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constituée en une Cour souveraine et universelle d'appel. Dès qu'en effet il y serait devenu de principe qu'elle avait le droit d’entrer dans l'examen de la moralité et de la qualification des faits que la loi n’a pas réglés, elle n’aurait pas tardé à exercer ce pouvoir dans toutes les matières criminelles et même dans les matières civiles. On eût dit bientôt qu'une enquête qui avait servi de motif à un jugement sur l'application de la loi avait été mal appréciée ; que des faits qualifiés frauduleux avaient été mal qualifiés ; que de cette mauvaise appréciation il était résulté qu'il y avait eu réellement violation ou fausse application de la loi. Tout le procès eût été remis en question ; et sous prétexte qu'il appartient à la Cour de cassation d'apprécier si la loi a été bien appliquée sur le fond, on l'aurait entrainée à connaître de tous les éléments de l'instruction, d’après lesquels il y aurait été statué. Les juges sont de véritables jurés dans la décision de lout ce qui n'a pas êlé réglé par la loi. Comme eux, ils n'ont qu'à suivre leur conviction, et ce qu'ils ont déclaré n’est soumis à d'autre révision qu à celle des tribunaux d'appel, quand il y a lieu.Ces tribunaux prononcent aussi comme jurés, mais devant eux se forme la vérité judiciaire, qui en sort affranchie de toute nouvelle épreuve : la loi ne reconnait que deux degrés de juridiction.

Mais, d’ailleurs, où conduirait, devant la Cour de cassation, l'examen des qualifications données par les tribunaux ordinaires ? A des discours ou à des imputations, jamais à une violation direcle de la loi, car on suppose qu'elle a été bien appliquée sur la qualification qui a été déclarée. S'il était permis de prouver qu'il y a eu erreur dans cette qualification, cette épreuve établirait tout au plus qu'il y à eu violation, fausse application indirecte de la loi sur les faits matériels reconnus. On dit indirecte, car, pour justifier cette violation ou fausse application, à/ faudrait écarter la décision du tribunal qui a jugé, afin de lui en substituer une autre. Ainsi le moyen de cassation {omberail directement sur l'erreur de la déclaration,et ce ne serait que par suile et indirectement qu'il rejaillivait sur l'application de la loi. Cependant, l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 prohibe expressément à la Cour de

cassation de casser les arrêts des tribunaux ordinaires, pour autre cause que pour violation directe de la loi (la loi dit expresse). Remarquez, en outre, que la déclaration sur la qualification des faits que l'on substituerait à celle du jugement attaqué, sous prétexte qu'elle est erronée, ne serait pas plus fondée sur la loi que celle-ci. Elles ne seraient l'une et l’autre que le résultat du sentiment intime, sentiment variable selon les personnes, et nécessairement arbitraire. Et c'est pourtant ce sentiment intime qui serait la base de l'annulation que prononcerait la Cour ! Ajoutons que pour le former, ce sentiment intime, les tribunaux ordinaires ont eu, dans la présence et dans la défense des parties, dans la connaissance des habitudes et des idées locales, des moyens qui doivent faire présumer qu'ils ne se sont pas trompés. La Cour de cassation ne pourrait,au contraire, former son opinion que sur des notions vagues et générales qui deviennent souvent fausses, quand on veut les appliquer à des faits éloignés el particuliers. C'est, du reste, conformément aux principes de cette note que la Cour de cassation a depuis longtemps fixé sa jurisprudence. Elle applique ces principes à tous les cas où la loi n’a pas déterminé les faits matériels et élémentaires du fait moral qui constitue ce délit. Mais la loi n'ayant pas dit quels seraient les cris, les discours, les écrits qui devraient être réputés séditieux, quels seraient les actes qui devraient être considérés comme une provocation à un crime ou délit, quelles seraient les ligues qui devraient étre jugées former des ligues coupables de ralliement, etc., etc., les juges, dans les poursuites relatives à ces faits et autres semblables, n'ont, ainsi que les jurés, d'autres règles à suivre que l'inspiration de leur conscience : de quelque manière qu'ils prononcent leur décision, elle ne peut devenir le sujet d’une discussion devant la Cour de cassation. Cette Cour n'aura à examiner que l'observation des formes et l'application de la loi aux faits, tels qu’ils auront été déclarés et qualifiés.

