SAIT

termes de « Puissance paternelle ». — Mais il ne faudrait pas croire qu’elles voulussent par là se rattacher au système et aux idées de la patria potestas romaine, Pothier le déclare formellement à propos de la coutume d'Orléans (58). « Il paraît, dit-il, par « la rubrique de ce titre, que notre coutume recon- « naît une puissance paternelle; mais elle est très « différente de celle du droit romain; soit pour la « nature, soit pour les effets, soit pour la durée. « Notre puissance, plus semblable à celle d'un tuteur « qu’à celle d'un maître, n’est autre chose que le droit « qu'ont les parents de gouverner avec autorité la « personne et les biens de leurs enfants; et, comme « c’est plutôt en faveur des enfants qu’elle est établie « qu’en faveur des parents, elle finit lorsque les en- « fants sont réputés en état de se gouverner par « eux-mêmes, c’est-à-dire lors de leur majorité ou « de leur mariage. Elle est commune au père et à la « mère (59) ». — Notons, d’ailleurs, que quelques coutumes (60) étaient beaucoup moins libérales et conservaient sur plusieurs points les règles de la patria potestas.

Certains jurisconsultes regrettaient amèrement cet éloignement des idées romaines. Guy Coquille (614)

(58) Introduction au titre 1x de la coutume d'Orléans.

(59) Dans son Traité des personnes (VI, 2), Pothier dit encore : « On a mis autrefois en question si dans le pays coutumier français il y avait une puissance paternelle. Quelques auteurs ont avancé qu’il n’y en avait point. On ne peut néanmoins douter qu’il n’y en ait une. Mais cette puissance est entièrement différente de celle du droit romain qui était quasi quoddam jus dominii. » |

(60) Entreautres, celles de Berry, de Bourbonnais, d'Auvergne, et spécialement les coutumes diverses du pays de Hainaut.

(61) Institution du droit français; De l'état des personnes.

constate avec regret que la « puissance paternelle « n’est que superficiaireen France; parnos coutumes « ont été seulement retenues quelques petites mar- « ques avec peu d'effet. » — Ayrault(62) se plaint « que les pauvres pères n'aient plus de puissance sur « leurs enfants, non pas l'ombre, non pas l’idée ». — Au xvur' siècle, Montesquieu regrettait qu’on eût rejeté la patria potestas romaine, qui, ditil, « était un si grand ressort pour le maintien des mœurs ». — Enfin le président Bouhier, dans son ardeur pour tout ce qui venait de Rome, s’efforçait derevendiquer, comme soumises à la patria potestas, certaines provinces où plusieurs traits de cette institution avaient élé effectivement maintenus (63). Il osa même soutenir que Dumoulin, Loysel et les autres commentateurs à leur suite, s'étaient trompés en avançont que la puissance paternelle n’avait pas lieu dans la coutume de Paris. —- Vains efforts et vains regrets. La doctrine coutumière était trop bien fondée en raison et en équité pour ne pas résister à toutes les attaques, et c’est elle qui a passé en grande partie dans notre Code civil.

Mais il faut bien avouer qu’à part quelques idées générales communes, les coutumes présentent, dans leur variété infinie, une absence entière de système en notre matière ; trop souvent elles sont incomplètes ou même muettes. Celles qui se sont le

(62) En 1589 (Laferrière, VI, p. 359).

(63) Notamment lAuvergne et la Bourgogne. La position géographique et les circonstances de la conquête expliquent les incertitudes de la jurisprudence dans ces deux pays. (Voir article 49 de la coutume d'Auvergne, et divers arrêts du Parlement de Dijon que nous avons cités dans le paragraphe précédent.)

== {72e plus expliquées semblent moins s'occuper d’un principe à établir que d’un fait reçu (63 bis), d’un droit préétabli, dont il ne s’agit plus que de régler l'exercice. De là, dans la pratique, des appréciations d'équité plutôt que des décisions de droit; une jurisprudence qui varie au gré des faits, de la position et de l'intention des personnes, plutôt qu’une doctrine constante qui les domine; en un mct, au lieu de l'inflexible logique des Romains, une pratique pleine de tâtonnements (64). — On se rend aisément compte de cette indétermination d'idée et de droit. Au lieu d'organiser comme à Rome la famille et son gouvernement d’une manière systématique, on préférait, conformément aux idées de liberté ger maine, laisser les familles se constituer et se gouverner d’elles-mêmes suivant le droit naturel. Dès lors, la loi ne devait plus intervenir entre le père et les enfants que comme règle d'équité, d’une manière presque officieuse et dans des cas assez rares. Aussi trouvons-nous fort peu de renseignements en ce qui concerne spécialement les règles de ladministration des biens des enfants mineurs pendunt le mariage. Les recueils d’arrêts et les ouvrages des jurisconsultes sont généralementmuets sur les antécédents de l’article 389 du Code civil (63). — Quand il s’agit de biens de mineurs, les coutumes et les auteurs s'occupent toujours des biens maternels ou

(63 bis) Rien de plus naturel d’ailleurs, puisque la coutume rédigée n’est que la constatation de l’usage reçu, comme son nom même l'indique.

