L. 6 $4. Dig.,vi, 61. L. 6 $ 2, eod

(23) Sic, Puchta et Arndts — Contra Mainz et Windscheid.

Du vivant du père, s’il est impossible d'agir, il est probable que l’intervention officieuse du préteur devait adoucir ce qu'un pareil état de chose pouvait avoir de trop irritant. En face d’un père, qui abuse de son droit et de la confiance du législateur, le fils assistera-t-i] absolument désarmé à la ruine de son patrimoine? Peut-être le préteur usait-il d’'unemenace de séquestration du pécule, analogue à la séquestration de la dot, prévue par la loi 22, Dig., Soluto matrimonio. On pouvait encore invoquer par analogie, la loi 50, ad SC. Trebellianum, dont nous avons déjà parlé (24). Enfin, il y avait une dernière ressource, l'interdiction du père, et peut-être la possibilité d’une émancipation forcée (qui n’est, d’ailleurs, prévue nulle part dans cette hypothèse). — On voit combien sur ce point l'administration légale présentait moins de garanties que la tutelle.

L’aliénation était interdite pour les deux espèces de pécules également ; et par ce mot aliénation, nous entendons aussi, avec la loi 7, de Rebus alienis (25), toute constitution de servitude, d’'hypothèque ou de gage, et même le contrat d’emphythéose, ainsi que la manumissio des esclaves.

On admet pourtant à cette prohibition plusieurs exceptions légitimées, soit par la nécessité, soit par l’avantage évident du fils (26) :

1° Le de cujus, dont le fils a hérité, laisse des

(Cr) sceau

(25) Code 1v, 51. Windscheid, $ 217, note 8.

(26) L.8, $S 4 et 5, de bonis quæ liberis.

Sont aliénables en outre, et naturellement, les objets qui se consomment par le premier usage et constituent un quasiusufruit.

2e ii

dettes. Afin de libérer de suite la succession, et d’éviter ainsi le paiement d'intérêts onéreux, le père est autorisé à vendre au nom de son fils, quelques biens héréditaires, les meubles d’abord, puis les immeubles (27). S'il néglige mème de le faire, il devra payer les intérêts desdites dettes, soit sur les revenus de la succession, soit même sur ses propres biens.

2 Supposons de même un fils de famille héritier, chargé de legs ou de fidéicommis. S'il s’agit seulement d’un paiement de rentes annuelles, le père les acquittera sur les revenus. Mais le legs peut être un legs en capital ; les revenus peuvent être insuffisants. Le père a encore l’autorisation de vendre au nom de son fils, les objets de peu de rapport, meubles, immeubles provinciaux ou subürbains, etc.

3 Il importait de revenir sur la prohibition exagérée, édictée par Honorius dans la loi7 au C. Th., de bonis maternis (ci-dessus, p. 66). Justinien déclare qu’en cas de misère urgente, le père pourra vendre ou engager les biens de son fils, afin de fournir des aliments à la famille (28).

4 Enfin il a la faculté d’aliéner les choses onéreuse, improductives ou dangereuses pour l’hérédité. Mais ce n’est pas pour lui une obligation comme pour le tuteur (29). Il n’est pas, d’ailleurs, tenu de faire emploi des sommes provenant de l’aliénation.

L’aliénation doit dans tous les cas être faite «filii nomine, »

(27) Pour le pupille, il fallait un décret du préteur. (28) Rien de plus naturel, puisque le père peut vendre son

enfant lui-même (au moins quand il est sanguinolentus). L. 2, CERN:

(29) L. 5, $ 9, D., L. 22, pr. C., de admin. et peric.

MÉTURE

En dehors de ces quatre hypothèses, les biens adventicesne pouvaient pas être alïénés par le père. Ils ne pouvaient pas l'être non plus, sans l’assentiment du père, par le fils même pubère et majeur (30); et pourtant le fils de famille pubère était en général assimilé, quant à la capacité juridique, à un père de famille (31); l’on aurait compris qu'il vendit sa nue propriété, sans porter atleinte à l’usufruit paternel. — Justinien croit justifier suffisamment cette prohibition par le raisonnement suivant : « Qu'a-t-1l besoin d'argent, pourquoi veut-il vendre, puisque son père est tenu légalement et naturellelement de lui fournir des aliments? A quoi bon dissiper son capital, pour languir plus tard dans une triste vieillesse ? Ne vaut-il pas mieux comprimer les bouillonnements de la jeunesse? etc... », Comme conclusion de ce discours moral, l'Empereur déclare que le fils pubère ne pourra pas aliéner sa nue propriété sans l’autorisation de son père. Il lui faudra, même après 25 ans, un consensus analogue à celui donné par le curateur au mineur.