On objecte que l’arrêt de cassation prend pour fait l'écrit, la gravure dont la publication est constatée. L'écrit, ajoute-t-on,est transcrit textuellement dans l’arrêt. Il faut répondre que ce ne

sont pas là les faits reconnus et déclarés constants, mais les faits en question ; l'écrit n’induit que la matérialité de l’écrit, quant à son existence et à sa publication, mais il ne dit rien pour la qualification des délits. En contient-il ? Voilà la question. La Cour (chambre des mises en accusation) dit que non, c’est là le fait tel qu'elle l'a vu et déclaré, fait non seulement matériel, mais expression de son appréciation morale, sous le rapport de toutes les circonstances qui constituent la culpabilité.Si la raison donnée était admise, en tout délit de presse, la Cour de cassation serait juge appréciateur du fait, chambre universelle d'accusation. Aueune loi n’a dit,d’avance, que l'écrit publié par monsieur un tel, dans telle commune de France, tel jour de l’année, serait criminel ; l'appréciation de tous ces faits est au-dessus de la puissance du législateur ; il l’a abandonnée aux tribunaux qui, placés près des parties, au sein des faits, peuvent seuls déterminer, par les circonstances, le caractère de criminalité ou d’innocence qui doit appartenir aux écrits poursuivis. La loi a voulu qu’on punit ce qui serait criminel ; mais elle a laissé au juge du fait à le déclarer, et si Le droit n’est pas en contradiction avec le fait tel qu'il aura été déclaré, il n’y a pas lieu à cassation ; la logique du juge n'a pas blessé la loi, lors même qu’il aurait mal interprété l'écrit ou l'intention. Sans cela où s’arrêtera-t-on ? Après avoir réformé les arrêts de mise en accusation, sous prétexte de mauvaise appréciation des faits, on proposera d'en user ainsi à l'égard des jugements définitifs auxquels on fera le même reproche : l’un conduit évidemment à l’autre. »

On voit que le système préconisé par l’auteur de la note se fonde sur une distinction entre les infractions définies et les.infractions non définies par la loi. Pour les premières les juges du fait seraient obligés de respecter sous le contrôle de la Cour de cassation les termes de la définition légale ; pour les secondes la qualification serait une pure

question de fait tranchée par eux souverainement et sans

contrôle. Le raisonnement de la note parait s’appuyer sur les trois affirmations suivantes : 1° Les juges ne peuvent violer la loi en définissant eux-mêmes une infraction que la loi n’a pas définie. — 2° En se refusant à définir certains délits, la loi a reconnu que le fait et le droit ne pouvaient y être séparés : qualifier ces délits, c’est donc trancher une question de fait — 3° Faire la Cour de cassation juge de la qualification, ce serait la faire juge du fait, donc créer un troisième degré de juridiction, ce que la loi n’a pas voulu.

Chacune de ces affirmations doit être reprise et cri-

tiquée.

La distinction entre les infractions définies et les infractions non définies nous paraît doublement fausse : en effet nous ne croyons pas impossible de montrer, en changeant de point de vue, que la loi a défini toutes les infractions et qu'elle n’en a défini aucune.

La loi a défini toutes les infractions. En effet lorsqu'elle se sert du mot attentat à la pudeur ou du mot énjure, il est bien clair qu'elle veut désigner quelque chose, ceci et non cela. Elle entend appliquer une peine à un fait, et non à un autre, Et cela est si vrai que s’il plaisait à un magistrat de qualifier attentat à la pudeur un fait qui serait en réalité une injure, personne n'oserait prétendre que la loi n'a pas été violée, et cependant la loi n’a défini, au sens du

président Barris, aucun de ces deux délits.

On voit done que dans le simple emploi d’un nom il y a une définition et que par conséquent tout délit a été légalement défini.