(64) Dalloz, vo Puissance paternelle, Introduction.

(65) Il était d’ailleurs plus rare qu'aujourd'hui de voir des enfants ayant encore leur père et leur mère posséder de: biens en propre.

paternels, échus au mineur après la dissolution du mariage de ses père et mère. Ce sont ces biens qui sont soumis à la garde du conjoint survivant. C’est à ce moment que le mineur est pourvu en général d’un tuteur qui peut d’ailleurs être le gardien. — Auparavant le père, en vertu de son autorité paternelle, est administrateur des biens de son fils; mais les textes ne semblent pas même prévoir cette hypothèse ; ou bien ils paraissent englober les solutions y relatives dans des solutions plus générales qui devraient être inapplicables. Le plus souvent, ils parlent des « biens maternels et adventifs » sans distinction.

L'expression de légitime ou loyale administration n’est même pas bien définie. Parfois on l’entend dans le sens d'administration pure et simple, telle que nous la comprenons aujourd’hui (66); souvent elle est synonyme d’usufruitd’aprèsles lois romaines; enfin, dans certaines coutumes, on la confond avec la tutelle ou même avec la garde (67). — C’est d’ailleurs à ces sources diverses, usufruit romain, tutelle, garde, que les coutumes ont emprunté leurs règles fixant les droits du père sur les biens de ses enfants. Elles les ont fréquemment confondues et mélangées ; de là, un manque de précision et des incertitudes regrettables; de là, aussi une grande variation de coutume à coutume.

Nous allons, néanmoins,essayer de grouper rapidement, sous plusieurs chefs, les principaux carac-

(66) Coutumes de Berry (Tit. 1, art. 22), de Poitou (art. 310).

(67) Coutumes de Nivernais (Chap. 30, art. 6), de Bourbonnais (art. 175).— Merlin : Répertoire, verbo Légitime administration.

2 476 = tères et effets de la puissance paternelle sur les biens, telle qu’elle existait dans les pays du nord et de la France avant 1789 ; l’'énumération de ces divers chefs est en même temps celle des traits distinctifs qui séparent sur ce point le droit coutumier du droit romain.

4° Cessation à la majorité ou lors du mariage de l'enfant. |

20 Reconnaissance des droits de la mère.

30 Pas d’usu/ruit en principe.

4 Tutelle au décès de la mère comme au décès du père. — Auparavant, administration légale.

5° Pas d’incapacités spéciales attachées à la qualité de fils ou de fille de famille.

Nous verrons ainsi, successivement, pendant com bien de temps et au profit de qui existait l’autorité paternelle, en quoi elle consistait, et quelles étaient ses conséquences sur la capacité de l’enfant coutumier.

1° Cessation de la puissance paternelle à la majorité ou lors du mariage de l'enfant.

Le premier et le plus important des caractères de la puissance paternelle dans les pays de coutumes, c'était de ne durer que jusqu’à la majorité de l'enfant. — De droit commun, cette majorité, dite pleine ou civile, était fixée à 25 ans; quelques coutumes affranchissaientmème l'enfant dès l’âge de 20 ans (68).

Pourtant les coutumes du Hainaut, dont nous avons déjà constaté la singularité (68 bis), mainte-

(68) Châlons, Sédan et Metz.

(68 bis) Voir ci-dessus, Ch. 11, sect. 2. — Merlin, verbo Puissance paternelle, passim.

naient le système romain (69); mais elles admettaient le fils de famille à demander judiciairementson émancipation, lorsqu'il avait atteint la majorité civile, En outre, tout état honorable, emploi public, charge de cléricature,emportait émancipation tacite. Il en était de même de l'habitation séparée pendant 10 années consécutives. — Les coutumes de Bretagne et de Saintonge (70) semblent exiger aussi qu’à l’âge de 29 ans fût jointe la promotion du fils à un état honorable, ou son habitation séparée de celle du père. — Dans le Poitou, les enfants mâles nobles, par exception, n’étaient pas émancipés par l’âäge(71). — Notons ici la différence entre la majorité pleine ou civile, et les majorités féodale et roturière, lesquelles mettaient fin beaucoup plus tôt à la garde noble et à la garde bourgeoise,

Le mariage, même avant la majorité, emportait une sorte d'émancipation tacite. — Pourtant quelques auteurs et plusieurs coutumes exigeaient en outre une habitation séparée (72). — Le plus souvent d’ailleurs, le mariage en minorité n’avait pour conséquence que d’octroyer à l’enfant l’administration et la jouissance de ses biens (73).

