Et d'abord, en ce qui concerne notre

(1) Dalloz, 40, 2, 128, 123.

art. 2076. 309

première hypothèse, ce n'est pas que l'on doive dire que les deux gagistes auront des droits égaux et qu'ils viendront ensemble sur le produit du gage pour partager au marc le franc. Nullement. Le premier saisi l'emportera sur le second et sera payé avant lui; mais, lorsqu'il aura été désintéressé, le second gagiste pourra se prévaloir de sa saisine pour se faire payer sur le surplus par préférence aux autres créanciers.

Ainsi, supposez qu'un débiteur ait dans un enlrepôt une grande quantité de marchandises encombrantes, telles que barriques de vin, barriques de sucre ; il n'y a rien d'impossible à ce qu'il puisse donner ce gage à deux créanciers , et qu'il les saisisse par la remise de doubles clés, déposées entre leurs mains, de manière à ce qu'ils s'entendent amiablement et de bonne foi pour la surveillance et la garde de la chose et pour la vente en cas de non-paiement.

317. Il faut avouer cependant que cet accord entre les deux gagistes existera rarement. Le premier créancier craindra naturellement le contact du second ; il se défiera de sa copossession et ne voudra pas de rival, même avec la certitude que ce rival ne viendra qu'après lui. Les fraudes, les divertissements possibles , les difficultés de s'entendre, tout cela éveillera ses soupçons, et son intérêt voudra rester exclusif. Presque toujours donc le premier créancier s'opposera à ce que son gage soit affecté à un second créancier, alors même que ce dernier reconnaît

trait son antériorité. Néanmoins, la chose n'< pas impossible- et si elle se présentait en fiait, Je oe pense pas qu'on fût fondé à l'infirmer par des raisons de droit tirées du caractère exclusif que doit avoir la possession. Sans doute, quand la possession est invoquée comme manifestation du droit de propriété, elle ne peut pas plus appartenir à deux personnes à la fois que la propriété elle-même. Mais quand la possession n< invoquée qu'à titre de garde d'une chose, on ne voit pas pourquoi deux personnes ne pourraient pas être constituées gardiennes à la fois de cette même chose, dans un intérêt distinct, et avec convention d'être subordonnées l'une à l'autre. 318. Du reste, je ne sache pas que la question se soit jamais présentée, en fait, dans ces termes; mais on l'a vue surgir dans la deuxième hypothèse, c'est-à-dire dans celle où le débiteur, usant d'une fraude coupable, avait donné à deux créanciers trompés par lui la même chose en gage, et les avait investis de la possession par de doubles clés. LaGourd'Aix, saisie de cette affaire, donna la préférence au créancier premier saisi en vertu de son contrat par la remise d'un exemplaire des clés ; mais, une fois ce créancier payé, elle , ne considéra pas moins comme privilégié sur la rémanence l'autre créancier, qui, lui aussi, avait un titre et un second exemplaire des clés. En vain les syndics de la faillite du débiteur soutinrent qu'il n'avait pas de gage valable. La Cour royale d'Aix décida, par arrêt du 21 fé-

art. 2076. 311

vrier 1840, que son gage devait tenir (1). Cette décision nie paraît bonne ; elle est conforme à la bonne foi et d'accord avec les principes.

319. Il n'y a pas d'acte sacramentel pour mettre la chose à la disposition du gagiste dans un magasin ou dans un dépôt public. Ce n'est que lorsque la marchandise voyage que le seul moyen de saisir le gagiste est la lettre de voiture et le connaissement (2!. Quand elle ne voyage pas, et que par conséquent il n'y a pas possibilité de transmettre une lettre de voiture ou un connaissement , la libre disposition de la chose se communique par tous actes quelconques ayant la vertu de saisir le gagiste en dessaisissant le débiteur (3).

Nous avons parlé ci-dessus du transfert en douane (h) ; disons un mot de la facture.

La remise d'une facture, énonçant les effets consignés avec pouvoir de s'en saisir, met évidemment la chose à la disposition du gagiste (5). Un marchand d' lion fleur a des marchandises à Paris, et charge son commissionnaire, résidant dans cette capitale , de les vendre pour se rem bourser d'une avance de 20,000 francs par lui faite. L'envoi de la facture saisira le commission-

Ci) Dalloz, 40, 2, 428, 129.

(2) Art. 93 G. de commerce.

(3) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 41 i.

S12 CIIAP. r. DU GAGE.

naire parisien; elle mettra la marchandise à sa disposition. Une simple facture, qui peut transmettre la propriété (1), peut, à plus forte raison, transmettre la possession (2). Valin ai leste que tel est l'usage constant du commerce (3). Il est favorable à la rapidité des opérations; il met hors d'atteinte des conventions faites de bonne foi.

320. Et quand la facture est créée à ordre , elle est transmissible par la voie de l'endossement (4). Elle saisit, par ce moyen, de la marchandise qu'elle représente ; car elle la met à la disposition du gagiste.

321. Occupons-nous maintenant du cas où l'on donne en gage une marchandise que l'on expédie de place en place, ou une marchandise déjà en cours de voyage. Si on eût exigé une détention manuelle ( impraticable ici ) , on aurait paralysé des opérations qui contribuent à l'activité du commerce et à l'extension du crédit. La tradition corporelle a donc été repoussée ; l'usage a consacré la saisine de la chose par la remise du connaissement ou de la lettre de voiture (5) ; titres qui non-seulement représentent

(1) MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 1, n° 232.

(2) ld., t. 2, n° 41!.

(4) Valin, toc. cit.

(5) Valin, toc. cit.

art. 2070. 313

la chose absente , mais qui de plus ont l'efficacité de la mettre à la disposition du gagiste à qui il sont remis.

Le connaissement est le titre en usage pour les expéditions maritimes; la lettre de voiture, pour les expéditions terrestres ou fluviales.

322. Le connaissement , ou police de chargement (1) , est une reconnaissance que donne le capitaine des marchandises chargées dans le navire (2). L'effet de ce titre est d'obliger le capitaine de livrer la marchandise telle qu'il l'a reçue, sauf fortune de mer (3). Il n'est pas de son essence d'y désigner nommément la personne du cosignataire ; si le connaissement est quelquefois à personne désignée , il est aussi souvent créé soit au porteur, soit à l'ordre d'un tel , soit à un tel et qui pour lui sera (4).

323. Le porteur du connaissement a droit d'exiger que les marchandises lui soient délivrées, sans qu'il soit permis d'élever contre lui la question de propriété. Lui seul est consignataire

\i) A pocha oneraioria (Casaregis, dise. 1, n° Ml ; discours 10, n° 55, etc.).

(2) Polhier, Charte -partie, n° 16.

Émerigon, Assurances, t. \y p. 310.

Ordonnance de la marine, liv. 3, t. 2, art. 1.

(3) Valin, sur l'art. 2 du t. 2, liv. 3, de ladite ordon-

nance.

Émerigon, Des assurances, t. j, p. 316 et 317.

(4) Emerigon, loc. cit.

Art. 281 C. de commerce.

31 !\ CHAP. i. DD (,\(,\:.

légal (I). C'est ce qu'établit à merveille Casaregifi 02).