Mais dans un autre sens, et au point de vue de la distinction proposée par Barris, on peut aussi bien montrer que la loi n’a défini aucun délit. En effet la qualification est un rapport entre le fait et la loi. De ces deux termes il y en a un, le fait particulier, qui est inconnu. Par conséquent le rapport lui-même ne pourra être déterminé qu’en présence du fail à qualifier. Il n’a donc pu être défini par la loi. Que fait donc la loi lorsqu'elle définit ou parait définir un délit ? Elle nous dit par exemple que le voi est la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui. En disant cela elle ne se borne pas à désigner la même chose d’un autre nom, elle nous fournit autre chose qu’une explication de dictionnaire et chacun sait que la notion commune de vol est plus large que celle de la Loi. Or, c'est précisément pour cette raison que la loi en posant sa définition limite le sens de la dénomination vol et Le champ d’application de la disposition qui l’accompagne. Mais ce qu'il est nécessaire de comprendre, c’est que du fait de cette définition le caractère de l'opération imposée au juge ne change pas. Il lui faudra toujours établir le rapport du fait à la loi. Il semble seulement que dans le premier cas l'appréciation de ce rapport soit synthétique, qu'elle se fasse d’un bloc: l'acte commis est-il un attentat à la pudeur? tandis que, dans le second cas, cette appréciation

serait analytique, décomposée en trois questions : 1° l'acte

est-il une soustraction ? 2° cette soustraction est-elle frauduleuse ? 3 la chose soustraite est-elle la chose d'autrui ? Et la conclusion des trois réponses affirmatives serait la qualification vol. Dans Le premier cas, l'opération est simple : ce fait est un attentat à la pudeur; dans le second cas elle est double : {° ce fait est une soustraction frauduleuse de la chose d'autrui ; 2° la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui est un vol.

Mais nous comprendrons mieux la différence de ces deux raisonnements si nous les exprimons dans la forme syllogistique. Voici d’abord celui qui exprime la qualification attentat à la pudeur :

Masgure : Lorsque les faits particuliers a, 6, c, d, e, f sont donnés à la charge d’un prévenu, celui-ci doit être considéré comme coupable d’un attentat à la pudeur.

Mieure : Les faits particuliers a, b, c, d,e, f sont réunis à la charge du prévenu X...

Coxczusiox : Le prévenu X... est coupable d’attentat à la pudeur.

Or pour le vol, qui est un délit défini, la qualification s’exprimerait, dans l'opinion de Barris, par le syllogisme suivant:

Maseure : Art. 319 du Code pénal : « Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol. »

Mineurs : Le prévenu X... a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartenait pas.

Coxczusiox : Le prévenu X... est coupable de vol.

Mais pour que ce syllogisme contint la qualification, qui est le rapport du fait à la loi, il faudrait que la loi fût dans la majeure et le fait dans la mineure. Or la seconde condition n’est pas remplie. Dans la mineure du syllogisme que nous venons d'énoncer, il y a autre chose que du particulier, autre chose qu’une simple constatation de faits. Cette mineure est en réalité la conclusion d’un précédent syllogisme que l’on peut exprimer ainsi :

Maseure : Lorsque les faits particuliers a, h, c, d, e sont réunis à la charge d’un prévenu, ce prévenu doit être considéré comme ayant soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas.

Mineurs : Les faits particuliers a, 6, c, d, e sont réunis à la charge du prévenu X...

Coxczusion : Le prévenu X... a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas.

Par là il apparaît clairement que pour appliquer aux faits particuliers les caractères élémentaires énoncés par la définition légale, nous devons faire une opération absolument identique à celle qui est nécessaire pour qualifier les délits non définis. Il ne paraît done y avoir entre les délits définis et les délits non définis d'autre différence, sinon celle déjà signalée que pour les premiers le rapport de qualification s’exprimerait synthétiquement dans un syllogisme unique, tandis que pour les seconds l'existence de la définition légale nous obligerait à procéder analytiquement dans un double syllogisme, Encore cette diffé-

rence est-elle surtout apparente : car la division du travail

ANALYSE DE LA QUALIFICATION D imposée par la loi dans certains cas, la logique l’imposera dans beaucoup d’autres.