Quant à l'émancipation expresse, elle se faisait ordinairement par lettres du prince entérinées devant

(69) Chartes générales du Hainaut (art. 110); Coutumes de Mons (c.10), de Chimay (ch. 6, art. 1), Valenciennes (art. 26), Douai (ch. 11), Lille (tit. 13).

(70) Bretagne (art. 528), Saintonges (art. 2).

(71) Ni par le mariage.

(72) Sic Coutumes du Bourbonnais (art. 166), de Blois, (art. 1), et commentaires de Dumoulin sur ces deux coutumes.

(73) Sic Cout. de Paris, art. 239 ; d'Orléans, art. 189; de Bretagne, art. 527. — Contra, cout. de Blois, art. 2.

io le juge du lieu (74). Mais l’émancipé était jusqu’à 25 ans pourvu d’un curateur, lequel était ordinairement le père; il n’avait qu’une capacité restreinte (comme l’émancipé par mariage), analogue à celle réglée par les principes de la venia ætatis romaine et par l’article 484 de notre Code civil. Le père émancipateur, à la différence de Rome, ne gagnait rien «pro prœmio emancipationis » (Ferrière IT, p. 500).

20 Reconnaïssance des droits de la mère.

- À la différence de Rome, lies coutumes faisaient participer la mère aux droits de la puissance paternelle, — Sans doute, du vivant du père, c’est celui-ci qui l’exerce. Mais, en cas de décès, d'absence, ou même de démence du père, eile succède en presque tous ses droits. Comme lui, elle a la garde avec son émolument, et elle est qualifiée de « tutrice et légitime administratresse des corps et biens de ses enfants mineurs » (75), En un mot on peut dire, avec Pothier, que la puissance paternelle des pays du nord est commune au père et à la mère (76).

(74) Denizart : vo Emancipation, 4, 15 et suivants. — Dans quelques coutumes, une simple déclaration en justice,ou même un acte notarié, suffisait pour émanciper.

(75) Cout. du Bourbonnais, art.175; Cout. du Nivernais, chap. 6, art. 2; Cout. d'Auvergne, tit. 11, art. 4. — De Laurière (Notes sur Loysel, I, 4) fait pourtant remarquer que, si les mères, comme les pères, ont le bail ou la garde des biens des enfants, la qualité de légitime administrateur appartient au père seul, en conséquence de sa puissance paternelle.

(76) Introduction à la Cout. d'Orléans, tit 1x.— Les coutumes du Hainaut admettent même que, si la femme se remarie, elle transmet la puissance à son nouvelépoux (Coutumes générales, chap. 52, art.5 et 8).

3° Pas d’usufruit en principe.

Ferrière, sur l’article 239 de la coutume de Paris, déclare que : « Dansles Coutumes muettes, le père ne « gagne point les fruits des héritages donnés à son « fils, ou qui lui appartiennent de quelque manière « que ce soit, si ce n’est en vertu de la garde »,

Coquille, dans ses /nstitutions, reconnaît également que « les Français ont retranché du nombre « des attributs de la puissance paternelle l’usufruit « du pécule adventice des enfants », — C’est ce que constataient déjà Dumoulin, sur l’art. 8 del'ancienne coutume de Paris, et Ricard, sur l’article 22 de la coutume de Senlis; et ce principe général est encore affirmé plus tard par des auteurs considérables, comme Bourjon, dans son Droif commun de la France (77), et Argout, dans ses Institutions au droit français (IT, p. 91).

Enfin Denizart (78), d’une façon assez inexacte d’ailleurs, déclare que, « Comme dans nos mœurs, « la puissance paternelle n’a pas autant de faveur « qu’elle en avait chez les Romains, nos juriscon- « sultes ont assimilé le pécule adventice aux pécules « castrans et quasi castrans, et lui ont donné le même effet ». — Cette doctrine est confirmée par diversarrêts, notamment du Parlement de Paris(1598),

(77) E, tit. v, chap. 1, sect. 1. — « Cet effet immodéré de la puissance paternelle (l’usufruit), dit Bourjon, n'avait été dicté « aux Romains que par un esprit républicain et non par la reli- « gion et la raison que nous suivons en cela, et qui sont de e plus sûrs guides que ceux qu'ils prenaient. Les illusions « d’un esprit de domination avaient seules enfanté l’usage con- « traire ».

(78) Verbo Puissance paternelle, n° 18.

du Parlement de Flandre (81 mars 1728), et de la Cour des Aides (6 mars 1761) (79).

Il importait de bien établir le principe, attendu que dans l’apylication on y fit de très nombreuses brèches, et que très souvent les meilleurs auteurs (80) ont paru donner aux exceptions qui y furent faites une extension telle, qu’elles semblent absorber et contredire la règle générale :

(a) D'abord un certain nombre dé coutumes (81), admirent l’usufruit du droit romain, mais avec diverses modifications (notamment en ce qui concerne la nécessité de l'inventaire, et la cessation d2 cet usufruit, en cas de décès du fils ou de secand mariage du père.)

