EFFETS DU DIVORCE ET DE LA SÉPARATION DE CORPS

À — Divorce. a. — Mesures provisoires.

Le Titre du divorce, remis en vigueur avec quelques modifications par la loi du 28 juillet 1884, déclare en son article 267, que « l'administration pro- « visoire des enfants restera au mari demandeur ou « défendeur au divorce, à moins qu'il n’en soit « autrement ordonné par le tribunal, pour le plus « grand avantage des enfants ». — Cet article n’a soulevé dans la discussion de la nouvelle loi, aucune controverse,aucun amendement. Quel en est le sens précis ?

Le texte vise évidemment et avant tout la garde des enfants issus du mariage. Mais la généralité de ces mots « administration provisoire », permet de l'appliquer aux biens comme à la personne. Locré (16), sur cet article, nous apprend en effet

(16) Tome V, art. 267.

qu'on à voulu laisser au juge une entière latitude de suspendre la puissance paternelle. Le père pourra donc être privé provisoirement de Padministration légale, laquelle sera confiée à la mère ou à un tiers par le tribunal. — Nous avons combattu ailleurs, comme contraire à l’ordre public, le pouvoir discrétionnaire des magistrats et la possibilité d'admisistration par un tiers. Nous regrettions toutefois que la loi fût muette à cet égard. Ici il ya un texte, que vient corroborer l'intention formelle du législateur. L'administration provisoire peut être enlevée au père. — Il est vrai que, si le divorce n’est pas prononcé, elle lui sera restituée, et que ces changements successifs peuvent être nuisibles à la bonne gestion d’un patrimoine (17).

Cette administration, confiée à la mère ou à un tiers, ne comporterait d’ailleurs que des mesures provisoires et ayant un caractère d'urgence (18).

b — Effets du divorce prononcé.

La prononciation du divorce donne-t-elle ouverture à la futelle?

On peut invoquer, dans le sens de l’affirmative, le texte même de l’article 389. « Le père, durant le mariage est administrateur ». Après le divorce, il n’y a plus mariage. Il n’y a donc plus administration. — D'autre part, les art. 302 et 303, à la différence de l’art. 267, semblent éviter d'employer le mot administralion; ils ne parlent que de la surveillance, — D'ailleurs les motifs particuliers de confiance tirés

(17) Laurent, IIT, 326.

(18) Sic : Marseille, 14 déc. 1872 (Sir. 73, 2, 121). On sait que la jurisprudence applique l’art. 267 à la séparation de corps.

de la présence simultanée des deux époux au foyer familial, ces motifs, qui permettent de dispenser le père des garanties de la tutelle, n’existent plus après le divorce. — On dit que, si les parents ont cessé d’être époux, ils n’ont pas cessé d’être père et mère, que dès lors il doit y avoir administration, Mais la qualité de père ou de mère n’est pas incompatible avec la tutelle, puisque le conjoint survivant est tuteur. — Enfin, en cas de second mariage de l'administrateur légal divorcé, les intérêts de l’enfant du premier lit ne risquent-il pas d’être sacrifiés, si les garanties de la tutelle sont absentes? — Pour tous ces motifs, dit-on, il faut organiser une tutelle (19).

Nous croyons néanmoins que l'intention du législateur de 1804, ainsi que celle du législateur de 1884, a été de maintenir après le divorce l’administration sans tutelle.

Nous invoquerons en premier lieu l’art. 390, qui n’admet la tutelle légale que pour le survivant des époux. La tutelles’ouvre, dit-il, «après la dissolution du mariage par la mort naturelle où civile de l’un des époux ». C’est donc qu’elle ne s’ouvre pas après la dissolution par le divorce. Il y a, d’après l’article 297, trois cas de dissolution du mariage. La tutelle a lieu dans deux cas; elle n’a donc pas lieu dans le troisième. — L’argumenta contrario n’est pas ici suspect (20); car il nous fait rentrer dans le droit commun,. Le droit commun, le droit naturel, c’est le mariage, c’est l’administration du père. La tutelle n’est qu’une institution exceptionnelle, artificielle,

(19) En ce sens Zachariæ, I, p. 271. (20) Locré, VII, p. 234.

faite pour suppléer à l’absence des parents. Si la loi ne dit pas qu’il y a tutelle, l'administration doit être maintenue. — L'argument a contrario que l’on prétend, dans l’opinion adverse, tirer de l’art. 389, doit au contraire être écarté, comme ne faisant pas rentrer dans le droit commun. L'art. 389 veut seulement dire que le père pendant le mariage ne peut avoir que la qualité d'administrateur ; mais cela ne l'empêche pas d’avoir cette qualité en dehors du mariage.