Et c'est parce que le connaissement lui donne le droit exclusif de recevoir les marchandises, c'est parce que le connaissement est la seule pièce en vertu de laquelle la marchandise puisse être délivrée , que la loi considère la possession du connaissement comme une saisine de la chose.

324. Ce principe n'est pas nouveau dans le droit commercial ; et l'on ne saurait trop s'étonner de l'opinion de ceux qui ont écrit qu'on eu doit l'introduction au Code de commerce. Il n'y a qu'à lire Casaregis et Yalin (3) pour être convaincu que le commerce a toujours vécu sur cette idée; elle est fondamentale et innée dans le mouvement de ses intérêts, et il ne faut attacher aucune importance à un arrêt de la Cour de cassation du 3 brumaire an xn , qui semble décider le contraire (4). La Cour de cassation , n'ayant rien vu d'écrit à cet égard dans l'ordonnance du commerce et se trouvant placée en présence d'un simple usage , au nom duquel on lui demandait une cassation , n'osa pas l'accorder sur la foi de ce simple usage. Il y a lieu, peut-être, de s'en

(1) Émerigon, loc, cit., p. 316 et 317,

(2) Disc. 25, n°s 7, 8, 9, 10, 11.

Infrà, n° 325.

(3) T. 1, p. 606 et 607.

(h) Devïll., 1, j, 876.

art. 2076. 315

étonner. Qui ne connaît la puissance des usages commerciaux, complément et équivalent de la loi ? Quoi qu'il en soit, la portée de l'arrêt dont il s'agit est assez grave, sous ce rapport, pour qu'on ne l'étende pas au delà ; et ce serait en exagérer la pensée que de lui faire dire que, dans l'ancien droit, le connaissement ne procurait pas la possession virtuelle de la marchandise. Le connaissement a toujours valu saisine ; il a toujours mis h chose à la disposition du destinataire (1). C'est ainsi que la possession des clés du magasin fait que l'on possède réellement la marchandise déposée dans ce magasin (2). En possédant les clés , on possède la marchandise , non pas parce que les clés représentent la marchandise et sont un symbole de la chose , mais parce que les clés mettent la marchandise sous la main du possesseur , de telle sorte que lui seul peut en disposer et que nul autre ne le pourrait sans effraction. Tel est également le rôle que joue le connaissement, il met la chose à la disposition du cosignataire ; il donne à lui seul le droit de la recevoir ; il fait qu'il la détient sinon corporellement , au moins virtuellement (3). Le commissionnaire est saisi de la chose par la remise du titre entre ses

(1) Si Émerigon enseigne quelque chose de contraire y comme on le verra au numéro suivant, ce n'est qu'au point de vue des usages de Marseille

(2) Mon comm. de la Fente, t. 1, n° 275.

(3) MM. De'amarre et Lepoitevin, t. 2, n° 409.

316 CIIAP. I. DD CACB.

uiains. Il en a la possession dans le sens de la loi (l).

:>25. A ce propos, nous reprocherons à Kmerigon une erreur dans laquelle il est étonnanl qu'un esprit aussi judicieux que le sien soit lombé. Il prétend que la transmission du connaissement , soit par la voie de l'endossement , soit par la remise manuelle quand le titre est au porteur, n'opère cependant qu'une tradition feinte, et que le détenteur du connaissement manque de la tradition réelle (2). Quoique l'auteur mette cette proposition sous la protection des usages de Marseille, on ne saurait l'accepter. L'usage marseillais n'est rien moins que certain. Il eût été contraire à la jurisprudence commerciale attestée par Yalin.

326. Et c'est maintenant qu'on peut voir combien cette distinction , jadis si populaire , entre la tradition feinte et la tradition réelle, est féconde en déceptions , et combien il était utile de la combattre, ainsi que nous l'avons fait dans notre commentaire de la Vente (3). En effet, Émerigon , se fondant sur cette base fugitive , est conduit à soutenir que le porteur du connaissement , n'ayant qu'une tradition feinte , a besoin d'obtenir la tradition réelle pour être préférable aux

(1) Art. 93 C. de commerce.

(3) T. 1, nC8 273 et suiv.

Suprày n° 290.

art. 2076. 317

droits des tiers ; et, partant de là , il veut que le vendeur non payé passe avant le porteur du connaissement. Rien n'est plus faux que cette théorie. L'art, 93 la condamne expressément. Elle l'avait déjà été par Valin (1). 11 est maintenant reçu en jurisprudence que le commissionnaire, porteur du connaissement, a la tradition réelle.

327. Supposons, par exemple, que le vendeur des marchandises non payées les expédie à Pierre, commissionnaire de l'acheteur, et qu'il lui en envoie les connaissements. Il est certain que le vendeur ne pourra exercer la revendication ( nou s supposons qu'il est dans les conditions requises par la loi pour l'exercer ) qu'en remboursant Pierre de ses avances. Pierre est saisi du gage ; il n'y a que lui qui ait le droit de retirer la marchandise , et nul n'a le droit de soulever contre lui des questions de propriété (2).

328. Ces vérités sont évidentes , quelles que soient les formes du connaissement. Qu'il soit à personne désignée, qu'il soit au porteur, qu'il soit à ordre , il n'importe. Le gagiste est saisi dans le sens de Tart. 93 du Code de commerce.

(1) Sur le t. 10, art. 3, de l'ordonn. de la marine.

(2) Gènes, 12 juillet 1813. Rouen, 18 juillet 1827.

Douai, 2 avril 1828.

Cassât., 8 juin 1S2(J ; Et 1» décembre IS'iO (Devill., 41, \, 161).

Il prime par conséquent le vendeur, des magasins duquel la marchandise , objet des avances de ce gagiste, est sortie. Jl y a mille exemptes de cet état de choses. Nous nous contenterons de citer un arrêt de la Cour de Rouen du 29 novembre 1838, que nous avons discuté ailleurs à un autre point de vue (1) ; il est rendu dans une espèce où le connaissement était à ordre.

329. Quand même ce serait pendant le voyage que le connaissement aurait été passé à l'ordre du commissionnaire et que la marchandise chargée serait devenue son gage, le privilège n'en existerait pas moins contre le vendeur. En effet, il est de principe et d'usage commercial que la marchandise en voyage peut être vendue, et que la délivrance s'en opère suffisamment par l'endossement du connaissement (2). La raison de cet usage est évidente. Pendant une longue navigation maritime, la marchandise ne doit pas cesser d'être vénale ; sans quoi ce serait retirer du mouvement commercial des valeurs importantes. C'est ce que Valin a très bien établi en invoquant l'usage, la jurisprudence et la raison. Or, si elle peut être vendue, elle peut être donnée en nantissement et servir de gage à d'utiles

(1) Devill., 39,2,34,35.

(2) Valin, sur le t. 10, art. 3, de l'ordonnance de la marine, t. 1, p. 606,607.

art. 2076. 319

opérations. Le commissionnaire qui Fa à sa disposition par le moyen du connaissement prime donc le vendeur. L'art. 93 du Gode de commerce ne distingue pas si la marchandise était ou non en route quand l'endossement a eu lieu (1). Il suffit que la négociation soit exempte de fraude et que le gagiste montre, par le connaissement, que la marchandise est à sa disposition (2).