(b) En outre, la plupart des coutumes (82) accordèrent au père ou à la mère survivant, le droit de garde noble, qui emportait avec lui, comme nous l'avons vu plus haut, l’usufruit de certains biens jusqu’à un certain âge et sous certaines conditions. — Cet usufruit portait seulement, en principe, sur les biens recueillis par l'enfant dans la succession du parent prédécédé. Mais, comme, en fait, ces biens

(79) Merlin: vo Usufruit paternel.— Ce dernier arrêt est relatif au pays du Lyonnais (Condrieu).

(80) Et notamment Pothier.

(81) Reims (art. 8), Vermandois (art. 56), Montargis (chap. 7, art. 2), Châlons (art. 8), Sédan (art. 7), Berry (tit. 11, art. 2), Poitou (art. 316), Saintonges (art. 2). — La coutume de Bretagne (art. 529) va même plus loin; et, suivant le Code théodosien qu’elle avait conservé presque intact sur ce point, elle déclare que «tout ce que les enfants non émancipés acquièrent « par marchandise ou autre voie est au père, au cas qu’il le « veuille avoir et le déclare ainsi de son vivant: »

(82) Entre autres, Paris (art. 267), Orléans (art. 26 et 27). La coutume de Paris donnait aussi l’usufruit au gardien bourgeois.

conslituentle plus souventle principal patrimoine de l'enfant, ce qui formait l'exception tendit à devenir la règle; dès lors, au lieu de n’appliquer le droit de garde qu’aux biens maternels adventifs, on l’étendit parfois même aux autres biens adventifs non matcrnels,échus soit après, soit même avant le décès de la mère. Certaines coutumes et quelques auteurs déelarèrent mème, d’une facon générale, que le père est gardien de tous les biens maternels et adventifs de ses enfants mineurs(83). D’autres paraissent distinguer, suivant que les biens sont déjà échus à l'ouverture de la garde (84), ou qu'ils sont dévolus au mineur pendant son cours (85), suivant qu'ils adviennent par succession directe ou autrement (86). Enfin la plupart des commentateurs, et les plus autorisés, trouvant la garde odieuse, voulaient avec raison la restreindre le plus possible (87). C’est cette dernière opinion qui paraît avoir prévalu dans l’usage (88).

(83) Coutumes du Bourbonnais (art. 175), d'Auvergne (tit. 11, ait):

(84) Duplessis, cité par Ferrière, sur l’art. 265, (III, p. 987).

(85) Dumoulin, sur l’art. 32 de l’ancienne coutume de Paris; Bacquet, Traité des fiefs. — Coutume de Paris, art. 267. Coutume de Péronne, art. 293. — Arrêt de Paris, mars 1638.

(86) Voir Ferrière, sur l’article 265 de la cout. de Paris, dont le texte était assez amphibologique.

(87) Pothier, Garde noble, n° 330; Nouveau Denizart, IX, vo Garde noble, $ 8, n° 1; Ferrière, loc. cit.; Arrêt de Paris de 1764, cité par Pothier dans son Introduction au titre des fiefs. — On sait d’ailleurs que la garde noble cessait à la majorité féodale, et qu’à partir de ce jour jusqu’à la majorité civile, le père était comptable des revenus. — Quant à la garde bourgeaise, elle ne comportait aucun émolument (sauf à Paris).

(88) Renusson, Garde noble, chap. IX.

taient simultanément, C’est ainsi qu’en Bourgogne, un arrêt du 20 août 1678 constate que le père noble a intérêt de préférer la légitime administration (dans le sens d’usufruit), à la baillistrerie; car celle-ci l’oblige à acquitter les dettes de ses enfants, tandis que la première ne lui impose pas une pareille obligation (89). — La jurisprudence du Hainaut forme, à cet égard, un curieux composé de droit coutumier, de droit féodal et de droit romain : les biens des enfants y sont distingués en trois classes : 1° Les francs-alleux, exempts de toute espèce d’usufruit à n'importe quel titre; 2° les fiefs assujettis au droit de garde ; 3° les meubles et mains fermes, soumis à l'usu fruit (90).

À part ces importantes exceptions, le père coutumier était, à toute époque, comptable des revenus de ses enfants mineurs (91). — Mais à quel titre les administrait-il soit après, soit avant le décès de la mère ?

4o À — Tutelle au décès de la mère.

Tandis que, d’après la loi romaine, il ne peut pas y avoir lieu à tutelle tant que le père vit, même après le décès de la mère, les coutumes du nord admirent en général que le décès de la mère devait modifier le

(89) Merlin : Répertoire, vo Légitime administration.

