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ce que le pécule castrans avait accordé à quelquesuns, on dutcréer de toutes pièces un pécule nouveau: ce fut le pécule adventice. Et l’on attendit trois siècles avant d’en sentir impérieusement la nécessité, si faible avait été l'influence du pécule castrans sur le développement général des droits des fils de famille.

V. — Dans cet intervalle de trois siècles, on peut signaler plusieurs autres exceptions intéressantes, mais toutes ayant plus ou moins un caractère de spécialité et de faveur.

1° C'est ainsi que, si l’on en croit quelques auteurs (58) et plusieurs textes d’'Uipien (59), on devrait reconnaître, dès l’époque de l’empereurAdrien, l’existence d’un pécule quasi-castrans, comprenant les acquisitions faites par le fils de famille à l’occasion de certaines fonctions à la cour du prince. Mais la majorité des interprètes considère ces textes d’Ulpien comme interpolés, et fait seulement dater le pécule quasi-castrans de la constitution 1, au Code, de castrensi omnium palatinorum peculio, qui fut promulguée par Constantinen l’année 320, p.J.-C. (60).

(58) MM. Vangerow, Lehrb. I, 29%5, Van Vetter Il, 311.

(59) L. 1, $ 6, Dig: Ad. S. C. : Trebell. xxxvi, 4. — L. 3, $5, Dig. de bon. poss. xxXVIL, .— L, 4, $ 15, Dig. de collat. XXxvI1, 6. — L. 7, $ 6, Dig. de donat. xxxIx, 5.

(60) Le principal argument en faveur de l’interpolation consiste à dire que les deux premiers de ces textes présentent le pécule quasi-castrans comme pouvant aussi bien que le castrans faire l’objet d’un testament ; tandis que le droit de tester sur ce pécule quasi-castrans n’a été accordé en général aux fils de famille qu’à partir de Justinien (loi 33, Code, de inofr testam. 111, 28). Mais il faut remarquer que ce droit detester était déjà fréquemment concédé à titre de privilège, et que les

2° La loi 3$7, de minoribus, 1v, 4, sembleadmettre la possibilité d’un legs qui, de même que le pécule castrans, serait personæ cohœærens, et dans lequel le fils « non patri adquireret, sed ipse haberet »., Mais les textes ne citent aucun exemple à Pappui (61).

8 Le fragment 52 pr., Dig., de acquirendà vel omittendà hereditate (xxIx, 2), prévoit l’hypothèse où une succession est déférée à un fils de famille dont le père est fou. L'empereur Antonin permet au fils de faire adition, et déclare qu’il sera traité relativement à cette hérédité comme un pater familias, que, notamment, il pourra affranchir les esclaves héréditaires. Le fragment est extrait des œuvres du jurisconsulte Marcien. Il est vrai qu’Ulpien (loi &8, pr., $1, Dig. de his qui sui vel alieni juris sunt, 1, 6), paraît donner la solution contraire (62). — En cas d'absence du père, on devait sans doute traiter le fils de famille aussi favorablement qu’en cas de folie.

4 On avait admis que le père, chargé d’un fidéicommis vis-à-vis de son fils sub potestate, pouvait être forcé par celui-ci, devant le préteur fidéicom-

deux textes en question se placent seulement dans l’hypothèse où un testament aurait été fait, sans affirmer l’existence pour tous du droit de le faire.—- Ajoutons que le par. 6, Inst. 11, 11, attribue la création de ce pécule tam ex anterioribus legibus, quam ex principalibus constitutionibus.

(61) Il est certain, d’autre part, que l’on ne pouvait pas insérer dans un legs la condition qu’il ferait partie du pécule castrans (L. 8, Dig. de castr. pec.)

(62) « Adeo retinet jus potestatis pater furiosus, ut et adquiratur illicommodum ejus quod filius adquisivit ». — Il ne faut pas oublier que, dès l’époque d’Antonin, on avait reconnu au fils le droit d’être curateur du père fou ou prodigue. La qualité de premier agnat l’avait emporté sur celle de fils.

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missaire,à faire adition du legs ou de l’hérédité (63); mais pendant sa vie il était dispensé de fournir caution. Dans la loi 50, Dig., ad S. C. Trebellianum, (xxxvi, 1), l'empereur Adrien, pour punir un père qui dissipait le fidéicommis de son fils, le prive de la propriété des biens compris dans ce fidéicommis, et l’attribue à l’enfant resté pourtant sous puissance «ne quid in eà pecunià, quandiu filius viveret, juris haberet ». Le fils, assimilé à un militaire, exercera activement et passivement toutes les actions réelles ou personnelles, comme un véritable pater familias (64).

5 Citons enfin, dans le même sens, la loi 92 in fine, Dig., de Conditionibus et demonstrationibus (Xxxv, À), qui prévoit l'hypothèse suivante : Une femme a institué héritiers ses petits-fils, leur a donné comme cohéritier son fils, avec substitution réciproque, et « rogavit fillum ut fililos emanciparet ». L'empereur Sévère force le fils à émanciper les petits-fils et à leur restituer l’hérédité.

(63) L. 16, $ 11, Dig. Ad S. C. Trebellianum XXXVI, 1.

