CHAPITRE PREMIER

Caractères généraux de l'Administration légale. Interprétation de l'article 389.

$ 1. — L'ADMINISTRATION LÉGALE, ATTRIBUT DE LA PUISSANCE PATERNELLE, EST CONÇUE DANS L'INTÉRÊT DE L'ENFANT.

L'administration des biens, de même que le soin de la personne des enfants mineurs, est pour le père de famille un droit et un devoir qui résultent de la nature méme. — Ce n’est pas comme la tutelle une création artificielle de la loi, faite pour venir en aide aux incapables ; elle existe antérieurement à la loi, et en vertu des principes les plus élémentaires du droit naturel. — L'enfant ne peut pas veiller luimême à ses intérêts. Qui doit et qui peut y veiller, sinon ses père et mère? Le père n'est-il pas le protecteur né de l’enfant? Qui pourra montrer dans cette tâche plus de soin et de sollicitude ? — Aussi la loi positive, suivant en cela la loi naturelle, a-t-elle toujours considéré la gestion des biens des mineurs, comme un des attributs de la puissance paternelle.

Mais ce droit du père est moins un droit qu’un devoir. Il est évidemment établi dans l’intérét de lPenfant. La protection est faite pour le protégé, et

non pour le protecteur.

Nous avons vu que Rome avait profondément méconnu ce caractère primordial de autorité paternelle ; elle avait fait du droit de gestion du père un véritable droit de propriété. Même après les réformes de Constantin et de Justinien(1), même après les atténuations apportées dans le droit écrit du midi de la France(2), la Patria potestas sur les biens présentait encore les trois caractères suivants : 1° une durée illimitée pendant toute la vie de l’ascendant, tant qu’il ne survenait pas de capitis diminutio ; 2° l'oubli absolu des droits de la mère; 3° l'absence de garantie et de reddition de compte sérieuses. — En un mot, c'était encore une institution organisée dans l’intérét du père, plutôt que dans l'intérêt de l’enfant.

Le droit coutumier, s'inspirant des idées germaniques, nous est au contraire apparu (3), comme ayant rétabli la puissance paternelle sur ses véritables bases ; d’après lui : 1° les pouvoirs du père cessent,avec leur raison d’être, à la majorité ; 2° l’influence légitime de la mère est consacrée ; 3° enfin, le père n’est plus qu’un loyal administrateur, dont la gestion temporaire est comptable. — Le droit nature] de l’enfant est reconnu, sans sacrifier le respect légitime dû à lautorité paternelle.

La période intermédiaire, soit dans ses lois, soit surtout dansses projets de loi, poussa jusqu’à l’excès

(1) Voir ci-dessus : Du pécule adventice à Rome, Thèse de Droit romain.

(2) Voir ci-dessus : Destinées du pécule adventice en France (chap. I, $ 1; chap. II, $ 1; chap. II, $ 1; Thèse de Droit Ancien.)

(3) Voir ci-dessus : Législation coutumière (Thèse de Droit ancien : chapitre I, $ 2; chapitre II, $ 2; chapitre III, $ 2).

les mesures de précaution contre le père, qu’elle assimilait presque à un simple tuteur (4). — Les rédacteurs du Code ont voulu réagir contre ces tendances exagérées, et revenir à la tradition coutumière (5).

Il y a évidemment, en cette matière, une juste mesure très délicate à établir. La loi doit avoir confiance dans l'affection du père : elle doit, dès lors, lui laisser une grande liberté dans l’exercice de son autorité. Mais, ne doit-elle pas réprimer les abus, et même prendre certaines mesures de garantie préventive? — Les rédacteurs du Code ont affirmé deux principes, qui,malheureusement,sontparfois en con. tradiction l’ur avec l’autre : 4° le respect de la puissance paternelle; 20 la consécration des droits non moins respectables de l'enfant. — Mais ilsont particulièrement insisté sur le premier, et il nefaudra pas (comme l'ont fait trop souvent certains auteurs et beaucoup d’arrêts), arguer de cet intérêt prétendu de l’enfant, pour établir des règles ou des garanties que le législateur a implicitement repoussées (6). — C'est seulement sous ces importantes réserves, que nous plaçons, en tête de ce chapitre, le Principe de l'intérêt de l'enfant; car nous verrons que la logique nous obligera d’y faire de nombreuses exceptions.