(90) Courumes générales du Hainaut, chap. 57, art. 8; chap. 39, art. 5. — Merlin, Répertoire : v° Usufruit paternel.

(91) Maïs il ne faut pas oublier que le père ou la mère survivant avait, sur les biens du prédécédé, certains droits d’usufruit en vertu des règles du don mutuel, du douaire, de l’augment ou du contre-augment de dot, enfin de l’etravectissement du sang (Coutumes du Hainaut).

caractère de la puissance paternelle dans le sens d’une garantie plus sérieuse pour la conservation des biens.

Nous avons vu que, dans les pays où il y avait lieu à ouverture de la garde, le père gardien était tenu de certaines obligations strictement définies par la coutume ; ces obligations étaient garanties par une hypothèque légale ; mais, bien que les auteurs qualifiassent déjà la garde paternelle de « véritable tutelle légitime », pour tout ce qui excédait la garde il y avait lieu de nommer un futeur (Coutume de Paris, art. 270). — Dans beaucoup de coutumes, le père gardien était en même temps de plein droit tuteur légitime (92); mais, comme en principe toute tutelle, au nord, est dative, il était d'usage de le faire élire par les parents du miaeur et confirmer par le juge. — A Paris, le gardien n’était pas de plein droit tuteur, mais il n’y avait pas incompatibilité entre les deux fonctions (art. 271).

Tout ce qui ne tombait point en garde, et notamment l’exercice des actions relatives à la propriété des biens (93), devait être régi par le tuteur.

Après la fin de la garde, et jusqu’à la majorité civile du mineur, le père restait ordinairement son tuteur naturel et légal. C'était une charge qu’il ne

(92, « Le père est tuteur naturel et légitime au décès de la mère », Ferrière, sur l’article 265. — Coutume d'Orléans, tit. ï, art. 23 et95. — Giraud, Précis du droit coutumier, I, 5. — Pothier, Traité de la Garde noble.

(93) Ferrière, sur l’art. 270 de la Cout. de Paris, IIT, p. 1064. — En cas d’insolvabilité du père gardien, on créait un tuteur onéraire chargé d'administrer les biens, et de remettre annuellement au père le surplus des fruits après le prélèvement des dépenses de la garde.

pouvait pas en principe refuser, et il était également admis,qu’à moinsd’incapacité notoire ou de mauvaise conduite, on ne pouvait pas ne pas le confirmer dans une fonction qu’il tenait de la nature même (94).

La tutelle paternelle élait soumise en général aux règles et aux garanties de la tutelle ordinaire (95).

Voilà pour la période postérieure au décès de la mère.

B — Légitime administration du vivant des père et mère.

Quant à la période antérieure au décès de la mère, les coutumeset les auteurs sont généralement muets sur les règles de l'administration du père. Voici les seuls documents que nous ayons pu réunir sur ce point d’une grande importance, puisqu'il s’agit des antécédents directs de l’art, 389 du Code civil (voir aussi ci-dessus, p.170).

Dans son Commentaire très étendu sur la coutume de Paris, Ferrière se contente de dire sous l’article 239 : « Si le fils, étant mineur et non éman- « cipé, a des biens d’ailleurs que de ses père et mère « encore vivants, le père en est légitime administra- « teur, et, à l'effet de le faire jouir de ses biens, le

(9#) Merlin, Répertoire, vo Tutelle, II, 4. — Arrêts de Paris des 22 août 1731 et 17 juin 1761.

(95) Si l’on en croyait quelques auteurs (Notamment : Coquille, Cout. du Nivernais, art. 2; Dumoulin, Cout. du Bourbonnais, art. 179), il n’y aurait eu tutelle du père, après le décès de la mère, que si l'enfant était émancipé. Jusque-là, le père eût été simplement légitime administrateur, en vertu de son droit de puissance paternelle. — Mais cette divergence s'explique par les souvenirs de la patria potestas romaine, que certaines co:tumes du centre avaient maintenus sur ce point.

« père peut émanciper son fils à l’âge qu'il le trouve « capable pour administrer (comme de 18 à 20 ans), « mais il n’y peut être contraint (96) ».

Dans son Traité de la Garde noble (chap. 11, n° 10, et chap. 1x), Renusson déclare que, si un aïeul décède léguant quelque chose à son petit-fils du vivant des père et mère, « le père n’aura que la simple administration des biens échus », et il sera tenu d’en rendre compte, « lorsque l’enfant sera venu à sa majorité » (97).

