A). PRÉSOMPTION D’ABSENCE

Dans le cas de disparition du père, la mère étant présente, celle-ci est investie,par délégation expresse de la loi, de l'exercice de l’administration légale. L'art. 141 porte en effet que : « Si le père a disparu, « laissant desenfants mineurs issus d’un commun « mariage, la mère en aura la surveillance, et:elle « exercera tous les droits du mari quant à leur édu- « cation et quant à l’administralion de leurs biens ». — Ilétait naturel et logique, dit M. Demolombe, de confier cette mission à la mère; car en principe l'autorité paternelle est commune aux deux parents (art. 372); et si le père en a seul l'exercice durant le mariage (art. 373), la mère en à du moins la surveillance, et par conséquent aussi elle doit être préférée à tout dutre dès que le père ne peut plus exercer la puissance.

On a pourtant soutenu qu'il y avait lieu, même dans cette hypothèse de présomption d’absence, à ouverture de la tutelle ; et l’on a argumenté dans ce sens, des paroles de Bigot-Préameneu, lequel déclarait l’art,141 conforme aux principes exposés au titre « des Tutelles », — Mais ces paroles sont parfaitement justes : la femme succède au mari dans les

droits et devoirs qui lui sont conférés par l’art. 389, lequel se trouve placé précisément au titre « des tutelles », Donc l’argument ne porte pas. — On prétend que pendant l’absence du père il ya incertitude sur son existence; qu'il est présumé mort, et, partant, qu’il y a lieu d'ouvrir la tutelle. — A cela, nous répondrons qu’au contraire, le père doit bien plutôt être présumé vivant, pendant la période de présomption d'absence : toutes les mesures prises à ce moment par la loi semblent supposer le retour probable du père.— D'ailleurs il y a un texte, l’art. 141. Ce texte est formel. Il parle d'administration et non de tutelle. Et, dans une matière où les textes sont rares, on doit être trop heureux d’en rencontrer un aussi décisif, pour ne pas chercher à en détourner la signification.

La mère, investie de ses pouvoirs par la loi, n'aura besoin en principe d'accomplir aucune formalité pour prendre en main l’autorité paternelle. Le père a disparu; elle agit en son lieu et place. La présomption d'absence n’a pas besoin d’être constatée par un jugement ad hoc. — Toutefois, si les tiers refusaient de reconnaître son autorité, elle serait bien obligée de recourir à la justice pour établir cet état de présomption d'absence; ce serait même là, dans tous les cas, une précaution utile, et, en pratique, elle s’adresse ie plus souvent à la Chambre du Conseil pour se faire autoriser à agir à la place de son mari (1). — De même, elle ferait bien de constater par un inventaire l’état des biens de ses enfants, afin de ne pas risquer de voir sa responsabilité personnelle confondue avec celle de son mari.

() Bertin, Droit du.{er juin 1868.

Quels seront les pouvoirs de la mère ? — Proudhon (2) ne lui permet de faire que « les actes de détail nécessaires à l'administration et à l'entretien de la famille ». — Cette opinion est évidemment erronée. L'art. 141 déclare en effet qu’elle « exercera tous les droits de son mari », sans aucune restriction. — Elle pourra donc ‘faire seule tous les actes d'administration que nous avons permis au père, puisqu'elle est purement et simplement substituée dans ses droits et devoirs. Elle les fera, sans qu’on puisse lui opposer son incapacité de femme mariée, et alors même qu’elle serait mariée sous un régime qui ne lui permettrait pas d'accomplir ces mêmes actes en ce qui concerne ses propres biens ; car, d’une part, son incapacité ne s’étend pas nécessairement aux actes d'administration, qu’elle peut en certains cas faire (art. 223, 1449, 1536) ; et, d’autre part, lorsqu'il arrive qu’elle ne peut pas les faire, c’est par suite du régime particulier auquel elle s’est volontairement soumise quant à ses biens personnels; tandis que, dans notre hypothèse, il ne s’agit ni de ses biens personnels, ni de ses rapports avec son mari, mais des biens personnels de ses enfants; elle agit non plus en qualité d'épouse, mais en qualité de mère. — Quant aux actes de disposition, les formalités et autorisations imposées au père seront aussi pour elle nécessaires et suffisantes (3).

D'ailleurs, c’est en son nom propre, et non pas à titre de mandataire ou de représentant du mari, que la mère administre. — Si l’on admettait le con-

(2) Usufruit, I, p. 309 et 310.

(3) Sic : Demvlombe, II, p. 440. — Aubry et Rau, I, $ 160, note 5. — Kéguelin de Rozière, op. cit. p. 39 et suiv.

traire, les enfants, en cas de mauvaise gestion, auraient recours à la fois et contre leur père et contre leur mère, contre le mandant et le mandataire; ce qui paraît excessif. La mère seule est donc tenue, puisqu'elle exerce un droit propre (4). — Ce droit est en outre un devoir, et nous n’admettrions pas qu'elle pût, mieux que le mari, invoquer des excuses pour refuser de remplir la charge qui luiincombe(5).

L'article 141 ne s’occupe que de l'absence du père. — L'absence de la mère pendant l'administration légale ne donnerait lieu à aucune modification, — Mais, si le père venait à son tour à disparaître, la mère étant absente, il v aurait lieu de nommer quelqu’un pour veiller sur la personne et les biens de l'enfant. Nous avons admis d’une façon générale (6), que tout mandataire provisoire, nommé & défaut des père et mère empéchés, aurait la qualité de tuteur, et non d'administrateur. Nous appliquerons le principe à notre hypothèse.— Il en serait de même, dans le cas où la mère, administrant d’après l’art. 141, viendrait à disparaître pendant la continuation de Pabsence de son mari (7).

(4) À condition d’ailleurs que la disparition du père ne soit pas le résultat d’un acte volontaire et coupable, qu'il ne soit pas en faute d’être absent.

(5) On peut pourtant tirer de Part. 394 un argument très puissant contre cette solution.

(6) Voir ci-dessus, Chap. I, $ 2.

(7) Les art. 142 et 143 sont en dehors du mariage, puisqu'ils prévoient des hypothèses où l’un des conjoints est décédé. Il y à alors évidemment tutelle.