(4) Voir ci-dessus : Droit ancien, chapitre IV, Prœm. et nos 1 à7.

(5) Voir eod. loc., nes 7 et suivants.

(6) Il ne faudra pas, notamment, sous prétexte de l'intérêt de l'enfant, donner aux tribunaux, en notre matière, un pouvoir discrétionnaire qui n’est prévu nulle part. Nous reviendrons sur ce prétendu pouvoir discrétionnaire, lorsque nous parlerons soit de la clause de non administration, soit de la possibilité de destitution, soit aussi de l'autorisation nécessaire pour les actes de disposition.

8 9. — L'ADMINISTRATION LÉGALE APPARTIENT AU PÈRE. A SON DÉFAUT, ELLE APPARTIENT À LA MÈRE.

La puissance paternelle à Rome, et dans les pays de droit écrit, appartenait au père seul : la mère, oubliée et méconnue, n’y participait en aucune façon, soit du vivant du père, soit après son décès.

Les coutumes, au contraire, et à leur suite les rédacteurs du Code, suivant les données du droit naturel, ont rendu à la mère ses droits incontestables; ils ont reconnu l’importance de son rôle et consacré sa légitime influence au sein de la famille (7).

D'une part,en effet, ils lui ont donné la même autorité qu’au père (art. 872), sauf à ne l'exercer effectivement qu’à défaut de celui-ci (art. 373), et avec certaines modifications (art. 881 et 384).

D'autre part, ils ont tenu compte de sa présence dans la maison, et ils ont attribué une grande importance à son rôle de surveillance, puisqu’après sa mort ils ont astreint le père, auparavant simple administrateur, aux règles de la tutelle (art. 390).

Nous reviendrons sur le second point dans le paragraphe suivant. Insistons ici sur le premier, el voyons, en ce qui nous concerne, les conséquences de cette reconnaissance des droits de la mère.

La puissance paternelle, et par conséquent l’administration légale qui en est un des principaux attributs, est commune au père et à la mère, — Sans doute et en principe, le père seul en a l’exercice pendant la vie commune : il faut bien assurer l’unité de direction dans la maison. Le père a déjà, de par la

(7) Voir ci-dessus: Droit ancien, Chap. II, $ 2.

loi, la gestion des intérêts pécuniaires de la communauté conjugale; il est naturel de lui confier également l'administration des biens de l’enfant. — Mais la mère est reconnue apte à l'exercer ; ses droits sont seulement suspendus par l’action effective du père; mais elle les conserve pour ainsi dire vértuellement.

Si donc le père fait défaut, s1/ vient à manquer, suivant l'expression du tribun Vésin, il est naturel que la mère prenne sa place. Toutes les fois que, par des raisons graves, le père sera empêché d’exercer ses droits, qu'il s'agisse d’impossibilité physique, morale ou légale (8), les droits paralysés de la mère renaîtront et s’exerceront naturellement. — Sans doute, dans l'art. 373, la loi dit : « Le père seul. ». Mais elle statue seulement « de eo quod plerumque fit »,. — L'article 141 nous montre précisément une de ces hypothèses où la mère est substituée au père empêché : en cas d’absence, dit cet article, la mère « exercera tous les droits du mari ». Il faut en dire autant de tous les cas non expressément prévus, dans lesquels le père ne peut pas remplir son mandat légal. — Les articles 149 et 477 appellent la mère à donner seule son consentement au mariage ou à l'émancipation, lorsque le père est « dans l’imposibilité de manifester sa volonté », lorsque le père « fait défaut » (8). Si la mère a l’administration de la personne, malgré le texte de l’art. 878, elle doit à