330. Mais quid juris si l'endossement du connaissement était irrégulier , par exemple s'il n'énonçait pas la valeur fournie ? devrait-on dire, dans ce cas, qu'il n'opère pas de saisine suffisante?

L'affirmative a été jugée par la Cour de cassation le 1er mars 1843 (3). Il faut en connaître Tespèce.

Mùller, du Havre, vend à Chevalier et compagnie, de Paris, 49 barriques de sucre brut. Le 10 mai 1836, il les expédie pas le navire le Saint- Jacques, à la destination de Dunkerque; en même temps il adresse un connaissement à ordre à Chevalier et compagnie. Le 14 du même mois, Chevalier et compagnie passent ce connaissement à l'ordre de Tissot et Prévost, commission-

(1) Cassât., req., 8 juin 1829 (DeviU., 9, 1, 306).

(2) Emerigon est d'opinion contraire, parce qu'à Marseille, dit-il, le connaissement n'a jamais été considéré comme papier négociable, t. 1, p. 319.

(3) DeviU., 43, f, 186 (Dalloz, 43, f, 183).

,^20 CïIAP. 1. DD GAGE.

naires à Lille; l'endossement n'énonce pas la valeur fournie. Tissot et Prévost s'empressent de transmettre le connaissement à leur mandataire à Dunkerque pour réclamer les sucres.

Dans l'intervalle, Chevalier et compagnie font faillite. Mûller, vendeur non payé de ces sucres, fait défense au capitaine du Saint-Jacques de les livrer aux acheteurs ou à leur mandataire. A l'opposition du représentant de Tissot et Prévost, il répond : L'endossement n'énonce pas les valeurs fournies; il n'est pas translatif; Chevalier et compagnie n'étaient pas dessaisis. Le droit de revendication reste entier.

Jugement du tribunal de commerce de Dunkerque qui, adoptant ce système, décide que l'endos irrégulier n'a fait que donner un mandat pour recevoir la marchandise, mandat insuffisant pour saisir le commissionnaire.

Mais, sur l'appel, cette décision fut infirmée par arrêt de la Cour de Douai du 11 avril 1838. Voici le motif dominant de cet arrêt : « De ce » que l'endos du connaissement ne porte pas l'in- «dication de la valeur fournie, on ne peut en «conclure que sa remise n'ait opéré qu'un man- » dat révocable. Il ne faut pas argumenter ici » de ce qui a lieu dans le contrat de change. «Quand il s'agit d'une lettre de change, il y a «vente de droits, et par conséquent nécessité «d'une valeur à fournir en échange et d'une » mention de cette valeur. Mais, dans les affaires »de commission, il n'y a ni vente de droits, ni

art. 2076. 321

» nécessité d'une valeur à fournir en échange et » d'une mention de cette valeur. L'usage et la » position des parties expliquent ce point. »

Mùller s'est pourvu en cassation. Le privilège du commissionnaire , disait-il , n'est que la conséquence d'un nantissement réel ou symbolique; il résulte de la possession du connaissement. Mais il faut que cette possession soit régulière, et non précaire et imparfaite. Or, pour que l'endossement soit régulier, il faut qu'il énonce la valeur fournie. Il en est du connaissement, en pareil cas, comme de tout autre effet de commerce. Si on n'énonçait pas la valeur fournie , on ne constaterait pas, à l'égard des tiers, la légitimité de la cause qui a motivé la négociation. Endosser un connaissement au profit de quelque personne que ce soit , c'est se dessaisir

en sa faveur d'un droit de propriété, du droit de recevoir la marchandise, du droit d'en disposer. Dès lors, il faut une valeur fournie en échange par le bénéficiaire.

Sur ces raisons, l'arrêt de Douai a été cassé. Les art. 137 et 138 du Code de commerce veulent que lorsque l'endossement n'énonce pas la valeur fournie , il n'opère pas de transport et ne vaille que comme procuration. Cette règle s'applique à toutes les valeurs négociables , même au connaissement (1). Dès lors, quel a été

(*) V. M. Boulay-Paty, t. 2, p. 314.

322 (;ii\i>. i. DU SAGE.

le rôle dcTissotet Prévost? Ils ont été les mandataires de Chevalier et compagnie pour recevoir les marchandises; ils ne se sont pas présentés de leur chef, comme commissionnaires nanti-. La cause a été renvoyée à Amiens, et là elle a reçu une solution conforme à l'arrêt de cassation (1).

331. Mais la Cour de Douai n'en a pas moins persisté dans sa jurisprudence; et le 5 janvier 1844 elle a rendu un arrêt longuement et fortement motivé pour la soutenir.

Il faut noter toutefois une différence entre l'arrêt du 5 janvier 1844 et l'arrêt cassé par la chambre civile. Dans l'espèce de ce dernier arrêt, le conflit se trouvait entre le vendeur revendiquant et le commissionnaire. Au contraire, dans l'espèce de l'arrêt du 5 janvier 1844 , le débat était entre le commissionnaire et les créanciers ordinaires du commettant. Mais, quoique cette nuance ne soit pas indifférente, je ne la regarde cependant pas comme fondamentale.

Le fait était que Cavrois, de Dunkerque, faisait des avances d'argent à Lecomte , négociant à Lille , qui lui consignait des marchandises. Parmi les connaissements transmis à Cavrois, il y en avait un qui s'appliquait à 200 balles de café ; Lecomte l'avait endossé à Cavrois sans exprimer de valeur fournie.

(3) 29 juillet *S43 (Qevill., 44, 5, G et?).;

art. 2076. 323

Lecomte ayant fait faillite, on pressent ce qui suivit cette situation.

Écoutons maintenant la Cour de Douai : elle combat, en quelque sorte, pour sa propre jurisprudence. Il faut entendre ses raisons.

« Attendu, dit-elle, qu'il s'agit dans la cause, non d'une convention de vente ou cession , mais d'un contrat de mandat ou de commission ; — que par ce contrat Lecomte n'a transmis à Cavrois (commissionnaire) aucun droit de propriété sur les marchandises à lui expédiées ; qu'il l'a seulement chargé de recevoir et de vendre pour son compte lesdites marchandises sur lesquelles il lui a demandé des avances ; — que, relativement à un tel contrat, il n'a été ni pu être question entre les parties ni de prix de vente , ni de valeur fournie en retour d'une chose qui ne passait pas dans le domaine du commissionnaire ; — attendu que l'endossement n'est autre chose qu'un écrit destiné à constater le contrat intervenu entre l'endosseur et le porteur; — - que si ce contrat est translatif de propriété (comme il arrive le plus souvent en fait de lettres de change et billets à ordre, et de contrats à la grosse, art. 136, 187, 313 du Gode de commerce), l'endossement doit énoncer le prix de vente , c'està-dire la valeur fournie par le cessionnaire au cédant (art. 137) ; — mais que , par la nature même des choses , il en est autrement si la propriété reste à l'endosseur et n'est pas transmise au porteur ;

.T2/| CIIAI». I. Dl GAGE.

