B). — DÉCLARATION D'ABSENCE

Nous avons supposé jusqu’à présent que le père était seulement en état de présomption d’absence. Quid, si l'absence est déclarée? Y aura-t-il tutelle?

Quelques auteurs soutiennent que l’article 441, par sa généralité et par la place qu’il occupe dans le Code, s'applique aux deux hypothèses. N'est-ce pas à dessein, dit M. Laurent (8), que les auteurs du Code ont placé à la fin du Titre IV, le chapitre qui traite de la Surveillance des enfants de l’absent? N'est-ce pas marquer clairement, que les dispositions de ce chapitre ne s’appliquent pas uniquement à la présomption d'absence ?

M. Dnranton (I, 517) et quelques-autres, distinguent suivant que l'époux présent a opté ou non pour la continuation de la communauté. Il v a certainement quelque chose de bizarre dans le fait d'admettre tout à la fois, et la continuation de la communauté, c’est-à-dire l'existence du mariage, et la tutelle, c’est-à-dire sa dissolution.

Sans contester ce qu’il y a de plausible dans cette dernière distinction, et tout en reconnaissant que l'utilité de la tutelle se fait beaucoup moins sentir lorsque l’époux présent opte pour la continuation de la communauté, nous croyons que le chapitre 1v n’a eu en vue que des mesures provisoires, dont la durée se trouve naturellement restreinte à la période de la présomption d'absence, — L’intitulé du chapitre porte seulement : « De la surveillance des enfants dont le père a disparu ». De plus, la loi, dans les trois articles qui le composent, évite constamment d'employer le mot «absent », pour se

(8) Sic : Plasman, Code et Traité des absents, I, p. 311.

servir du mot « disparu ». — Enfin, ce qui prouve encore que le législateur n'avait en vue que la période de présomption d'absence, c'est le texte de l'art. 142, parlant du décès de la mère, «avant que l'absence ait été déclarée ». — D'ailleurs, la déclaration d'absence fait à certains égards prévaloir l'idée de Ja réalité du décès; elle entraîne dès lors la nécessité d'organiser, dans l'intérêt des enfants, les mêmes pouvoirs qui seraient chargés de veiller sur eux si le décès de leur auteur était prouvé.

Il faut donc admettre, que l'absence déclarée du père ou de la mère amènera la substitution de la tutelle à l'administration légale (9).