(8) Aubry et Rau, I, $ 87 in fine, et $ 29, note 10, — Duranton, III, 418. — Demolombe, VI, 451, et VIIT, 206 à 208. — Orléans, 9 août 1817 (Sir. 17, 2, 422). — Voir le décret de 1870. — Outre les art.149 et 477, l’art. 2 du Code de commerce, dit quela mère autorise son fils à faire le commerce, en cas de dècès, d’interdiction ou d'absence du père.

fortiori avoir l'administration des biens, en présence, du texte de l’art. 389 qui dit : « le père », et non pas: « le père seul ». — N'est-il pas, d’ailleurs, rationnel de préférer la mère à tout autre administrateur ? Les intérêts de l'enfant ne seront-ils pas mieux sauvegardés entre ses mains, qu'entre les mains d’un étranger ? ;

La mère, investie de l'administration légale, l’exercera au même titre et avec ls mêmes prérogatives que le père. Elle n’aura besoin d'accomplir aucune formalité pour prendre en main lautorité paternelle. C’est un droit qu’elle tient de la loi. C’est en même temps un devoir auquel elle ne peut se soustraire. Elle agira d’ailleurs en son propre nom, et non pas à titre de mandataire du mari. — Nous verrons plus loin (Chap. V) les importantes applications qu’il faudra faire de ces divers principes.

Il peut arriver que le père et la mère soient à la fois dans l'impossibilité d'exercer l'administration légale. Il faudra bien charger un tiers étranger de pourvoir aux intérêts des enfants; car les mineurs ne peuvent pas rester sans protection. Quel nom et quels pouvoirs donnera t-on à ce mandataire ? — Il nous semble que le seul moyen de pourvoir sérieusement à la défense des intérêts des mineurs, c’est de les placer provisoirement en futelle, sauf à faire cesser cette tutelle, dans le cas où l’administration légale pourrait être reprise par la personne qui y estappelée (9). — M. Demolombe soutient qu’il ne peut être question de tutelle avant le décès de l’un des époux (art. 390); que, la mère qui supplée le père inca-

(9) Aubry et Rau, eod. loc.; Magnin, Trailé des Minorités, 1, 499,

PE pable n'étant pas tutrice, le tiers qui supplée les père et mère incapables ne doit pas être tuteur. — Ce raisonnement nous semble inexact : si la mère n’est pas tutrice, c’est qu’elle a une vocation propre, qu’elle a la qualité de mère, et qu’inspirant toute confiance elle peut être dispensée des garanties de la tutelle. Il ne peut en être de même d’un tiers étranger, dont la gestion présente naturellement moins de garanties, et doit être entourée dès lors des précautions légales prévues au titre dela Tutelle. — Quant à l’argument tiré du texte de l’art. 890, il n’est pas décisif, puisque M. Demclombe lui-même (10) fait échec à cet article, en matière de déclaration d’absence de l’un des deux époux. D’ailleurs, l’article 142 du Code civil ne parle-t-il pas de futelle provisoire ? Enfin, c’est le cas ou jamais de faire triompher ici le principe ci-dessus posé de l'intérêt de l'enfant, puisque nous sommes dans une hypothèse, où l’application de ce principe ne porte aucune atteinte à la puissance paternelle.

Nous avons admis une tutelle. I] y aura donc un conseil de famille permanent. La première assemblée chargée de nommer le fufeur provisoire, Sera convoquée conformément à l’art. 406, soit sur laréquisition des parents ou autres intéressés, soit même d'office par le juge de paix auquel on aurait dénoncé l’état d'abandon des enfants mineurs. — Nous écartons ainsi le pouvoir discrétionnaire des magistrats, auquel certains auteurs sont obligés de recourir pour arriver à la nomination d’un administrateur provisoire. Nous verrons plus loin que, sauf peut-être l'hypothèse de l’article 302, la loi n’admet nulle

(10) Demolombe, VI, 451, et VII, 27.

part ce prétendu pouvoir discrétionnaire des tribiinaux, lequel est absolument contraire à notre organisation judiciaire actuelle.