Il est curieux de constater qu’à l'inverse, le fils de famille pubère et mineur, est, à certains points de vue, plus capable qu'un mineur sui juris pourvu d’un curateur. Celni-ci, en effet, ne peut pas s’obliger valablement sans le consentement de son curateur ; tandis que le fis de famille, pourvu qu’il soit pubère, contracte librement toute espèce d'obli-

(30) L. 8, $ 5 in fine, de bonis quæ liberis. — Sauf l’hypothèse du 6 in fine, affranchissement d’un esclave, légué sub conditione ut manumittatur.

(31) L. 6, $ 7, Dig., de action. empti (xix, 1.) — L.39, Dig., de Oblig. et action. (x11V, 7). « Filius familias ex omnibus causis tanquam pater familias obligatur. » 5

mr gation, « proinde ac si pater familias obligari solet » (32).

Cette différence paraîtra d'autant plus bizarre, qu'au contraire, pendant l’impuberté, le fils de famille est plus profondément incapable que le pupille. Le pupille non infans peut faire sa condition pire, auctore tutore; le fils impubère non infans, « ne auctore quidem patre obligatur. »

Il ya là unesérie d’alternatives singulières que l’on peut résumer ainsi (33) :

A — fnfantia : égalité dans l’incapacité.

B — Impuberté : le pupille est plus capable que le fils de famille.

C — Minorité : le fils de famille est plus capable que le mineur pourvu d’un curateur.

D — Majorité: /lindividu sui juris a pleine capacité. Le fils, non.

Reprenons successivement cesdiverses catégories.

A — Pendant éinfantia, on ne comprendrait pas autre chose qu’une égale incapacité.

B — Impuberté. La différence entre le fils et le

(32) L. 141, S 2, de Verborum Obligationibus (xLv, 1). — Instit. S 10, ur, 17. Si le mineur sui juris n’était pas pourvu d’un curateur général, il conservait en principe sa capacité.

(33) Tout ce que nous disons ici du fils de famille, s'applique également à la fille. Si l’on discute en effet la capacité de la fille de famille pubère à l’époque classique, à raison de l’obscurité de certains textes (L. 141, $ 2, de Verb. Obl.; L. 3, 4, Comm. divid.; frag. Vatic. 99), il est certain que sous le Bas Empire, etalors que la tutelle des femmes avait disparu, la fille de famille était tout aussi capable que le fils. (L. 9,$ 2, de S. — G. Macedon.; Instit. $7, Quod cum eo, 1v, 7), sauf, bien entendu, l'application du S.-C. Velléien.

no pupille s’expliquait fort bien à l’époque où le premier n'avait pas de patrimoine, Mais elle semble, au premier abord, injustifiable, après la création du pécule adventice.

Tant que le fils n’eut pas et ne put pas avoir de biens propres, on comprend que l’on n’ait pas admis l’auctoritas patris (34). À quoi bon lui permettre de rendre sa condition pire, patre auctore? Une telle concession de la faculté de s’obliger, eût été sans grande utilité pour son père, et n'aurait eu pour lui-même que des dangers sans compensation.

D'ailleurs, il pouvait faire valablement seul, les actes qui rendaient meilleure sa condition (ou plutôt celle de son père, puisque tous ces actes profitaient à celui-ci). — I] n’y avait qu’un inconvénient grave à cette incapacité, c'était en matière d’hérédité dévolue au fils. On y avait remédié en admettant, par exception, que le père pourrait lui donner l’ordre de faire adition (35).

Mais, lorsque le fils de famille put avoir, sous le nom de bona adventitia, des biens à lui, pourquoi n’a-{-0n pas assimilé sa capacité à celle du pupille ? Pourquoi nepasadmettre uneauctoritas paterna analogue à l’auctoritas tutoris? Une bonne administration n’exige-t-elle pas qu’on alièneou qu’on s’oblige ?