En tous cas nous pouvons déjà tirer de cette analyse une double conclusion. La première c’est que pour nousil n’y a aucune différence à maintenir, au point de vue de la qualification, entre les délits définis etles délits non définis : la qualification est toujours un rapport de droit étranger au domaine souverain des juges du fait. La seconde conclusion, qui paraïtra plus inattendue, c'est que la doctrine de Barris aboutit, comme la nôtre,à rejeter la distinction : aux termes de cette doctrine la qualification est soustraite dans les deux cas au contrôle de la Cour de cassation. Le juge du fait sera le maître absolu de la qualification des délits non définis. Et il en sera de même pour les délits définis, si on laisse à sa décision souveraine la constatation des éléments de la définition légale. N'apparait-il pas en effet, pour rappeler l’exemple du vol, qu’en devenant le maître de la définition de la soustraction, il devient en réalité le maitre de la définition même du vol ? Et l'obligation qu'on lui fait de reproduire lestermes de la définition légale ne semble-t-elle pas une barrière bien fragile à sa toute-puissance, si on lui permet de définir à son gré ces termes mêmes ?

Le résultat du système de Barris, c'est donc, en définitive, de soustraire toute qualification au contrôle de la Cour suprême. On estimera avec nous qu’une telle conséquencejuge le principe d’où nous l’avons logiquement tirée.

On estimera avec nous que, pour que la loi soit violée, il

n'est pas nécessaire qu'elle Le soit dans sa lettre : il suffit que son esprit soit méconnu. Si le juge a pu appliquer la même dénomination légale à deux actes radicalement différents, peut-on refnser d'admettre qu’au moins l’une de ses deux décisions a violé la loi? N'est-ce pas la Cour de cassation qui doit dire laquelle ? Etne semble-t-il pas qu’elle ne pourrait renoncer ici à son pouvoir de contrôle sans compromettre l’unité de la jurisprudence criminelle et sans rétablir le régime des peines arbitraires ? Nous pensons, avec M. Garraud, que dans les questions de qualification « c’est le droit pénal tout entier qui est engagé » (1) et dès lors que reste-t-il de la première affirmation du président Barris ?

Il y a lieu au contraire de s’arrèter plus longuement au second point développé dans la note que nous discutons : c'est évidemment le point délicat du problème. Entre les délits définis et les délits non définis il y aurait, d’après le président Barris, plus qu’une différence de forme consistant dans l’existence ou dans l'absence d'une définition légale. Cette différence de forme s’expliquerait elle-même par une différence de fond : l’abstention de la loi à l'égard de certains délits résulterait de l'impossibilité de séparer, dans la qualification de ces délits, le fait et le droit. Dès lors pour de telles infractions il n'y aurait pas à propre-

(1) Traite théorique et pratique d'Instruction criminelle, Paris, 1909, t, I, p. 833, n. 1,

ment parler de qualification légale, mais simplement une qualification morale. Tandis que la qualification légale est l'œuvre analytique du raisonnement juridique, la qualification morale est l'œuvre synthétique de la conscience morale, ou plus exactement une perception immédiate du sens intime. Le juge du fait entre en contact avec les faits vivants, mobiles, complexes, et l’impression qu'il en reçoit, voilà la qualification morale. C’est ce que Barris entend exprimer par cette phrase: « Les juges sont de véritables jurés dans la décision de tout ce qui n’a pas été réglé par la loi. »

Ce serait ici le lieu de rappeler la distinction proposée par M. Chénon (1), distinction à laquelle son auteur paraît donner deux sens successifs dont un seul nous semble acceptable. Dans la constatation des éléments de l’infraction il y aurait « trois degrés » : appréciation matérielle, appréciation morale, appréciation légale. Gette appréciation légale, M. Chénon n'hésite pas, contrairement à la doctrine de Barris, à en faire une question de droit soumise comme telleau contrôle de la Cour de cassation. Il repousse expressément la distinclion entre les délits définis et les délits non définis par la loi; mais à la faveur de cette autre distinction entre l’appréciation morale et l’appréciation légale, le savant auteur s’empresse d’adorer ce qu'il vient de brûler et de rétablir la distinction qu’il combat. En effet comme exemples de qualification morale il nous