«Attendu que la transmission d'un connaissement par un commettant à son commissionnaire, dans le cas des art. 91 et suiv. du Code de commerce (cet endossement n'étant qu'un mandat;, ne doit pas, pour être valable, exprimer une valeur fournie ; — que la nature de la convention est môme exclusive de la possibilité d'une telle mention; —que l'expression d'une valeur fournie ferait dégénérer en un autre contrat Ja convention réellement intervenue entre les parties ; — que le commettant doit et peut même d'autant moins exprimer une telle valeur, que l'endossement a lieu le plus souvent hors la présence du commissionnaire , même à son insu , et à l'occasion d'un contrat qui ne reçoit sa perfection que postérieurement et par l'acceptation du commissionnaire. »

332. La question traitée par ces arrêts est, au premier coup d'œil, assez délicate. Elle partage de bons esprits. L'arrêtiste delà Cour de Douai défend avec vigueur la jurisprudence de sa Cour; M. Devilleneuve prend parti pour celle de la Cour de cassation, et c'est également ce que fait le recueil de M. Dalloz, mais avec moins de développement.

La controverse , en se serrant de près , a fini par restreindre ses proportions à un seul point, qui paraît décisif à M. Devilleneuve ; le voici : — Lorsque le consignataire n'a qu'un mandat pour recevoir la marchandise, et non pas un endossement régulier, l'endosseur peut révoquer ce mandat et se faire restituer le titre qu'il avait

art. 2076. 325

confié. Le mandataire n'est donc pas saisi; il ne Test ni à l'égard du mandant, qui peut révoquer son mandat, ni, à plus forte raison , à l'égard des tiers. Le mandataire n'a pas de saisine ; il n'y a pas eu de tradition.

333. Mais cet argument ne touche pas, ce me semble , à la véritable raison de décider ; il ne renferme pas le mot de l'énigme, si je puis ainsi parler ; il a même des côtés faibles qui sont de nature à nuire à son succès.

Et, par exemple, il renferme une confusion que la Cour de Douai s'est donné le plaisir de faire ressortir avec une inexorable logique. Gomment ! vous voulez un acte de transport (le mot est en toutes lettresdans l'arrêt de la Cour de cassation), un acte de transport ta. où les parties n'ont pas voulu faire un transport! Il vous faut une cession en forme, tandis que les parties n'ont voulu constituer qu'un gage!

Pour quelle raison ne vous contentez-vous pas d'un mandat? parce que, dites-vous, le mandant peut révoquer le mandat et faire évanouir le gage du commissionnaire, et que, dès lors, ce dernier n'a pas cette possession certaine et réelle qui est nécessaire pour caractériser la possession du gagiste.

Mais nous vous répondons que ce mandat est irrévocable ; et il est irrévocable parce que le commissionnaire est procurator in rem suam (1),

(1) Mon comm. du Mondât, n° 718.

826 CIIAP. I. DU 6A6] .

parce que le mandat à lui donné pour recevoir la marchandise est la condition d'un autre contrat irrévocable, dans lequel ce mandat igure comme accessoire. Le prêteur s'engage à fournir telle avance à condition que l'emprunteur lui consignera telle marchandise; l'emprunteur, qui ne l'a pas sous la main pour la livrer, donne à celui qui la détient l'ordre de s'en dessaisir profit du prêteur. Cet ordre est l'exécution d'un contrat. Ce n'est pas un de ces mandats volontaires qu'on a été maître de donner et qu'on peut retirer à son gré; c'est l'accomplissement d'une obligation dont on ne peut se délier. Le mandat est aussi irrévocable que le contrat de prêt sur nantissement, dont il est l'un des éléments ; il est irrévocable comme le mandat donné par l'acte de société à un associé; il fait partie des clauses du contrat primitif.

Cette argumentation n'est pas sans force ; elle saisit à merveille le côté faible de l'objection de la Cour de cassation et de M. Devilleneuve.

3o4. Je pense cependant que le système de la Cour de cassation doit l'emporter.

Il importe peu que le mandat soit irrévocable à l'égard du mandant ; il faut voir quelle est sa portée à l'égard des tiers. Or, il est évident que le mandat résultant de l'endos irrégulier est de ceux qui rendent le mandataire passible de toutes les exceptions qu'on pourrait opposer au mandant. Le vendeur, non payé de la marchandise , a donc pu dire à ce mandataire : « A mes

art. 2070. 327

»yeux, vous représentez l'acheteur; vous n'avez )> pas plus de droits que lui ; je pourrais revendi- » quer la marchandise sur lui ; je la revendique » sur vous. »

Dans cet état de choses, il est impossible de dire que la marchandise est à la disposition du gagiste; il est si peu maître d'en disposer qu'un tiers peut s'interposer, y mettre arrêt et faire valoir un droit rival.

335. Et puis, ne perdons pas de vue la difficulté. En règle générale, le gagiste doit être saisi de la possession. S'il n'est pas absolument nécessaire que cette possession soit manuelle et corporelle, au moins faut-il une possession virtuelle, certaine et incontestée. Pourquoi le connaissement régulier donne-t-il cette possession ? parce qu'il investit le porteur de ce connaissement d'un droit qui, au respect des tiers, a toute la force du droit de propriété et lui donne la pleine disposition de la chose. Pourquoi la remise de la facture produit-elle un effet semblable (1)? par la même raison. Celui qui est porteur de la facture est constitué, à l'égard des tiers, seul maître de la chose : il peut en disposer. 11 en est de même alors que le connaissement est à personne dénommée ou à qui pour lui. Bien qu'entre les parties contractantes la

(1) Supra, n° 309.

328 CHAP. I. Dt GAGE,

remise du connaissement puisse n'être qu'un mandat, il n'en est pas moins vrai qu'à l'égard des tiers, l'opération a la couleur apparente et l'énergie d'i ne transmission de propriété. Le caractère de mandataire n'est pas imprimé au porteur; c'est plutôt celui de propriétaire, et les tiers ne pourraient rechercher sa qualité de mandataire qu'en écartant le fait extérieur résultant de l'acte; ce qui en cette matière n'est pas permis (1). Le commerce a des nécessités qui lui sont propres. Il exige que les qualités apparentes soient respectées; en cela repose une partie du crédit commercial. L'important est qu'il n'y ait pas de fraude. Or, comme celui qui se présente avec un titre de propriété a la disposition de la chose, il s'ensuit qu'il en est saisi à l'égard de tous , à l'égard du débiteur qui l'a voulu , et à l'égard des tiers qui n'ont pas de suite et qui ne peuvent empêcher que la marchandise ne soit remise, à l'arrivée, au porteur sans élever la question de propriété. Nous avons vu ci-dessus (2) qu'il n'est pas permis de susciter des débats sur propriété contre le porteur du connaissement.

336. Mais si, à la place de celui qui à un titre de cette nature, vous placez un mandataire pur

(!) Casaregis, dise, 25, nos 7, 8, 9, 10,11

Suprà, n° 313.

(2) No 313.

art. 2076. 329

et simple, il en est tout autrement. Vous ne pouvez pas dire que ce simple mandataire a la disposition de la chose. Vous ne pouvez pas dire qu'on ne peut élever contre lui la question de propriété et toutes autres résultant ex persond mandantis. Sa qualité de mandataire pur et simple le soumet à toutes les exceptions dont le porteur d'un connaissement en règle est affranchi.