Quant aux aliénations, on peut répondre que la tendance générale était au contraire d'empêcher l’aliénation des biens des mineurs ; en 329, Cons-

(34) Pour le pupille, une certaine capacité était nécessaire afin de diminuer la responsabilité d’un tuteur toujours gérant, et de concilier ainsi les intérêts du patrimoine pupillaire, avec la réserve dans laquelle il pouvalt convenir au tuteur de se renfermer.

(35) Voir ci-dessus, chap. 11, $ 1.

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tantin, par la loi 22 au Code, de Administratione tutorum (36), complétant le Sénatus-Consulte de Septime-Sévère, prohibe l’aliénation des prædia urbana du pupille, ainsi que celle des meubles précieux, Ce que le pupille ne pouvait plus faire avec l'autorisation de son tuteur, il n’était pas naturel de le permettre au fils de famille impubère avec l’assentiment de son père. C’eût été, d’ailleurs, aller directement contre le but même de la création du pécule adventice, qui était de soustraire certains biens au pouvoir absolu du père (37).

Quant aux obligations, le maintien de la difféence de capacité entre le pupille et le fils de famille impubère, s’expliquait suffisamment par la différence de droits du tuteur et du père. — Le tuteur était un simple administrateur, avec des pouvoirs assez restreints, qui, à raison de la non représentation, s’engageait lui-même personnellement à l'égard des tiers par tous les actes de sa gestion, chez qui, dès lors, une trop grande réserve était à craindre. Il était de l'intérêt bien entendu du pupille, comme du tuteur, de substituer autant que possible l’auctoritas à la gestio. — Le père, au contraire, était dans une situation plus favorable. Il était usufruitier. ]l avait de plus larges pouvoirs d'administration : son affection paternelle et son intérêt même ne devaient pas le faire hésiter à s'engager personnellement, lorsqu'il le fallait, — Ajoutons qu'à cette époque, la l'ste des actes qui, à

(36) Code v, 37.

(87) L’aliénation par le fils, autorisé du père, présentait le même danger que l’aliénation par le père même, à raison de

la jeunesse du fils et de son impossibilité de résister à la volonté paternelle.

raison de leur nature ou de certaines solennités, devaient autrefois être accomplis par la partie intéressée mème, se trouvait singulièrement réduite. Il n yavaitplusnilegis actiones,ni mancipatio,niin jure cessio, vel manumissio vindicta. Le fils de famille pouvait recevoir une acceptilation, puisque c'était un acte rendant sa condition meilleure; enfin il ne pouvaitêtreiciquestion d’adrogation,et, quant à l’aditio, la loi y avait déjà suffisamment pourvu. — Si l’on songe, en outre, que le principe et les inconvénients de la non représentation avaient singulièrement fléchi, on peut affirmer que le fils de famille impubère ne devait pas avoir à souffrir de son incapacité personnelle,et que l’on fit bien de ne pas l’assimiler au pupille.— En bonne législation, d’ailleurs, n’est-il pas ridicule de déclarer capable, et de faire agir comme une machine, un enfant qui ne comprend pas la portée de ses actes. On l’avait fait pour le pupille, par nécessité: on eu: raison de ne pas le faire pour le fils de famille, puisque cela n'était pas nécessaire. Les législations modernes l’ont bien compris, en répudiantcette doctrine pour l’un comme pour l’autre.

C — Minorité. Quant à la différence entre le mineur en curatelle et le fils de famille mineur et pubère, elle s'explique, aussi facilement. — On avait d’abord reconnu en principe pleine capacité juridique à l’un et à l’autre, dès l’âge ce 14 ans, époque de la puberté. Tout pubère était capable. — Seulement, la capacité du fils ne produisait pas les effets ordinaires, à raison de sa situation spéciale (38). Il pouvait bien äcquérir, mais pas

(38) Accarias, L, $, 168.