(1) Chénon, Origines, conditions et effets de la cassation. Paris, 1882, in-8,

cite: la question de savoir si un enfant tué par sa mère est un enfant nouveau-né au sens de l’article 300, si un article de journal est ou n’est pas injurieux,si un groupe d’actes forme ou non le commencement d'exécution nécessaire pour constituer la tentative. Or ce sont là précisément les exemples mêmes dont se servent les disciples du président Barris pour couvrir du silence de la loi la souveraineté exorbitante qu'ils prétendent attribuer aux juges du fait.

Mais M. Chénon, « pour préciser davantage et résumer toute cette matière », prend un autre exemple où, dit-il, «se rencontre à la fois cette triple appréciation matérielle, morale et légale » : Le vol ; et voici en quels termes Judi-

cieux et précis il l'analyse :

« Il y a vol, d’après l'article 379 du Code pénal, lorsqu'il y a soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. Les juges du fond auront donc à constater d’abord 1° que l’inculpé a appréhendé la chose d'autrui ; 2° que cette appréhension a été frauduleuse ; 30 qu’elle constitue une soustraction.Conformément aux principes précédents, nous dirons que le fait matériel de l’appréhension et son caractère frauduleux sont constatés souverainement par le tribunal correctionnel, mais que l’attribution du caractère légal de soustraction doit être contrôlée par la Cour de cassation. Elle peut dire par exemple que les juges du fond ont eu tort de déclarer qu’il y avait une soustraction dans le fait par un individu de refuser de rendre une pièce de monnaie qu'on lui a laissé tenir pour l'examiner. Au mot de soustraction en effet se rattache un ensemble d'idées que la loi n'a pas.il est vrai, définies, mais qu’elle suppose implicitement par l'emploi de ce terme juridique. La Cour suprême doit veiller à ce que les tribunaux ne fassent pas rentrer sous cette expression des faits qu'elle ne saurait viser. Elle doit s’eflorcer de maintenir partout la même interprétation, la définition, patente ou latente, des dénominations juridiques. »

En vérité on ne saurait mieux dire. La qualification morale, aux termes de cette analyse, ne serait pas autre chose que la constatation de l'intention frauduleuse. Sous des réserves qu'il nous faudra plus tard formuler nous sommes d'accord pour attribuer cette constatation à la décision souveraine des juges du fait (1).

Mais on a vu que les premiers exemples cités donnaient au terme de qualification morale un tout autre sens. Dire qu’un acte constitue un commencement d'exécution ou qu'un enfant est nouveau-né, ce n’est pas apprécier l’intention de l'agent, c'est, dira M. Chénon, apprécier sa culpabilité morale, et cette culpabilité se confond ici avec la culpabilité légale, pour cette raison qu’une telle déclaration n’a pas Le caractère d’une règle générale d’interprétation, mais seulement celui d'une appréciation particulière, que par conséquent le fait y est mêlé au droit, qu’elle relève donc non du raisonnement juridique, mais seulement de la conscience morale.

Ainsi présentée on voit que la théorie est réfutée dans la même page par l'auteur lui-même, s'il est vrai, pour nous servir de ses propres termes, « que la Cour de cassation doive assurer partout la même interprétation aux dénominations légales ».

Toutefois ne nous contentons pas de cette autoréfutation, et puisqu’en mettant en forme la pensée de M. Chénon nous l'avons trouvée identique à l'argument de Barris, essayons

de reprendre et de critiquer l’idée elle-même.

(4) Voir chapitre HI.

La question que nous nous posons est celle-ci : Est-il vrai que pour certaines infractions l'appréciation morale et l'appréciation légale soient confondues, de telle façon que la qualification de ces infractions constitue nécessairement une question de fait ?