337. Quand le connaissement est à personne désignée, il n'appartient pas à celle-ci de le rendre, de son chef, négociable par la voie de l'endos. Le créateur du connaissement ne l'ayant pas créé négociable ab initio, il n'est pas permis au destinataire, spécifiquement désigné, de le rendre tel par sa seule volonté ; ce serait transformer le contrat, ce serait en changer la nature. En pareil cas, il faudra donc décider qu'un endossement, quel qu'il soit, ne vaut que comme simple mandat et que le porteur est passible de toutes les exceptions du mandant. C'est, du reste, ce qui a été jugé par arrêt de la Cour de cassation du 28 juin 1826, rapporté ci-dessus (1).

338. On comprend l'équité de cette jurisprudence. Je vous vends des vins de Bordeaux et je

V. infrà, n° 341, arrêt de la Cour de cassation du 12 janvier 1847 (Dalloz, 47, 1, 59, 60) , en matière de lettre de voiture.

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vous les expédie avec un connaissement à personne désignée. Pour quelJe raison ai-je préféré ie connaissement adressé à personne désignée au connaissement à ordre ou au porteur? parce que je n'ai pas voulu que vous pussiez disposer de la chose pendant qu'elle était en route; parce que je n'ai pas voulu que les vins non payés par vous fussent , à l'aide de mon connaissement, une matière à transaction avant leur arrivée; parce que, par cette précaution , j'ai voulu me réserver le droit de les revendiquer sur vous tant qu'ils sont en route (1). Or, vous, de votre chef, êtes-vous maître de m'enlever cette garantie et d'introduire dans le connaissement une forme que j'ai repoussée? Non ! vous ne le pouvez pas ; et si vous le faites, votre cessionnaire, qui a vu que le connaissement n'était pas à ordre, a à s'imputer à lui-même d'avoir accepté comme efficace un endos qui, dans l'espèce, n'a de valeur que comme mandat pur et simple. C'est beaucoup que la coutume commerciale ait autorisé le connaissement à ordre ; il a fallu vaincre pour cela d'imposants préjugés (2). Mais il serait injuste de faire violence à l'intention des parties, et de donner à l'acte une vertu contraire à la volonté de celui qui en a été l'auteur.

(1) Infrh, n° 367.

(2) Suprà, n° 320, et la noie. On se rappelle ce qu'Émerigon dit de l'usage de Marseille.

art. 2076. 331

339. Le connaissement est le titre particulièrement employé dans les expéditions maritimes. En ce qui concerne les expéditions terrestres ou fluviales , on se sert de la lettre de voiture. Les formes de la lettre de voiture sont déterminées par le Code de commerce, art. 102. La lettre de voiture saisit le destinataire au même titre que le connaissement. Ce que nous avons dit du connaissement s'applique ici par identité de raison.

340. Le Code de commerce ne dit pas si la lettre de voiture peut être faite à ordre. Mais dans beaucoup de places l'usage s'est introduit de créer des lettres de voiture à ordre et de les transmettre par simple endossement. Le commerce est en général fort enclin à ces transmissions rapides ; et c'est en se pénétrant de son esprit que Yalin, voulant défendre la négociation, par voie d'ordre, du connaissement (négociation dont quelques juristes contestaient la légitimité (1)), disait : Toute reconnaissance d'une

facture de marchandise est réputée à ordre de sa nature (2). Les commerçants ont donc essayé de donner à la lettre de voiture les libres allures du connaissement. Car, bien qu'ordinairement les expéditions qui se font sous lettres de voiture soient de moins longue durée que celles qui se

(1) Entre autres Émerigon.

382 CHAP. I. DU ai.i:.

font par mer, néanmoins il y a des cas où la marchandise est exposée à rester très longtemps en route, soit par suite d'inondation, de glaces, de rupture de canaux , etc. , etc. ; on a vu quelquefois des vins rester trois et quatre mois pour aller de Bourgogne à Bercy (1).

La jurisprudence autorise cet usage utile au commerce et qui donne au crédit un aliment précieux (2). Tous les jurisconsultes versés dans le droit commercial l'approuveront.

341. Mais ici revient la difficulté que nous examinions au n° 337. Quand la lettre de voiture n'a pas été créée à ordre , elle ne peut être régulièrement négociée par la voie de l'endos. L'endos , en ce cas, ne confère qu'un mandat duquel ne sort pas le privilège consacré par l'art. 93 du Code de commerce.

C'est ce qu'a très bien jugé la Cour de cassation par arrêt du 12 janvier 1847 (3).

342. Au surplus , les formes de la lettre de voiture ne sont pas sacramentelles ; j'ai vu des exemples de chargements faits à des voituriers de terre et de rivière, qui ressemblaient plus à des connaissements qu'à des lettres de voiture.

(1) V. l'espèce d'un arrêt de Dijon du 10 avril 1843 (Dal., 44, 2, 69).

(2) Cassât., 12 janvier 1847 (Dalloz, 47, 1, 59 et 60).

(3) Devill., 47,4,110, 111.

Dalloz, 47, 1, 59 et 60.

art. 2076. 333

Il n'y a pas de raison qui empêche d'adapter le connaissement aux transports par terre ou par eau. Le commissionnaire porteur d'un tel titre serait valablement saisi.

343. C'est ce qui a été jugé par arrêt de la Cour de cassation du 31 juillet 1846 (1). Dans l'espèce, Voog, raffîneur de Valenciennes, avait expédié des sucres à Gaillard et compagnie , de Paris , qui lui avaient fait des avances sur ces sucres. L'expédition n'était pas constatée par des lettres de voiture proprement dites , mais elle résultait de bulletins de chargement délivrés par le voiturier à Yoog , et que Yoog avait remis à Gaillard et compagnie. Pendant que les sucres étaient en route , Voog fit faillite. Ses syndics contestèrent le privilège du commissionnaire , par la raison qu'il ne représentait pas une lettre de voiture. Mais la Cour royale de Douai , par arrêt du 4 juin 1841 , se prononça en faveur du commissionnaire, et son arrêt a été maintenu par arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation qui a rejeté le pourvoi.

Toutes les conditions exigées par l'art. 102 du Code de commerce étaient indiquées dans les pièces dont Gaillard et compagnie étaient porteurs ; cela parut suffisant à la Cour de cassation comme à la Cour de Douai.

(1) Dalloz, 47, 1, 59, GO.

$34 <:i!\r. I. DU GAGE.

3i4. Quand le destinataire n'a pas été nanti d'un connaissement ou (Pane lettre de \oiiure qui lui donne la disposition de la marchandise, il n'en est saisi qu'autant qu'elle arrive à sa disposition dans ses magasins ou dans un dépôt public.

345. Le gagiste est même censé posséder la marchandise si , bien que n'étant pas entrée dans ses propres magasins , elle est entrée dans les magasins d'un tiers (1), ou chargée à un voiturier (2) qui l'a reçue au nom et pour le compte du commissionnaire.

Lima , demeurant au Brésil , avait commandé à Odiot , orfèvre à Paris, un service d'argenterie du prix de 30,000 fr. ; l'expédition devait se faire par Ferreira Alvez , commissionnaire au Havre. Odiot lui expédia les caisses le 6 août 1830.

Pour payer les 30,000 fr. et pourvoir à d'autres besoins, Lima s'était fait ouvrir un crédit de 50,000 fr. par la maison Robertson de Londres. Mais , afin de donner couverture à Robertson

(1) M. E. Persil, Des commissionnaires , sur l'art. 95 du

Code de commerce, n° 15.

MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 409. Suprà, n° 294.

Gènes, 12 juillet 1813 (Devill.,4, 2, 330).

(2) Cassât., 7 juin 1825 (Devill., 8, 1, 133).^ MM. Delamarre et Lepoitevin, t. 2, n° 407.

art. 2076. 335

pour ses avances, il fut convenu qu'Alvez recevrait les caisses pour le compte de la maison Robertson de Londres ; qu'elles seraient ensuite expédiées pour le Brésil , toujours au compte de la maison Robertsori et sous connaissements passés à Tordre de ladite maison ou de ses représentants à Bahia ( Brésil ) . En fait , il était constant qu' Odiot avait connu ces arrangements avant d'expédier les marchandises. Alvez l'en avait informé. Il était constant , en outre, qu'aussitôt après la réception des caisses au Havre , la maison Robertson , se considérant comme nantie , fit une avance de 20,100 fr. qui fut touchée par Odiot.

Cependant , arrivée au Havre , la marchandise fut frappée de nombreuses oppositions des créanciers de Lima ; elle ne put partir pour le Brésil.

Alors Robertson fit condamner Lima par le tribunal du Havre à lui rembourser ses avances , sinon il se fit autoriser à vendre l'argenterie pour se payer par privilège.

Odiot intervint ; il réclama son privilège de vendeur, et soutint que la maison Robertson n'avait rien à demander à son préjudice, puisque la marchandise n'était pas dans ses magasins , mais dans ceux d'un tiers.

Mais la maison Robertson détenait la marchandise , puisqu'elle était entre les mains de son agent au Havre qui l'avait reçue pour elle et qui devait en faire l'expédition à son compte. Àlvez ne représentait pas Lima ; il était le man-

8S6 CllAr. I. DL CA(.K.

dataire de la maison Robertson. Les objets n'étaient pas en la possession de Lima ; ils étaient en la possession de la maison Robertson. Celle-ci avait donc le privilège de commissionnaire fondé sur le nantissement. C'est ce qui fut jugé successivement par le tribunal de commerce du Havre, par la Cour royale de Rouen et par arrêt de rejet de la chambre civile de la Cour de cassation du 1er septembre 1840 (1).

346. 11 aurait pu en être autrement si Odiot avait ignoré la qualité d' Alvez, et s'il était resté dans l'opinion que ledit Alvez n'était que le représentant de Lima. Chargé, en effet, par la commande de confectionner la marchandise et de la remettre à Alvez , il aurait justement pensé que celui-ci , commissionnaire indiqué par Lima, possédait pour lui, Lima; et il n'aurait pas été sans raisons pour soutenir que la possession de la maison Robertson n'avait pas cette certitude, cette évidence , ce caractère exclusif qui est nécessaire pour fonder le privilège du gagiste. Mais les faits de la cause écartaient toutes ces objections.

347. Si le gage est stipulé, mais non livré, et que le débiteur tombe en faillite, la tradition est tardive dans ce moment critique, où il y a dessaisissement de tout son actif au profit de ses créanciers (2).

(1) Devill.,41,1, 162.

(2) V. suprày n°s 257, 258, 276.

art. 2076. 337

Supposons que Primus écrive à Secundus : « Acceptez mes traites ; je vais vous envoyer le connaissement à ordre d'un chargement que je fais partir de Bordeaux et qui va aller dans votre port, à Nantes. Yous vous paierez sur les marchandises. »Si Primus tombe en faillite avant d'avoir fait partir le connaissement , et qu'il ne l'adresse à Secundus que lorsque sa faillite est un fait accompli, les syndics auront le droit de réclamer ce connaissement (1).

348. Il en serait autrement si le connaissement avait été envoyé avant la faillite, lors même qu'il ne serait arrivé entre les mains du destinataire qu'après cet événement. C'est en ce sens que j'interprète un arrêt de la Cour de Tiennes du 12 juin 1810, rapporté par MM. Delamarre et Lepoitevin(2). Je ne puis croire que ia Cour royale eût validé l'expédition dans un cas où l'envoi du connaissement était contemporain de la faillite. La faillite dessaisit le débiteur; le connaissement est la propriété de la masse dès le jour de la faillite, et il y a saisiearrêt sur tout l'actif. Le failli n'a pu en disposer.

349. Il en est de même si le gage est livré dans les dix jours qui précèdent l'ouverture de la faillite. L'art. M6 du Code de commerce con ■

(i) Suprà, nos 257, 258.

finit à ce résultat. Il annule les nantissements constitués flans les dix jours qui précèdent la faillite; or, c'est par la tradition que le gage arrive à être constitué; c'est la tradition qui le rend pariait et le complète (1).

La question a cependant fait du doute à l'égard des significations de transports; on a même décidé que la signification, destinée à saisir le créancier, est valable si elle est faite dans les dix jours qui précèdent la faillite, pourvu qu'elle ait eu lieu avant le jugement déclaratif de la faillite. Nous renvoyons à ce que nous avons dit ci-dessus de cette question (2) .

350. Il ne suffît pas que le gagiste ait été investi de la possession de la chose ; il faut encore qu'il continue à la posséder. C'est une autre condition précise de notre article. S'il avait perdu la possession, il perdrait son privilège. Il serait desarmé, à l'égard des tiers, du principe qui fait la force de son droit. Il est censé y avoir renoncé (3), et cette renonciation tacite est excellente, quand même l'événement prouverait que le créancier s'est trompé sur la solvabilité du débiteur lorsqu'il a consenti à se dessaisir (4).

En effet, comment pourrait-il retenir la chose,

(1) V. le texte de notre art. 2076.

(2) V. suprà, n°s 274, 275, 276.

(3) Arg. de ce que ditUlpien, 1. 9, § 3, D., De pigxerafo

(4) Llcet In hoc deceptus slt. UJp., toc, cit.

s'il ne Fa plus sous sa main ? Gomment pourrai il exercer son privilège , lequel , par l'art. 2076, est attaché à la possession ?

Il est donc incontestable que le commissionnaire n'a privilège sur la chose qui fait son gage que lorsqu'il la détient dans ses magasins ou qu'il la possède par son mandataire ; il est donc certain qu'il perd ce privilège lorsque la marchandise sortie de ses mains , et après avoir voyagé en destination pour le débiteur, est entrée dans les magasins du commettant; ou bien quand il y a eu livraison de cette marchandise au commettant ou à ses représentants.

351. Mais si la marchandise, quoique mise en route, n'a pas été livrée au commettant, par l'effet d'une prévision prudente du commissionnaire; si, à l'arrivée de cette marchandise, le mandataire du commissionnaire a ordre de la détenir jusqu'au paiement, le commissionnaire ne sera pas dessaisi. Son privilège pourra s'exercer. Rien n'est encore plus évident. C'est à ce point de vue qu'a été rendu un arrêt de la chambre des requêtes du 18 avril 1843(1).

Vendriès et Tosar, de la Havane, avaient, par commission de Mérentié, de Marseille, acheté des sucres; ces sucres furent expédiés sur à navires. Il est à remarquer que les connaissements

(i) Devill., 43, 1, 527.

