NOTIONS SUR LA GARDE

Nous n'avons pas encore parlé du droit de bail ou de garde. Il n’entre pas dans notre plan d’étudier en détail une institution, qui formait, à elle seule, une des branches les plus importantes de Pancien droit coutumier. Mais la garde touche par tant de points à la matière du pécule adventice, que nous devons au moins jeter un coup d'œil d’ensemble sur cette institution, à laquelle ont d’ailleurs ‘été empruntés en grande partie les articles 384 et suivants du Code civil. — C’est précisément au XvI° siècle que la garde se transforme et perd sôn caractère féodal, pour devenir un simple attribut de la puissance paternelle. C'est au moment où triomphe la nouvelle règle : « Puissance paternelle n’a lieu », qui enlève au père certains avantages de

(42) Voir aussi Bacquet, Des Droits de justice, C. XXI, ne 58.

la patria potestas romaine, — que ces avantages lui sont partiellement maintenus sous une autre forme, mais avec des conditions nouvelles, avec des réserves et des distinctions en ce qui concerné l’étendue, la durée, ainsi que la qualité des personnes etdes biens. - La Garde avait une origine toute féodale, On sait qu’en vertu d’un principe considéré comme fondamental au moyen-âge, tous les fiefs devaient être couverts, c'est-à-dire qu’il ne fallait aucune interruption dans le service de la tenure. C'était une condition même de l’hérédité. Or, lorsqu'un vassal laissait à sa mort des enfants, qui, à raison de leur âge, n'étaient pas capables de rendre la justice et de fournir au suzerain le service militaire, le fief n’était pas couvert. — Pour obvier à cet inconvénient, le roi prenait à l’origine l'administration du fief et la garde de l’enfant, jusqu’à ce qu’il eût atteint la majorité féodale. C'était ce qu’on appelait la Garde royale. — Mais ce droit de garde royale n’existait pas partout, et, d’ailleurs, là même où il avait habitude de l’exercer, le roi se lassa peu à peu d2 cette surveillance; la garde passa au seigneur suzerain immédiat du seigneur décédé; ce fut la Garde seigneuriale. — Enfin, les seigneurs s’en fatiguèrent aussi, ets’en déchargèrent sur la famille mâle du seigneur décédé. Telle fut lorigine de la Garde noble (49 bis). Le gardien avait comme compensation la jouissance des revenus du mineur.

La garde comprenait : la garde proprement dite, qui avait pour but de donner un protecteur au mineur, et le bail, qui avait pour objet d'assurer le

(49 bis) Pothier, Introduction au titre I de la contume d’Orléans, des Fiefs, chap. x, n° 315.

service du fief (50). Si l'enfant avait perdu son père, la garde était confiée au plus proche parent non héritier présomptif, le bail à l'héritier présomptif (51). Lorsque l’enfant avait encore son père, celui-ci était à la fois gardien et baïllistre (52).

On voit qu’à l’époque féodale, la garde et la puissance paternelle ne présentaient que peu d’affinité. Mais au xv°et au xvi° siècles, la féodalité politique disparut presque entièrement; le service matériel et effectif des fiefs fut remplacé par de simples prestations à fournir au seigneur. Dès lors la garde noble en ligne collatérale tomba d'elle-même (53). Restreinte aux ascendants, attribuée même aux femmes, la garde ne fut plus considérée que comme une sorte d’attribut de la puissance paternelle ; elle s’appliqua en général indistinctement aux biens non nobles comme aux biens nobles. Ce fut dès lors, ainsi que la définit Pothier, une véritable tutelle légitime des enfants mineurs, déférée au survivant des père et mère, et à leur défaut aux

(50) Beaucoup de coutumes confondent les deux termes. Quelques-unes rapportent la garde aux ascendants, le bail aux collatéraux. Dans la coutume d'Orléans (Pothier, I, 318), la garde prend le nom de bail, quand la mère se remarie et la communique à son nouvel époux. Dans un sens plus général, garde et bail signifient gouvernement, administration avec autorité.