Des trois exemples invoqués par M. Chénon il y ena deux : celui de la tentative et celui de l’in/anhcide,auxquels la distinction du fait etdu droit nous paraît s'appliquer très aisément. La question de savoir si un enfant est un enfant nouveau-né au sens de l’article 300 du Code pénal est,à notre sens, une question de droit (1). Il appartient aux juges du fait de décider souverainement par exemple que l'enfant était né viable, que l'accouchement avait été clandestin, que la naissance de l’enfant n'avait pas été déclarée à l’état civil, que l’enfant avait atteint au moment de la mort l’âge d'un mois. Mais la question de savoir si l’enfant né et mort dans toutes ces circonstances est l'enfant qualifié nouveau-né par l’article 300 du Code pénal est une question de droit. En effet en décidant qu'il est un enfant nouveau-né, on décide que tout enfant pour lequel les mêmes circonstances de fait se reproduiront devra être considéré comme nouveau-né, on édicte une règle générale d'interprétation légale, on sort du domaine du fait pour entrer dans le domaine du droit.

Nous avons déjà réfuté l'objection qui consisterait à

invoquer l'impossibilité d'une reproduction identique du

(4) Voir ce qui a été déjà dit à l'Introduction, p. 4

même fait accompagné des mêmes conditions, pour prétendre que nous avons ici non une règle générale, mais la simple interprétation d’un fait particulier. Nous avons montré que c'est sur une série de règles analogues que se fonde une théorie, que c’est par de simples rapprochements que s'oriente une jurisprudence.

Concluons donc que le rôle du juge du fait: constatation souveraine des faits qui tombent sous les sens (le fait naissance, le fait non-déclaration à l’état civil), et des faits dont l'appréciation résulte d'un raisonnement qui n'implique aucune interprétation légale et n’est susceptible d'aucune application générale (le fait véabilité, le fait clandestinuté), et le rôle du juge du droit : application à cet ensemble de faits de la dénomination légale nouveau-né sont très aisément et très rigoureusement séparés.

Le même raisonnement s'applique trait pour trait à la théorie de la tentative. La séparation du fait et du droit y est non moins aisée. Le Juge du fait décidera souverainement que N accusé est sorti de chez lui armé d'un revolver, qu'il a attendu X, qu'il a déchargé son arme, que X n'a pas été atteint. Mais la question de savoir si ces faits constituent un commencement d'exécution est une question de droit ; en leur attribuant ce caractère on énonce manifestement une règle générale. On est même surpris que M. Chênon ait pu parler ici de qualification morale : on ne voit nullement comment le caractère de tentative est un caractère moral dont la détermination relève de la

conscience inlime. Ge caracière est essentiellement /éga/,

et la recherche de ce que la loi a voulu punir relève évidemment du raisonnement juridique.

Le troisième exemple invoqué (caractère sngurieux d'un article) qui est, ou à peu près, le cas même à propos duquel le président Barris lut à la Chambre criminelle la note que nous avons reproduite, est beaucoup plus délicat. La question se pose d’une façon plus générale à propos de la qualification de tous les délits de presse.

La doctrine de Barris a été soutenue avec éclat devant la Cour de cassation par le conseiller de Broé et par le procureur général Dupin (1).

Voici comment s’exprimait M. de Broé à l’audience du 23 mai 1834 :

« Lorsque les lois répressives des délits de la presse ont puni l’'outrage à la morale publique et religieuse, l'offense envers la personne du roi, envers les chambres, l'attaque contre la dignité royale, contre l’autorité constitutionnelle du roi, l'excitation à la haine ou au mépris du gouvernement du roi, etc., elles n’ont pas défini le caractère de l'oufrage, de l'offense, de l'attaque, de l'excitation. Elles ne pouvaient pas le faire, tant à raison de la variété infinie des éléments qu'il eût fallu saisir, qu'à raison du danger de le tenter. Elles ne pouvaient pas le faire parce que c’est là une question de sens intime qui se rattache à l'intelligence des passages incriminés, à leur comparaison avec l’ensemble de l'écrit, à des questions d'intention, de temps, de lieux, parce que, là, la qualification procède de l'appréciation, en est l'effet, le résultat direct et concomitant, se confond et s’identifie avec elle; parce que là l'appréciation est dominante, et que, par la nature des choses, cette question ne peut avoir de caractères fixes et absolus. »