840 CHAP. I. ni: GAGE.

étaient à l'ordre de Vendriès et Tosar, et que l'envoi ne désignait aucun autre consignataire.

À l'arrivée à Marseille, Mérenlié était en 0 1 i î - Hte. Rabaud et compagnie, mandataires de Vendriès et Tosar et porteurs des connaissements, demandèrent que, faute par la faillite d'acquitter

le prix des sucres, la marchandise fût vendue, pour le prix en provenant être employé à payer par privilège les commissionnaires.

Ils étaient fondés à l'obtenir. Vendriès et Tosar ne s'étaient pas dessaisis; ils avaient eu la précaution de faire faire les connaissements à leur ordre et sans désignation de consignataire. Qu'importe que la marchandise eût quitté la Havane pour voyager jusqu'à Marseille, si elle n'avait pas cessé un instant d'être dans la main de Vendriès et Tosar? et comment douter de la persistance de la possession de ceux-ci, puisque les connaissements étaient à leur ordre et que la marchandise ne pouvait être remise à Marseille qu'à eux ou à leur mandataire?

C'est ce qui fut successivement jugé par le tribunal de commerce de Marseille et par arrêt de la Cour d'Aix du 29 juin 1842, et finalement par l'arrêt précité de la Cour de cassation.

352. Mais toutes les espèces ne se présentent pas dans des conditions aussi évidentes et avec des précautions aussi bien prises. Alors surgissent de graves difficultés ! La marchandise peut n'être pas encore entrée dans les magasins du destinataire, et cependant avoir été expédiée sans

art. 2076. 341

que l'expéditeur ait fait faire les connaissements à son ordre, ou sans qu'il ait gardé les lettres de voiture. Dans ce cas, il y a dépossession du gagiste; la marchandise est censée livrée (1). Sans doute, s'il s'agissait d'un vendeur et d'un acheteur, une telle tradition ne serait pas de celles qui excluentla revendication (2). Mais, remarquons-le ! la revendication du vendeur est fondée sur la propriété (3), et le droit du gagiste est fondé sur la possession (4). 11 ne faut donc pas argumenter de la vente au gage. Les faits de dépossession qui font obstacle au privilège du gagiste peuvent n'être pas suffisants pour faire obstacle à la revendication du vendeur. On se tromperait donc si, pour juger de la dépossession du gagiste, on exigeait que la tradition fût portée au degré où les art. 576 et 577 du nouveau Code de commerce exigent qu'elle soit poussée pour enlever au vendeur la revendication.

Ainsi , le commissionnaire qui aura expédié la marchandise sans la précaution dont nous parlions relativement au connaissement ou à la lettre de voiture perdra son privilège ; en perdant la possession, il se sera réduit à l'état de créancier chirographaire.

(1) Mon comm. de la Vente, t. 1, n° 281.

(2) Art. 576 et 577 du nouveau C. de c. Infrà, n° 367,

(3) Mon comm. des Hypolh.y t. 1, n° 187 (bis).

(4) Suprà, n° 97.

3/j2 CHAP. \. DO (3&GB.

353. Cette proposition ne me paraît pas avoir été contestée , en thèse générale , par la jurisprudence. On admet qu'alors le commissionnaireest dessaisi et qu'il n'a pas de privilège de gagiste à réclamer.

Mais il y a un cas particulier ou un biais a été imaginé pour tourner ces principes. Il faut en instruire le lecteur.

35/|. Certains commissionnaires existent, qui sont préposés à l'achat des marchandises. Or, quand un commissionnaire de cette espèce ach è te la chose en son nom , mais pour son commettant, et qu'il la paie de ses deniers, on s'est avisé de le considérer comme une sorte de vendeur à l'égard de son commettant , comme un vendeur fictif. On a dit : En achetant et en payant, puis en livrant la marchandise au commettant, c'est comme s'il en était le vendeur à l'égard de ce dernier. Et, partant delà, on a élevé la prétention de lui attribuer, non pas le privilège du gagiste, mais le droit bien plus exorbitant de revendiquer la marchandise , comme s'il était vendeur.

355. C'était une grande hardiesse; elle a fait reculer de bons esprits. Et toutefois ceux qui s'en sont effrayés se sont jetés dans une hardiesse non moins grande. Us ont dit : Que le commissionnaire ne soit pas un vendeur, qu'il ne soit pas un vendeur fictif, nous l'admettons. Mais, du moins , on ne peut nier que le commission-

art. 2076. 343

naire pour compte, en achetant la marchandise, ne se soit obligé pour lui et pour son commettant ; dès lors , il a un intérêt à payer le vendeur, et par-là il s'est subrogé aux droits de celui-ci d'après l'art. 1251 du Code civil ; donc, la revendication qu'aurait eue le vendeur, il peut l'exercer comme subrogé à ses droits.

356. Voici dans quelle espèce ce système s'est produit pour la première fois avec la haute sanction de la Cour suprême :

Les sieurs Galliano, négociants à Vienne (Autriche ) , achètent 30 balles de coton pour Saltzman , de Strasbourg. Us font cet achat en leur nom personnel ; ils paient le prix comptant de leurs propres deniers. Les Calliano expédient les marchandises à Saltzman avec la lettre de voiture, dans laquelle ils comprennent le prix de l'achat , les frais de passage , le droit de courtage et de commission.

Les balles de coton arrivent à Strasbourg ; elles sont déposées à la douane sous balle et sous cordes. Elles n'en avaient pas encore été retirées lorsque Saltzman fit faillite.

Les Galliano formèrent une action en revendication. Ils prétendirent qu'ils devaient être considérés comme vendeurs à l'égard de Saltzman. Les syndics leur répondirent : Vous n'êtes pas vendeurs; vous cïcs clos mandataires qui avez fait une commission. L'agissement le prouve; la lettre de voiture clans laquelle vous réclamez votre commission le prouve encore plus.

3/|4 GHAP. I. DU G1GB.

Le tribunal de commerce accueillit la demande des Calliano. On ne pouvait pas dire cependant qu'ils fussent saisis ; ils ne Fêlaient pas. La marchandise n'était plus à leur disposition ; elle était à la disposition de Saltzman.

La Cour royale de Colmar fut frappée de cet état de choses; elle refusa le privilège et la revendication.

On se pourvut en cassation, et là on plaida, soit que les Calliano étaient des vendeurs fictifs, soit, subsidiairement, qu'ils étaient subrogés au vendeur.

357. Le point de vue principal, tiré d'une vente fictive, ne produisit pas d'impression sur la Cour de cassation ; mais le point de vue subsidiaire parut victorieux. Les Calliano ont fait l'achat des balles de coton en leur nom personnel ; ils les ont payées de leurs deniers, quoique pour compte de Saltzman. Sans doute, ils ne sont pas vendeurs : la Cour royale l'a décidé en fait, d'après la correspondance et les circonstances de la cause-; mais, du moins, la Cour royale n'a pu s'empêcher de reconnaître qu'en faisant cet achat, les Calliano s'étaient engagés pour et avec Saltzman. Dès lors, ils avaient intérêt d'acquitter le prix de la vente, et en l'acquittant ils ont été subrogés de plein droit au lieu et place des vendeurs, conformément à l'article 1251, n° 3, du Code civil. C'est sur ce raisonnement qu'est fondé l'arrêt de la chambre civile

art. 2076. 315

de la Cour de cassation du 14 novembre 1810, qui casse l'arrêt de Colmar (1).