Les travaux préparatoires de l’art. 390 fournissent d’ailleurs un argument décisif, — Le texte primitif portait seulement « après la dissolution par le décès ». Les mots « ou la mort civile » ont été ajoutés, sur la demande du Tribunat,« pour prévenir « toute incertitude et dispenser de la nécessité de « consulter une autre partie du Code ». Cette autre partie du Code, ce sont évidemment les art. 25 et 227. Or, l’art. 227 s'occupe du divorce en même temps que de la mort civile. Le Tribunat fait mentionner la mort civile dans l’article 390, parce qu’elle a en général les effets de la mort naturelle (art. 25). Il ne s'occupe pas du divorce, parce qu’à ses yeux £/ ne peut pas y avoir incerlitude à son égard. S'il omet d’en parler, c’est à bon escient. Pour qu’il y ait tutelle, il faut que l'enfant ait perdu un de ses auteurs (discours de Berlier) (21). Or ils sont encore l’un et: l'autre vivants. — Après le divorce, il n’y aura donc ni lutelle légule, ni administration légale, mais une administration confiée à celui que choisit letribunal.

Enfin l’on peut arguer de l’article 303 lui-même. — S'il y avait tutelle, il y aurait un subrogé-tuteur,

(21) Voir, Travaux préparatoires, Droit ancien, Chap. IV.

chargé de surveiller les intérêts moraux et pécuniaires confiés au tuteur. Or l’article 303 déclare que les père et mère divorcés ont respectivement le droit de surveillance. Que ferait ce subrogé-tuteur, en concours avec celui des père et mère qui n’est pas tuteur? Ce dernier ne surveillera-t-il pas son ex conjoint avec un soin d'autant plus jaloux que l'enfant ne lui aura pas été confié ? — Si en fin de compte il néglige son devoir de surveillance, l’époux chargé des enfants sera-t-il dans une situation autre, que celle de l'époux dont le conjoint est interdit, présumé absent, ou même séparé de fait ?

Ïl n’y a donc pas tutelle, mais administration.

Ajoutons que cela résulte formellement des déclarations et rejets d'amendements, qui ont eu lieu à l'occasion du rétablissement des art. 302 à 304 par la loi du 28 juillet 1884 (22).

M. Ganault avait présenté à la Chambre un long amendement, afin de pourvoir à la situation matérielle des enfants après le divorce prononcé. — A ce moment, on comptait encore admettre le divorce par consentement mutuel, avec l’espèce de dévolution de succession réglée par l’art. 805 (23). — M. Ganault accordait de même aux enfants, en cas de divorce pour cause déterminée, la nue propriété de 1/4 ou 1/3 des biens de leurs père et mère, On devait procéder au partage, soit immédiatement, soit à certaines échéances conditionnelles (majorité des enfants,

(22) Voir Journal officiel 1882, Débats parlementaires, Chambre, p. 934 à 939, séance du 27 juillet 1882.

193) M. Delsol, au Sénat, avait demandé qu'on appliquàt à l'hypothèse de Part. 504 les règles de l’art. 305. Mais le divorce par consentement mutuel a été écarté par le Sénat.

second mariage des parents, destitution des parents de la tutelle (24) suivant l’art. 448), Enfin et surtout, pour garantir ces droits des enfants, il organisait une tutelle, mais une éutelle d'un genre nouveau (25).

Il faisait d'abord nommer un suwbrogé-tuteur par le conseil de famille, réuni dans les conditions déterminées par Part, 406, immédiatement après la constatation d'impossibilité de réconciliation de l’art.239. Ce subrogé-tuteur devait, aussitôt après le divorce, faire procéder à un inventaire contradictoire des biens de chaque époux, — En cas de second mariage ou de destitution des parents tuteurs, les droits de l'enfant étaient liquidés sur les bases de Pinventaire. — 1 semble jusqu'ici que les père et mère sont, l’un ou l’autre, tuteurs. Mais, d’un autre côté, ts ne sont pas de vrais luleurs ; car c’est seulement en cas de second mariage, que l'amendement exige linscription d’une hypothèque légale nouvelle, ajoutée à celles de l’article 2121. — Enfin le subrogétuteur est lui-même un peu tuteur ; car il est chargé de faire emploi, après avis préalable du conseil de famille, de tous les capitaux du mineur.

Ce système assez confus a été rejeté. M. Letellier, rapporteur, le qualifie de tutelle d’un genre nouveau; M. Naquet va plus loin et le traite de monstruosité légale. — L'intention de M. Gänault était louable, et répondait à un désir de protéger l’enfant et d’assurersonavenir, dont on auraitcertainementdütenir compie d’une façon plus sérieuse, Quand il n’y

(24) M. Ganault a l’air de croire que les enfants de divorcés sont de droit en tutelle.

(25) IL prévoyait aussi le cas de prédécès des enfants et établissait un retour successoral spécial.

a plus de famille, on s’explique fort bien l’organisation d’une tutelle. — Quoi qu’il en soit, nous devons retenir les déclarations contraires qui ont prévalu : M. Letellier soutint que l’organisation d'une tutelle briserait l'autorité paternelle, qu'un pareil système anéantiraitnon seulement le mariage mais la famille. M. de Marcère ajouta que ce serait porter une atteinte sérieuse aux règles de l’autorité paternelle. Sur ces deux déclarations, l’amendement fut rejeté. — Donc, après le divorce, il n’y a pas tutelle, mais administration.