La distinction, établie dans notre Code par les articles 389 et 390 entre l’administration du père et la tutelle, est nettement indiquée dans le Dictionnaire de droit et de pratique de Ferrière, au mot « Enfants ».« Enfants mineurs qui ont père et mère, « dit-il, n’ont besoin ni de tuteur, ni de curateur. « Ilest vrai que leur âge ne leur permet pas de se « conduire eux-mêmes et d’avoir l’administration « de leurs biens; tant qu’ils ont père et mère, on « leur laisse (aux père et mère) ordinairement la con- « duite de leurs enfants et l’administration de leurs « biens (98).

Les coutumes de Berry (Titre n, art, 22), de Poi-

(96) Si le père lui-même fait à son fils quelque donation, celui-ci est réputé usant de ses droits pour les biens donnés, et il les administre (Ferrière, III, p. 497, no 18).

(97) Item, Auzanet, sur l’art. 265 de la Coutume de Paris; Lemaistre (Cout. de Paris) p. 331.

(98) Au mot : Puissance paternelle, Ferrière dit encore : Les pères n’ont guère plus de pouvoir sur leurs enfants que les tuteurs sur leurs pupilles ; car ils n’ont que le soin de l’éducation et l'administration de leurs biens. Voir aussi Pothier : Introduction au titre 1x de la Coutume d'Orléans. — Laurière : Institut. coutum. de Loysel, I, 4.

tou (art. 308) disent également que le père a la loyale, La légitime administration, dans le sens où nous l’entendons aujourd’hui. La coutume de Bassigny (art. 79) le déclare administrateur légal (99).

Mais quelles étaient les règles de cette administration ? Se rapprochaient-elles de la tutelle? Ferrière (verbo : Administrateur) nous dit que «le père, appelé « légitime administrateur de ses enfants, peut en « cette qualité recevoir et donner des quittances « pour et au nom de son fils mineur; mais la qua- « lité d'administrateur n’est pas suffisante pour qu’il « puisse aliéner ou engager ses immeubles. »

Il est donc avéré que le père comme tout administrateur en général, n’avait pas le pouvoir de faire des actes de disposition. Si pourtant l’aliénation était forcée (en cas de licitation) ou nécessaire (en cas de dettes), quelles formalités fallait-il remplir ?

D'après le Répertoire de Guyot (1785) (verbis : Aliénation. Biens. Mineurs. Puissance paternelle), on aurait appliqué les mêmes formalités qu’en matière de tutelle. L’inaliénabilité des biens de mineurs est une protection établie dans l'intérêt de tous indistinctement. L'immeuble de tout mineur est sous la protection de la loiet de la justice. Il faudra donc, comme pour le pupille, l’avis de parents, l’ho-

(99) Coutume d'Orléans, tit. 1x, art. 181. — Les Coutumes d'Auvergne (n, 2), de Nivernais (c. 30, art. 6), de Bourbonnais (an. 175) emploient également les termes d'administration légitime, mais dans un sens plus général embrassant l’usufruit et la tutelle. — Valin, dans son Commentaire sur l’article 14 de la Coutume de la Rochelle, dit que l’effet de la puissance paternelle est de rendre le père tuteur né et légal administrateur légitime de ses enfants, avec les mêmes pouvoirs que s’il était nommé tuteur en justice.

mologation de justice, enfin les publications, affiches et adjudication, conformément aux arrêts de Règlement des 9 avril 1630 et 28 février 1722: le tout à peine de nullité. — Dans le cas où plus tard le mineur établirait que la vente n’était ni forcée, ni nécessaire, alors, nonobstant l’accomplissement des formalités, il y aura lieu à revendication; en tout cas, il y aura toujours possibilité de rescision pour lésion. — La prudence recommandait donc aux créanciers du mineur de faire intervenir un décret. — En un mot foules les formalités employées en matière de tutelle élaient appliquées pour l'aliénation des immeubles des fils soumis à l'administration légale.

Merlin (verbo : Puissance paternelle, 1v, 11), après avoir traité de l’aliénation du pécule adventice dans les pays de droit écrit, ajoute :

« On va plus loin encore dans la plupart de nos « coutumes; on y déclare nulles, indistinctement, « toutes les aliénations que font les pères des biens « de leurs enfants non émancipés, sans y être auto- « risés par un décret de justice et sans remplir les « autres formalités requises de la part des tuteurs « etcurateurs. C’est ce que porte notamment la cou- « tume de Metz, chap. Ier, art. 5 (100). — Et tel est, « dit-il dans son addition, l'esprit du Code civil qui, « n’établissant à cet égard aucune différence entre « les fils de famille non émancipés et les mineurs « en tutelle, est nécessairement censé les assimiler « les uns aux autres, au moins quant aux aliéna- & (10nS. »

Dans ses Pandectes francaises, publiées en 1804,

(400) Il est vrai que cette coutume est la seule. Et encore n'est-elle pas très explicite.