pour soi; il pouvait bien aliéner, mais il n’avait rien ; il pouvait enfin s’obliger, et être poursuivi, de ce chef; mais la poursuite était pour le moment peu efficace pour les créanciers. Il n’y avait dès lors pas de raison de restreindre une capacité, qui présentait peu de dangers pour lui et de grands avantages pour le père. On s'était contenté de ménager l'avenir, en Jui accordantl’exception du Sénatus Consulle Macédonien, et, en certains cas (L. 2, Dig. x1v, 5), le bénéfice decompétence. — L'individu sui juris avait au contraire un patrimoine; et l’on comprit, bien vite, que la capacité, nécessaire pour administrer sagement un patrimoine, n’est pas une conséquence forcée, ni mème ordinaire, de l’acquisition de la puberté, surtout d’une puberté fixée à un âge aussi précoce que le faisait la loi romaine(38). De là, en sa faveur, une série de mesures de protection qui aboutirent à l’organisation d’une curatelle presque générale. De là, pour le mineur de25 ans : ° l'impossibilité de s’obliger sans le consentement de son curateur (39); 2° l’inaliénabilité absolue de ses biens même avec le concours de celui-ci.

Quand'le fils de famille eut un patrimoine, on n’eut pas besoin des mêmes précautions: 1° Pourquoi l’empêcher de s’obliger ? Il n’administrait pas lui-même son patrimoine, et avait dès lors moins d'occasions de contracter dedangereux engagements. S'il n’y avait eu nijussus du père ni inrem versio,son pèren’en était en aucune facon tenu. La poursuite ne pouvait pas non plus avoir lieu contre le pécule adventice, puisque l’on n’admetteit pas pluslaliénation

(39) Sauf controverse : Accarias, I, $, 175 et note. — Mainz, 356 et note 14.

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indirecte que l’aliénation directe, invito patre (40). I y avait enfin la ressource du Sénatus Consulte Macé. donien, et la possibilité d’une restitutio in integrum (41). Dans de pareilles conditions et avec de telles garanties, il était inutile de restreindre la capacité de s’obliger du fils de famille. 2° Quant aux aliénations, la nécessité du consentement du père, et l’affection prudente de celui-ci pouvaient sembler des garanties suffisantes, pour qu’on n’eût pas à étendre les prohibitions absolues des constitutions de Sévère et d’Antonin.

Dès lors le maintien de la capacité du fils de famille pubère et mineur, présentant peu de dangers, s'explique suffisamment à côté de l'incapacité du mineur en curatelle.

D — Majorité. Après 25 ans, l'individu sui juris est pleinement capable et, à moins qu’il ne soit fou ou prodigue, il a la libre disposition de sa fortune. — Le fils de famille, quelque capable qu’il soit en théorie, non seulement est privé de la gestion et de la jouissance de ses biens, mais ne peut pas même aliéner à sa guise la nue propriété que lui réserve la loi. Nous avons vu le motif, aussi moral que naïf, que Justinien prétend donner à cette prohibition. La vraie raison, sans doute, c'était d'éviter de mettre en présence, d’une part, le père administrateur et usufruitier avec des pouvoirs trés étendus et, de

(40) L’expropriation ne pouvait évidemment pas porter atteinte à l’usufruit du père; et quant à la nue propriété, c’est un principe de droit certain, quoique non mentionné ici par les textes, que l’on ne peut faire indirectement, ce qu’il n’est pas permis de faire directement.

(41) Dig. 1.3. $ 4, de Minoribus. Voir ci-dessous, $ 8.

l’autre, un nu propriétaire étranger, condamné peut être à voir dilapider sa chose, saus pouvoir faire aucune réclamation : car le fils n’avait pas le droit d'intervenir ni de blâmer la façon d’agir de son père, et on ne voit pas comment il aurait pu transmettre à autrui plus de droit qu’il n’en avait. Il y aurait eu là une situation intolérable, et une source d’abus et de conflits sans solution. La nécessité du consentement du père pouvait seule trancher la difficulté. Ou bien il consentait à l’aliénation de la nue propriété seule, et le nu propriétaire nouveau ne manquait pas alors de se faire donner des garanties (42) ; ou bien, renonçant à son usufruit, il autorisait l’aliénation de la pleine propriété; mais alors sa renonciation était compensée par l'acquisition du quasi-usufruit des deniers provenant de la vente. — L’aliénation pouvait d’ailleurs être gratuite.