358. Ce système a fait fortune. Il a prévalu dans la jurisprudence (2) et dans les auteurs (3). On a dit et répété que le commissionnaire acheteur pour compte est subrogé aux droits du vendeur. On en est même revenu à dire qu'il est un vendeur fictif (4.) Mais, en ce qui concerne cette dernière proposition, nous devons répéter que, bien qu'elle fût un des appuis de la défense des sieurs Calliano devant la Cour de cassation, la chambre civile ne s'est pas senti le courage d'aller jusque-là. Son arrêt est basé sur la subrogation; et s'il ne contient rien de plus, c'est que le système du vendeur fictif n'est pas soutenable. Et, en effet, qu'est-ce, en droit, qu'un vendeur fictif? Sur quel texte, sur quelle puissante raison juridique est fondée cette prétendue fiction? Est-

(1) Devill., 3, 1, 259.

Dalloz, v° Commissionnaire.

(2) Rouen, 4 janvier 1825 (Devill., 8, 2, 2). Aix, 29 juin 1842 (Devill., 43, 1, 526). Rapport de M. Mesnard sur le pourvoi dirigé conlre

cet arrêt (Devill., loc. cit.).

(3) M. Merlin, Répert., ^Revendication.

M. Persil, Rég. hypoth., sur l'art. 2102, n° 22. M. Pardessus, t. 2, n° 563.

M. Dalloz, v* Commissionnaire.

(4) Arrêt d'Aix précité.

3/jO CHAPi I. DU GAGE.

ce que les Calliano étaient propriétaires de la marchandise? Est-ce qu'ils ne t'avaient pas

achetée, non pour eux, mais par mandat de Saltzman, et comme commissionnaires de ce dernier? Est-ce que, dès lors, ce n'était pas Saltzman qui en était propriétaire? Il est vrai que le prix de vente avait été payé des deniers des Calliano ; mais depuis quand une telle circonstance ch a nge-t-elle les rôles? Depuis quand l'acheteur cesse-t-il d'être tel parce que le prix de vente a été payé avec un argent qui n'est pas le sien?

Il n'y a donc rien de sérieux dans le système du vendeur fictif.

359. Celui de la subrogation est-il meilleur? MM. Delamarre et Lepoitevin n'hésitent pas à se prononcer pour la négative (1), et je suis entièrement de leur avis. « L'application de l'arti- »cle 1251 du Code civil, disent très bien ces » savants auteurs, ne peut jamais avoir lieu que »le créancier n'ait au moins deux obligés. Gela » est évident. Or, dans notre espèce, qui suppose » un commissionnaire achetant en son propre »nom, le vendeur n'a pour obligé que le seul «commissionnaire, qui n'a engagé que lui seul.»

On sait , en effet , que lorsque le mandataire s'est obligé en son nom personnel, les tiers n'ont aucune action contre le mandant, de même que

art. 2076. 347

le mandant n'a pas d'action contre les tiers. J'ai établi ce point de la manière la plus incontestable dans mon commentaire du Mandat (4). Les Galliano ayant traité en leur nom pour l'achat des balles , il est certain que le vendeur de ces balles n'avait aucune action contre Saltzman qui était pour eux une personne peniiùs extranea, La Cour de cassation s'est donc trompée quand elle a dit que les Calliano s'étaient engagés pour et avec Saltzman. Ils n'avaient engagé qu'eux-mêmes à l'égard des vendeurs ; n'ayant pas nommé Saltzman , ils ne l'avaient pas obligé au vendeur. Saltzman , mandant , était un tiers pour le vendeur, et c'était le cas de dire avec Gasaregis : liespectu liabito ad terlium , mandans consideralur ut persona extranea (2). 11 n'y a pas de doctrine plus fausse et plus contraire à tous les principes reçus en matière de commission que celle dont l'arrêt de la Cour de cassation est ici l'écho.

360. Si cependant la Cour de cassation n'avait établi cette communauté d'obligation que par suite des faits déclarés constants , je n'aurais rien à dire contre son assertion. La question de savoir si le mandant est entré dans le contrat passé entre le mandataire et les tiers est aussi une question de fait. Elle dépend des

(i) Nos 522, 535 et suiv.

(2) Disc. 76, n° 2.

348 CIIAl». I. DU GAGE.

termes employés par le mandataire et de bien des circonstances (1). Mais je crains bien que ce soit plutôt en droit qu'en fait que la Cour de cassation s'est prononcée. Car toutes les notices portent que les Calliano avaient contracté en leur nom personnel, c'est-à-dire simpliciier , comme dit Casaregis. Or, en pareil cas, rien n'est plus contraire à la vérité que de croire que le mandant, resté inconnu, est obligé en quoi que ce soit à l'égard des tiers (2). Et cependant l'art. 1251, qui sert de pivot à l'arrêt de la Cour de cassation , n'est applicable qu'autant qu'il y a deux obligés ! ! Eh bien ! on a beau faire, on a beau presser l'agissement , on n'en peut faire sortir qu'un seul obligé , à savoir, les Calliano.

L'arrêt du 16 novembre 1810 se trouve donc battu en brèche. Il est impossible qu'il se soutienne.

361. Maintenant , est-il vrai , ainsi que le veulent MM. Delamarre et Lepoitevin , que la revendication du commissionnaire soit admissible , sinon par les raisons données par la Cour de cas-

(1) Mon comm. du Mandat^ n° 536.

(2) Si l'on veut se faire une idée des subtilités dans lesquelles peut se perdre un bon esprit, il faut voir une note de M. Sirey tendant à établir que, dans l'affaire des Calliano, le vendeur pouvait avoir des droits à exercer contre Saltzman (Devill., 3, 1, 260, col. 3). Rien n'est plus curieux.

art. 2076. 319

sation , du moins par une autre raison , savoir, que la revendication commerciale reste placée , par Fart. 2102 du Gode civil, sous l'influence des lois et usages du commerce ; qu'en fait, l'usage du commerce est de permettre au commissionnaire de saisir et revendiquer la marchandise en route ; que cette revendication est sans doute contra rationemjuris, mais qu'elle a été introduite favore puhlici commercii ; que cet usage est antique, constant, universel, consacré par la jurisprudence , et que dès lors il doit être respecté ? MM. Delamarre et Lepoitevin aiment mieux cette invocation de la coutume commerciale que les faux principes du droit civil mis en œuvre par la Cour de cassation ; par-là, suivant eux, on ne donne pas du moins la torture à des textes qui ne sont pas faits pour le cas en question.

362. Toutefois , je le dirai : j'ai de grands doutes sur l'existence de cette coutume commerciale.

D'abord , quand l'art. 2102, n° h , renvoie aux lois et usages du commerce sur la revendication , il n'a en vue que la revendication exercée par le vendeur non payé. Il ne pense en aucune manière au commissionnaire; et c'est ce que déclare expressément l'art. 550 du Code de commerce qui, citant l'art. 2102, n° 4, du Gode civil, ne lui donne d'autre portée que celle qui s'arrête au vendeur d'effets mobiliers.