Delaporte (art. 384 et 389)reconnaît que: « C'était un « usage général dans toutes les coutumes, que le père « ne pouvait en aucun cas aliéner les biens de ses « enfants, sans y être autorisé par un décret de jus- « tice, etsans remplir les autres formalités requises « pour les aliénations des biens de mineurs.On dé- « claraitindistinctement nulles toutesles aliénations « faites sans ces précautions. Quelques coutumes « même en avaient des dispositions précises. La « Jurisprudence était constante et uniforme »., — Malheureusement tous ces auteurs, qui semblent s'être et se sont effectivement copiés, ne citent pas un arrêt établissant cette uniformité de Jurisprudence (101), et les recueils d’arrêts du xvir° siècle n’en rapportent pas un seul constatant cet usage général. Il y en a même deux en sens inverse, (Rouen, 11 janvier 1661 et 19 août 1676), cités par Brodeau(T, p.21), et qui déclarent valable l’aliénation de biens de mineurs faite par le père sans discussion ni formalités. — I] n’en faut pas moins tenir l'affirmation de nos auteurs comme l’expression du droit commun, sauf à expliquer le défaut d’arrêts à l'appui, par la rareté même des hypothèses où le père avait quelque chose à administrer.

On sait en effet, d’une part, que l’enfant des pays coutumiers ne concourait pas avec son père au partage de la succession ab intestat de son frère prédécédé; d’autre part, lorsqu'une succession testamentaire était laissée à un enfant en bas âge par un

à ne ne

(101) Rolland de Villargues (Répertoire, Ycrbis : Puis. Pat. et Admin. lég.) déclare qu’ « anciennement le père était obligé, pour pouvoir aliéner les biens de son fils mineur, d’être autorisé de la même manière qu'un tuteur ».

aïeul ou par un étranger, c'était très souvent à titre de substitution, et il y avait lieu dès lors à l’application des règles spéciales aux substitutions, dont l’usage était alors très fréquent, — Enfin sile legs ou la donation étaient faits directement, il est probable que le testateur ou le donateur réglait souvent luimême le mode d'administration des biens. La jurisprudence, après de nombreuses hésitations sur ce point, avait fini par admettre le droit, pour le testateur, de nommer un tuteur étranger chargé d’administrer, en dehors du père, les biens transmis au fils (Paris, 20 juin 1781) (109). La c/ause de non udministration du père était donc validée. Mais la question resta toujours controversée.

Denizart (Verbo : Tutelle, n° 3) va même plus loin; il déclare, d’une façon générale, que l’on devrait nommer un luteur au mineur sous puissance, toutes les fois q:ril reçoit un legs; our Jean Meslin (Traîté des minorités, chapitre 1, in fine), c’est au moins une possibilité : « Si, dit-il, durant la minorité, il était

acquis quelque droit aux enfants séparément de « leurs père et mère, on pourra les pourvoir de tu- « teur ou decurateur pour la conservation des droits « des enfants mineurs, encore bien qu’ils aient père « et mère vivants » (103). — Il y a là évidemment une inexactitude.

(102) Merlin, Verbo : Tutelle, IT, 1, n° 5. — Contra, Paris, 16 janvier 1741 et 9 février 1764 (Merlin, Verbo : Puiss. pat., section v). |

(103) Bourjon (Dr. Com. de la France, tit. vr, chap. 2, sect.1, p. 2) dit également qu’on « nomme un tuteur au mineur ayant « père et mère lorsqu'il a des droits acquis; car il faut pour « lui une administration qu’il ne peut faire ». — Mais il s’agit 1à probablement d’un cas de substitution.

— Le père était certainement, en principe, administrateur. Si la plupart des coutumes n’ont pas même parlé de cette administration, c'est d’abord à raison de sa rareté, et ensuite parce qu'elle allait de soi, L'ancien droit du nord avait conservé les principes du droit naturel qui sont de tous les temps : le père se trouve naturellement, et pour ainsi dire fatalement, investi du droit de protéger les biens comme la personne de ceux qui sont nés de lui. — Les textes que nous avons déjà cités, l'esprit général des coutumes, enfin l'argument à fortiori que l'on pourrait tirer de la tutelle légale du père après le décès de la mère, établissent péremptoirement que Denizart et Meslin se sont trompés.