Le concours des deux consentements suffisait pour accomplir toute espèce d'acte. — Il n’y avait qu'une seule exception, le éestament. L’individu alieni juris ne peut jamais tester, même avec la permission de son pater (43). On avait pourtant dérogé au vieux principe romain, en ce qui concernait les pécules castrans et quasi-castrans. Mais Justinien déclare vouloir le maintenir ici d’une façon absolue, même pour le pécule adventice extraordinaire (44). — Toutefo's, on admit la donation à cause de

(42) Les deniers provenant de la vente de la nue propriété tombsient dans le pécule adventice, bien que représentant un bien propre du fils.

(43) Instit.,11,12; Dig.,L. 6 et 16, xxvrir, 1; Code, L, 11, vr, 22 (44) Voir chap. vi.

er

mort (43), malgré son analogie: cela tient sans doute à ce que celle-ci était considérée comme du droit des gens.

Le concours de consentement du père et du fils pouvait s'exercer différemment :

1° Le plus souvent, c’est le fils qui agissait consensu paris ; c'est ce qui avait lieu notamment en matière d’aliénatior à titre gratuit ou onéreux, d'acquisition, d'adilion ou de répudiation d’hérédité (46), enfin de donation à cause de mort. Le consensus du père pouvait d’ailleurs être donné soit avant, soit après l'acte (Cicéron, de Legibus, nr, 20). En cela il se rapprochait du consensus du curateur, et s’écartait de Pauctoritas donnée par le tuteur in ipso negotio,

2 Parfois, au contraire, c’est le père qui agissait consensu filii ; c’est ainsi que l'exercice actif et passif des actions en justice lui était confié, « in agentibus et fugientibus pater quidem suscipiatactiones et moveat » (47). Mais il ne pouvait agir que « adjectà filii personà » (48); « adhibeatur autem filii consen-

(45) L. 25, de mortis causà donationibus (xxxIx, 6).

(46) Pour le cas de discordance de sentiment, en matière de successions, voir Chap. IT.

(47) L. 8 $ 3, de bonis quæ liberis. — Sous Constantin (L. 1 C. Th.), le père agissait seul.

(48) Il en était ainsi, depuis le droit classique, pour la fille de famille,en matièrede restitution de dot (voir chap. 1).— D’après M.Vangerow, l’adjonction du fils aurait été nécessaire que pour l’excercice des actions héréditaires. Dans la loi 8 $ 3, il n’est, en effet, question que des successions dévolues au fils, et les termes de la loi 6 $ 2 sont au contraire très généraux et accordent au père des pouvoirs très étendus. MM. Puchta et Arndts appliquent au contraire notre texte à toutes sortes de procès.

ar

sus »au moins, lorsque le fils n’était ni infans, ni absent (49).

Si le fils de famille est fou ou prodigue (50), il est inutile de lui donner un curateur ; qui pourrait en effet en remplir les fonctions mieux que le père, déjà administrateur légal du pécule adventice ? Mais on peut se demander si, dans ce cas, ses pouvoirs sur les pécules castrans, quasi castrans et adventice extraordinaire, seront ceux d’un père, ou bien ceux d’un curateur? En cequi concerne les biens adventices eux-mêmes, pourra-t-il faire les actes interdits au père et permis au curateur du fou (51)?

Y aura-t-il de ce chef pour le fils un supplément de garantie tiré des règles de la curatelle? — Ce sont toutes questions sur lesquelles le Code reste muet. Il nous semble, toutefois, qu’en présence de la loi 7, C., De curatore furiosi,et du caractère général de la puissance paternelle, le père ne devait en aucun cas être assimilé à un curateur.

A l'inverse, en cas de folie ou de prodigalité du père, la curatelle était déférée le plus souvent à son fils, en sa qualité de plus proche agnat. Mais le fils, quise trouvait ainsi appelé à administrer son propre pécule adventice, n’agissait qu’au nom du père, et Jamais en son nom propre. Le père n’était pas, en effet, privé de son droit même d'administration, mais seulement, et momentanément, del’exercice de ce droit. Il conservait également intact son: droit d'usufruit.

(4) Les frais de l'instance étaient à la charge du père (L. 8» $ 4 in fine.)

(0) L. 7, pr., G., de curatore furiosi vel prodigi (v,70). Accarias, I, $ 166, note 2.

(51) Notamment faire adition au non et pour le compte du fariosus (Loi 7, $ 3, Code, v., 70).