De même, sur l’art. 305 que l’on croyait alors devoir être maintenu, M. Demarcçay (26) avait proposé un amendement, disant qu’il serait nommé un conseil de familleet un subrogé-tuteur, — M. Naquet le fit écarter, en soutenant qu'introduire un subrogétuteur, ce serait briser l'institution de la famille.— S'il ne peut pas y avoir de subrogé-tuteur, c’est qu'il n’y a pas de tutelle (art. 420),

Qui remplira les fonctions d'administrateur ?

L'article 302 déclare que les enfants seront confiés à l'époux gui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal n’ordonne, pour le plus grand avantage des enfants, qu’ils seront confiés aux soëns,soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne.— L'art. 303 ajoute que les deux époux conservent respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation des enfants.— Ces 2 articles paraissentne viser que la personnedesenfants. Il n’est nullement question des biens. On sait seulement que celuicontre qui le divorce a été prononcé, perdra

(26) Journal ofliciel, Débats parlementaires, 1882, p. 941.

l'usufruit légal (art. 386). Que deviendra l’administration, qui avec la jouissance appartenait auparavant au père ?

On a prétendu que le père, coupable ou non, garderait toujours l’administration.— L'art. 303, dit-on, prouve que le père, même coupable, conserve la puissance paternelle, L’art. 302 ne lui enlève que la garde de l’enfant. L'art 386 le prive de l’usufruit(27). C’est donc qu’il conserve l'administration. Le père coupable peut être un très bon administrateur.

Nous croyons, au contraire, que le tribunal aura, en cette matière, un pouvoir discrétionnaire. Nous lui avons reconnu ce pouvoir quand il s’agit de prendre des mesures provisoires pendant linstance. Il doit en être a fortiori de même pour les mesures définitives. Si, pendant le mariage, le père exerce seul l'autorité (art. 373), après sa dissolution par le divorce, la puissance paternelle appartient aux deux parents également (art. 372) en principe; la femme posséde à cet égard un pouvoir égal à son mari.Mais l'exercice de ces deux pouvoirs à la fois serait impraticable, soit pour l'éducation des enfants, soit pour l'administration des biens. Il faut donc le confier à un seul, sauf la surveillance de l’autre, N’est-il pas juste et moral de le confier à l’époux non coupable? C’est ce qu’a fait la loi, en principe, pour l’administration de la personne. Si elle n’a pas

(27) L'art. 384 n’accorde l’usufruit, après la dissolution du mariage, qu’au survivant des père et mère. Si le père divorcé coupable en est privé (art. 386), la jouissance passera-t-elle à la mère? — Nous croyons que, malgré le mot « survivant » de l'art. 384, la mère investie en général de la garde et de l’administration aura l’usufruit : cela résulte implicitement du texte de l’art. 386.

parlé de l’administration des biens, c'est qu’il est rare de voir l'enfant mineur ayant des biens du vivant de ses père et mère. Mais l'identité de motifs ne doit-elle pas entraîner la même solution ?

L’argument à contrario, tiré de l’art, 886,ne prouve rien. Si l’on consulte les travaux préparatoires, on voit, en effet, que les motifs qui ont fait admettre la privation de l’usufruit s'appliquent également à l'administration : les orateurs (27 bis) déclarent que « celui, contre qui le divorce est prononcé, à brisé « les nœuds les plus sacrés; pour lui il n’y a plus de « famille »; « celui qui se sépare de la famille ou qui « brise les nœuds les plus sacrés, peut-il y être « compté encore, et en conserver les droits ? ». — Le droit d'administration appartiendra done en principe à l’époux qui aura gain de cause (2T ter).

Toutefois le tribunal, auquel les intérèts des enfants sont confiés, pourra, sur la demande (28) de la famille ou du ministère public (arg‘t. 802), ordonner telle autre mesure qu'il croira plus avantageuse. Il pourra confier la garde des enfants à l’un, tout en laissant à l’autre administration des biens, s’il juge que le coupable remplira mieux ces dernières fonctions ; l’administration, aussi bien que la garde, pourra même être remise à un tiers, ce qui aura lieu surtout lorsque les deux époux seront éga-

(27 bis) Voir Locré, VII, p. 6% et 77.

(27 ter) Mais il est bien évident qu'en cas de séparation, transformée en divorce sur la demande de l’époux défendeur à la séparation (art. 310 ancien et nouveau), c’est l'époux primitivement demandeur qui sera considéré comme ayant eu gain de cause. |

(28) Cette demande est nécessaire (Bruxelles, 19 mai 1859;

Pasic., 60, 1,411).

== Die

lement coupables. — Le tribunal aura, d’ailleurs, toujours le droit de revenir sur une mesure par lui prise, et de statuer à nouveau si l'intérêt de l'enfant l'exige (28 bis); ce qui diminue &’autant les dangers possibles de l’admiuistration légaie. — En un mot, le pouvoir du Tribunal est discrétionnaire pour le plus grand avantage du mineur (29).