(51) Ne doit mie garder l’agnel, qui doit en avoir la pel (Assises de Philippe de Navarre, c. 20).

(52) On rencontre également les dénominations de Maimbour, gouverneur, régenteur.

(53) Elle fut pourtant maintenue dans quelques coutumes

(Amiens, Berry), que Dumoulin combattit très vivement (Traité des Fiefs, $ 46).

autres ascendants (54), avec la jouissance des biens venant du de cujus, comme émolument. — Jusqu'au xvi° siècle, le droit du gardien sur les meubles avait été dans beaucoup de coutumes une véritable pro- “priété (55); mais, à partir de cette époque, il fut restreint pour les meubles, comme il l’avait toujours été pour les immeubles, à un simple droit d’usufruit (56). — Comme obligations, le gardien était tenu de faire inventaire, d'entretenir les biens en bon état, d’acquitter les dettes mobilières grevant la succession du défunt (57), enfin et surtout de nourrir et entretenir l'enfant selon son état et sa qualité (58). -— La garde noble cessait à la majorité noble de l’enfant (20 ans pour les garçons, 14 à 18 ans pour les filles). A côté de la garde noble, on avait créé par analogie la garde bourgeoise. — Celle-ci était en général sans émolument ; la coutume de Paris seule accordait au gardien la jouissance des biens de l’enfant, mais avec obligation de fournir caution (59). Partout ailleurs, le gardien était tenu, comme tout tuteur ou administrateur, dé rendre compte exact des reve-

(54) Sauf dans quelques coutumes, où les aïeuls n’avaient pas la garde. Elle n’appartenait d’ailleurs qu’à des nobles et sur des mineurs nobles eux-mêmes.

(55) De là, la qualification de « Deprædatio bonorum pupilli ». (Ancien Denizart, Il, vo Garde, n° 7).

(56) « Meubles ne tombent pas en garde ». — Dans la coutume d'Orléans, l’ancien droit se maintint jusqu'en 1739 (Pothier, Traité de la Garde noble, III, 3).

(57) « Qui garde prend, quitte la rend » (Loysel, Instit. cout., 1, 4,9).

(58) Art. 267 de la Coutume de Paris.

(59) En vertu de lettres patentes de Charles V, du 9 août EI — Cout. Paris, art. 269.

nus (60). — La garde bourgeoise n’appartenait qu’au pèreet à la mère, et par là se rapprochait encore davantage de l’idée d’ettribut de la puissance paternelle (61),en même temps que l’absence d’émolument donnait à cette puissance un caractère essentiellement protecteur et tutélaire.

On voit, par ce simple résumé, combien la garde différait de l’usufruit du pater famillias romain sur le pécule adventice. — Le droit du père à Rome, établi dans son propre intérêt, était le même avant comme après le décès de la mère; il durait en principe toute la vie du père ; il s’étendait sur tous les biens, maternels ou autres; jameis la mère survivante ne pouvait y prétendre. — La garde, au contraire, ne commençait qu’au décès de l’un des ‘conjoints; elle cessait à la majorité de l'enfant; elle ne comprenait en général que les biens recueillis dans la succession du prédécédé; elle appartenait à la mère comme au père; enfin elle ne donnait pas toujours un émolument. En un mot, elle était conçue plutôt dans l'intérêt du mineur, surtout à partir du xvie siècle; et ce caractère distinctif était absolument en harmonie avec la nouvelle maxime « Puissance paternelle n’a lieu », que nous aurons à étudier plus en détail dans le chapitre suivant. |

(60) Nouveau Denizart, IX, ve Garde noble, n° 6. — Pothier, Introduction au titre de la puissance paternelle.

(61) Elle cessait à la majorité roturière (14 et 12 ans, à Paris). — Le Gardien noble, qui renonçait à son émolument, conservait la garde ordinaire et comptable.