait été donné en même temps que l'argent, ou même qu'il ait été livré avant le déboursé, tout cela est indifférent. Ce qui est à considérer, c'est que le gage ait été fourni en contemplation de telle somme payée ou devant être payée (1) ; c'est qu'il ait été affecté précisément par la volonté des parties à cette somme. Les lois romaines ont, dans leurs vastes prévisions, porté leur attention sur ces points de doctrine. Le gage, disent-elles, peut être donné, soit pour un contrat qui se forme, soit aussi pour un contrat déjà formé ; et sive in prœsenti contractu,sive etiam prœcedat. Telles sont les paroles de Marcianus (2) . Ne les oublions pas ; elles nous seront bientôt nécessaires pour répondre à quelques sophismes.

218. En droit civil donc , le privilège existe soit que la somme ait été payée avant la récep-

(1) Supra, n° 212.

(2) L. 5, D., De pignorib. et hypoih.

216 en ai», i. Di

tion du gage, soit qu'elle n'ait été payée qu'après. 11 sudit que la convention établisse un lien intime entre la chose et la dette, et ait affecté celle-là à celle-ci.

219. Si tout cela est vrai en droit civil, il semble qu'à plus forte raison le droit commercial, si ennemi des subtilités, a dû s'approprier des principes aussi clairs et aussi simples. Us y sont cependant l'objet de controverses très sérieuses. Ce n'est pas qu'on révoque en doute que le nantissement puisse s'adapter ex post facto à une dette préexistante. Pierre a fait des avances à François ; ce dernier lui doit 25,000 fr. Pierre, voulant avoir des garanties, exige, six mois après, que François lui envoie des marchandises en nantissement. 11 le peut; mais, suivant quelques-uns, il ne sera valablement nanti qu'autant qu'il aura passé avec François un acte formel de nantissement; et cela, lors même que les parties n'habiteraient pas la même place , lors même qu'il y aurait eu expédition. Supposez, au contraire, que Pierre n'ait déboursé ses 25,000 francs que lorsque déjà François lui avait remis la possession effective ou virtuelle de marchandises ; alors la passation d'un acte exprès ne sera pas nécessaire ; le gage existera de plein droit comme élément de l'opération ; il suffira que l'agissement soit prouvé par les moyens ordinairement reçus en matière commerciale.

Telle est la thèse qui tend de toutes ses forces

art. 2073, 207/1 . 217

à devenir dominante. A ce point de vue, on ne s'inquiète pas de savoir si c'est le gage qui a été donné en contemplation de la dette ; on veut rigoureusement que ce soit l'argent qui ait été donné en contemplation d'un gage déjà livré.

220. C'est sur l'art. 93 du Gode de commerce qu'on se base pour établir cette différence profonde entre le cas où les avances ont précédé la consignation, et celui où la consignation a précédé les avances. On subtilise sur les mots, on épluche la lettre , et l'on arrive à se persuader que l'art. 93 a établi un droit différent pour l'un et pour l'autre cas. Il faut l'avouer : bien que la droite raison n'aperçoive pas le motif d'une telle diversité , la pratique des tribunaux a quelquefois prêté à l'art. 93 du Code de commerce ce sens au moins extraordinaire, et Fusage commercial est menacé d'être vaincu par des distinctions inintelligibles pour les négociants de bonne foi.

221. Comme cette matière est très importante , nous devons nous y arrêter quelque temps. Nous examinerons les espèces; nous ferons un triage des cas particuliers, etnons tâcherons de ne pas faire de faux pas dans cette route, rendue difficile par d'imposants préjugés.

En prenant pour point de départ l'hypothèse favorite et non contestée où les avances ont suivi la consignation, on arrive de degré en degré à des situations qui s'en éloignent et dont il faut apprécier les nuances.

218 CiUP. I. D1 GAGE.