(64) D’après le testament, le père devait restituer l’hérédité à son fils dans le cas où celui-ci cesserait d’être in potestate suà. L'empereur, à raison de la dissipation frauduleuse du père, supprima la condition, « damnum conditionis propter fraudem inflixit ».— Si laloi 50, h. t. prévoit une faveur spéciale faite à un fils de famille, il ne faut pas oublier qu’elle fait allusion à une institution plus générale, très favorable au fils, le fidéicommis post mortem heredis. Le père héritier fiduciaire ne pouvait tester sur les biens grevés, et les aliénations par lui consenties pouvaient être révoquées après sa mort par le fils appelé contre les tiers acquéreurs. L'institution du fidéicommis,post mortem heredis, était ainsi un moyen assez commode de tourner la loi d’absorpsion par le père de tous les biens légués à ses enfants sous puissance.

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VI. — Ces différents textes sont tous relatifs aux hérédilés testamentaires et aux legs. C’est, en effet, en matière de testament, que le principe de l'acquisition, au profit du père, de tout bien dévolu à l’enfant, souleva dès l’abord les objections les plus graves. La succession, destinée à l’un, allait grossir le patrimoinedel’autre,contrairementauxintentions les plus formelles du défunt. Or il était de règle à Rome de faire prévaloir en toute chose et avant tout Ja volonté du testateur : « Uti legassit, ita jus esto, » Il y avait là deux principes absolument contradictoires, qu’il était impossible de combiner entre eux.

Spécialement, en ce qui concerne la mère des enfants sous puissance, il y avait là une profonde injusticeetunesingulièreanomalie. Pour faire passer ses biens sur leur tête, ou lui avait reconnu le droit de tester, et ce n'étaient pas eux qui bénéficiaient des biens légués. Elle pouvait, il est vrai, les leur assurer par l'insertion au testament de certaines conditions; mais ces moyens indirects de faire prévaloir sa volonté avaient des inconvénients et des dangers. — C'est ainsi qu’elle pouvait les instituer héritiers, sous condition d'être émancipés par le père, « sub conditione instituere ut emanciparentur à patre » (65); mais le père ne pouvait pas en principe être forcé d’émanciper son fils, et, d'autre part, l'émancipation avait pour celuici de très sérieux inconvénients (66). — C’est ainsi encore que la mère de famille pouvait instituer le père héritier, en le grevant d’un fidéicommis post

(65) Pline, Epist., 1v, 2; VItT, 18, — L. 16 3, Dig. de curatorious furioso dandis.

(66) A raison de la rupture de tout lien d’agnation.

see mortem suam au profit de ses enfants (67). Mais le père, héritier fiduciaire jouissait librement des biens pendant sa vie, et de plus était dispensé de fournir caution (68).

Voilà pour la succession testamentaire de la mère. Mêmes observations en ce qui concerne la succession ab intestat. |

A mesure que l’on avance sous l'Empire, le régime des successions romaines se rapproche de plus en plus de la consécration absolue des droits de la cognatio, ou parenté naturelle, au détriment de l'agnatio ou parenté civile ; les liens du sang et de l'affection finissent par prévaloir, et la succession ab intestat devient la succession testamentaire présumée. Or il est évident, dans cet ordre d'idée, que les enfants, bien que cognats, doivent succéder à la mère de famille préférablement à n’importe quel agnat : c’est ce que décida avec raison le Sénatus-Consulte Orphitien. Il était étrange que ce qu'on accordait d’une main,on le refusàt de l’autre! Les enfants hériteront de leur mère, mais cette hérédité ne leur profitera pas! Les biens qu'ils vont acquérir en vertu du Sén.-Cons. Orphitien, seront absorbés dans le patrimoine de leur père ou de leur aïeul paternel, et pourront être par ceux-ci absolument détournés de leur destination naturelle. N’y

(67) Celui qui instituait un fils de famille ne pouvait pas grever le père de legs, mais lui imposait très valablement un fidéicommis (Ulp. xxv, K 10).

-(68) Le père, grevé de fidéicommis vis-à-vis de son fils, ne pouvait pas prétendre retenir la quarte pégasienne, tandis qu'il l'aurait pu vis-à-vis d’un étranger. La raison de cette difrérence, c’est que, dans le premier cas, la restitution lui était imposée en qualité de père plutôt qu’en qualité d’héritier.

avait-il pas là une situation étrange, inhumaine (69), qui appelait au plus tôt une réforme?

Si l’on songe qu’en général, pour les enfants, la succession testamentaire ou &b intestat de leurs parents, forme la première et principale source de leur fortune, on ne sera pas étonné que, le jour où Constantin voulut faire, danslalégislation dela patria potestas, une première réforme, équitable et définitive, il ait commencé par reconnaître aux fils de famille la propriété des bona materna.

(69) « Quod nobis inhumanum visum est », dit Justinien, 11, 9,$ 1. — Alciat (Paradoxes 1v,5) et avec lui Accurse, Bartole et Donneau (1x, €. 5), s’appuyant sur les termes un peu amphibologiques des lois 22, de inoff., 6et 9, ad S. C. Tertull., ont soutenu que les fils en puissance recueillaient pour eux-mêmes les biens de leurs mères en vertu du S.-G. Orphitien. Mais cette opinion est absolument contredite par la loi 6 de acquir. hered., et par la constitution même de Constantin.