Leur erreur s'explique peut-être par un singulier usage, mentionné par Bacquet, et qui consistait, pour le père administrateur légal, à émanciper et à faire pourvoir d’un tuteur son fils, lorsqu'il ÿ avait lieu d'accomplir pour celui-ci certains actes excédant les limites de l'administration. Bacquet, dans son Traité des Droits de Justice (chap. I, n. 57, p. 206), rapporte cet usage en ces termes : « Si on a donné « quelques deniers comptants, meubles, rentes, ou « bien quelque héritage, à un jeune enfant qui a « encore père et mère, non seulement lesdits de- « nivrs.. doivent être conservés aux dits enfants, « mais aussi, les arrérages des rentes et fruits des « héritages ainsi donnés, lui doivent être rendus « lorsqu'il sera marié ou aura atteint l'âge de majo- « rité. En ce faisant, la loi « Cum oportet » n’est « pas observée. — Quand un père veut intenter quel- « que procès au nom d’un sien enfant mineur, ou « bien qu'il veut que son fiis se porte héritier de « quelque sien parent, le père est accoutumé de décla-

« rer en justice qu'il émancipe son fils, le met hors de « Sa puissance et consent qu’il jouisse de ses droits. « Onest acoutumé de lui créer un tuteur ou curateuren « justice, qui puisse agir pour ledit enfant et pour- « suivre les droits et actions. Toutefois cette éman- « Cipation n'est pas nécessaire, puisqu'’en la coutume « de Paris, ni aux pays coutumiers de France, les « pères n'ontpointleurs enfants en puissancecomme « avaient les citoyens romains (104) ». — Cet usage devait encore diminuer le nombre des administrations légales. Il explique en même temps le silence des recueils d’arrêts, sur la question des formalités à accomplir par le père en matière d'actes de disposition.

En résumé, dans les pays coutumiers :

a — Le père était administrateur des biens de ses enfants mineurs avant le décès de la mère. — Cette administration n'etait pas une tutelle : il n’était donc pas, pendant le mariage, assujetti à toutes les conditions et charges que la loi imposait au tuteur, et, notamment, il n’était pas sous la surveillance d’un subrogé-tuteur, et sous la dépendance d’un conseil de famille(Observations du Tribunat en 1802). Il n'était pas non plus frappé d’une hypothèque légale, Il

(104) Dans le Recueil des actes de notoriété du Parquet de Paris de Denizart, p. 220, il est dit également que, lorsque le père veut donner à son fils, il l’'émancipe et lui fait nommer un tuteur ad hoc, à l’effet d'accepter la donation ou de recueillir la succession à laquelle le père renonce, Mais il s’agit ici des pays de droit écrit. — Ne pourrait-on pas dire, que l’émancipation, dont parle Bacquet, n’est qu’une sorte de fiction afin de permettre la nomination d’un tuteur ou curaleur ad hoc?

avait de larges pouvoirs d’administralion, Sans que ces pouvoirs fussent bien strictement définis.

b — Au contraire, pour les actes qualifiés d’aliénation, il etait assimilé au tuteur et devait remplir les mêmes formalités.

ce — Le droitd’administration du père, bien que de droit naturel, et malgré de graves controverses, n’était pas en dernier lieu considéré comme étant d'ordre public. Les donateurs et testateurs pouvaient nommer au mineur un tuteur, chargé d’administrer les dons et legs. Le père lui-même pouvait renoncer à son droit et se faire remplacer par un tuteur nommé en justice. Il recourait même fréquemment à cette sorte d’émancipation de l'enfant, lorsqu'il s'agissait d'accomplir un acte excédant les limites de l’administration.

Il est probable, dès lors, qu’en cas d’incapacité ou d’inconduite notoire, à pouvait être destitué (105).

Tels sont, en résumé, les antécédents assez obscurs de l’article 389, dans les pays de droit coutumier.

5° Pas d’incapacilés spéciales attachées à la qualite de fils de famille.

En dernier lieu, et à la différence du droit romain, la qualité de fils de famille n’entraînait pas en gé-

(105, Les Recueils d’arrêts, qui rapportent plusieurs exemples de pères indignes privés de leurs droits sur la personne de leurs enfants, ne citent aucune hypothèse de père, administrateur infidèle ou incapable, destitué de son administration des biens. — Voir Merlin, Verbo : Education, $ 1; Verbo, Puissance palernelle, sect. 111, $ 1. — Nouveau Denizart, tom. VII, Verbo, Education. — Ferrière, des Tutelles, IV, 7, n° 245. — Pothier, Contrat de Mariage, 384.

néral des incapacités spéciales, en droit coutumier. — Dans la plupart des coutumes, et notamment dans celles de Paris et d'Orléans, la capacité du fils élait la même que celle du mineur en tutelle; comme ce dernier sans doute, il ne pouvait ni contracter, ni s’obliger; mais cela tenait uniquement à sa qualité de mineur (106). — Néanmoins quelques coutumes (107) admirent, même après la majorité, cette assimilation au mineur en tutelle ; dans ce cas, l'incapacité d’ester en jugement, de contracter ou de s’obliger, subsistait tant que le fils majeur non émancipé n’était pas aulorisé par son père (alors qu’il ne s’agissait d’ailleurs ni de commerce publie, ni de matières criminelles.)

Remarquons, dès à présent, que, sauf l’absence d’usufruit légal (108), tous ces caractères distinctifs de la puissance paternelle coutumière ont été, d’une façon générale, adoptés par les rédacteurs du Code civil (109).