D'ailleurs, et malgré l'utilité qu’eût pu présenter une pareille combinaison, le droit romain ‘ne paraît pas en général avoir prévu l'hypothèse d’une séparation des deux attributs de la puissance paternelle relativement aux biens (52) : administration et jouissance sont toujours présentées comme réunies dans les mêmes mains (53). Les règles de l’une et de l’autre sont exposées simultanément et pour ainsi dire confondues (54).

Une seule exception à cette règle, c’est le cas du pater binubus. D’après la loi 3, au Code Théodosien, de bonis maternis (55), le père de famille qui se remarie est privé de l’usufruit des biens des enfants du premier lit, et cependant il en reste administrateur,et, comme tel, il est assimilé à un tuteur. Cette quasi-tutelle cessera comme toute tutelle à la puberté de l’enfant.— Mais cette peine,que Constantin avait cru devoir infliger au père en haine des secondes noces, fut bientôt abolie par Léon et Anthémius (56), et Justinien confirma cette abolition.

En sens inverse, uous trouvons bien au Code, diverses lois (57), qui semblent prévoir des hypothèses, où le père aurait l’usufruit des biens de ses enfants sans en avoir forcément l’administration :

(52) Il est probable néanmoins qu’une pareille clause, insérée dans uu legs par un testateur, eût été validée. Mais aucun texte ne prévoit cette clause.

(53) Voir pourtant le cas de pécule extraordinaire d’un impubère (chap. vi).

(54) Différence avec le droit français, o à nous avons d’une part les art.384-387, de l’autre,et dans un titre différent, l'art.£e9.

(55) En 334. La loi est de Constantin.

(56) L. 4, C. Just., de maternis bonis(en 468).

(57.L. 10, C. Th., de maternisbonis; L.11, C. Just., Communia de successionibus; L. 13, CG. J., de legitimis heredibus.

Mais il ne faut pas s’y tromper. Cette particularité tient ici‘à ce que les enfants sont émancipés, et le père n’acquiert son droit d’usufruit qu’à titre de succession, et non plus en qualité de père de famille usufruitier du pécule adventice de ses fils sous puissance.

Quant à la loi 3 au Code Justinien, de bonis maternis, qui accorde au père l’usufruit d’une part virile de la succession de la mère déférée à ses enfants, lorsqu'ils ont été émancipés avant le décès de celleci, elle est également en dehors du pécule adventice (58). |

Le système romain, qui laissait au père de famille, jusqu’à son décès et quel que fût l’àäge de son fils, non seulement l’usufruit, mais l’administration de tous les biens de celui-ci, pouvait présenter le grave inconvénient de retarder souvent indéfiniment l’époque, où le jeune homme apprendrait à gérer nn patrimoine. Longtemps avaut la création du pécule adventice, on avait déjà remédié aux dangers de l'inaptitude du fils à être propriétaire, par l’usage très fréquent du pécule profectice (59), Cet usage se continua sous le Bas Empire, et dut se combiner souvent avec l'institution nouvelle. Le père abandonnait à son fils l'administration des biens adventices (60), avec des pouvoirs analogues à ceux que comportait le pécule profectice ; et le jeune homme avait d'autant plus d’intérèt à bien gérer, qu’il

(53) Voir chap. v, à propos de l'émancipation, le véritable but de cette loi.

(59) Voir chap. 1.

(60) Ihering, 11., $ 36 et 37.

gérait maintenant sa propre chose. Sans doute celte concession était révocable ; mais, en fait, elle devait être rarement révoquée.

Un autre remède se trouvait aussi dans la multiplicité des émancipations à l’époque du Bas Empire. Lorsque le fils de famille avait atteint 25 ans, legitima æœtas (61), il était d’usage de l’émanciper. L’émancipation ne présentait plus pour le fils les mêmes inconvénientsqu'autrefois, résultantdelarupturedes liens d'agnation. Le prêteur d’abord (62), puis les empereurs, et notamment Anastase (63) et Justinien (64), lui avaient restitué la plupart des droits d'un aguat. Mais il était à craindre que le père hésitàt à se dépouiller ainsi, gratuitement et pour toujours, des avantages qu’il retirait de sa situation de pater familias, De là une série de mesures compensatrices dont nous parlerons dans le chapitre suivant, à propos de la cessation du pécule adventice.