(4) Dalloz, Vo Cassalion, n° 1226,

Dans la même affaire le procureur général Dupin avait

donné les conclusions suivantes :

« Je ne mets point en conflit le droit de la Cour tout entier ni pour tous les cas possibles, présents ou futurs ; je ne dis pas que la Cour de cassation ne puisse pas, dans telle ou {elle espèce donnée, entrer dans l'appréciation des faits pour en induire les qualifications légales ; je ne dis pas qu'elle doive toujours, et en principe général, se livrer à cette appréciation. En effet, si le juge, après avoir posé des faits bien caractérisés, les qualifiait mal ; si, après les avoir bien qualifiés, il y appliquait une autre loi; s’il y avait contradiction dans sa logique propre, je comprends la cassation, la loi est alors un des termes du syllogisme. Mais si, pour changer la conclusion de l'arrêt d'accusation, il faut lui contester ses prémisses ; si, pour créer une violation prétendue de la loi, il faut dresser et construire à neuf une autre appréciation des faits, je ne reconnais plus l'œuvre de la Cour de cassation ; elle cumule, elle usurpeles pouvoirs ; elle se fait d'abord Cour royale afin de devenir plus aisément Cour de cassation. Ce n’est plus la décision désintéressée du jurisconsulte, mais le travail moral et peut-être passionné de l'individu. Et le danger de cette usurpation serait bien plus grand en matière criminelle : là les faits sont moins fixes, plus mobiles ; ils se compliquent de l’intention qui peut aller jusqu’à modifier l'évidence même. Cela est vrai, surtout dans les délits de la presse, où il s’agit d’un délit moral, intellectuel, qui se compose des termes, de leur interprétation, de l'intention de l'auteur, des circonstances de personnes, de temps et de lieu qui rendent l’écrit innocent ou coupable, etc. »

La distinction à laquelle se rattachent les deux auteurs n'est plus celle du président Barris. Il faudrait moins, d’après eux, considérer l’existence que la possibilité d’une définition. Cela revient à dire que certaines qualifications

seraient une «question de sens intime » laissée au «tra-

Crus

vail moral de l'individu, tandis que d’autres dépendraient au contraire de la « décision désintéressée du jurisconsulte ».

Comme exemples de ces dernières, le procureur général Dupin choisit l’homicide et l'escalade.

« Sur une question d’homicide, l’arrêt reconnaît, en fait, que l’accusé s’est caché derrière une haie, qu’il était porteur d’une arme à feu, qu’il l'a dirigée sur un passant, que le passant est tombé à l'explosion de l’arme et qu'il a été tué, mais que ces faits ne constituent pas l'homicide : évidemment il y aura lieu à cassation. — De mème pour l'escalade : l'arrêt déclare que l’accusé ne s’est pas servi d’une échelle, mais qu'il a placé des planches le long d'un mur, qu'il s'est hissé, qu’il est redescendu de l’autre côté du mur, et il ajoute que tous ces faits ne constituent pas l'escalade. »

D’autres délits au contraire ne sont pas réduclibles à des éléments simples, ils sont éminemment complexes, la combinaison à laquelle le juge appliquera la dénomination légale d'escroquerie ou de diffamation est une combinaison unique d'éléments variés qui jamais plus ne se trouveront réunis. « S'il s’agit de faits d’escroquerie, aussi variés que l’astuce qui les produit, aussi mobiles que l’imagination des escrocs; le juge est alors appréciateur du fait. Il examine les circonstances, il entend le prévenu et le plaignant ct décide si le fait constitue ou non une escroquerie. »

Nous avons déjà rencontré, en définissant la distinction

du fait et du droit, l'idée qui est au fond de la pensée des deux magistrats. Cette idée, d'après laquelle les questions complexes seraient des questions de fait et les questions simples des questions de droit est, nous l'avons dit, une idée vague et insuffisante. Nous avons ici un exemple des confusions qu'elle entraine.

Tout d’abord, si la complexité et la mobilité des faits par lesquels sont constitués certains délits devaient être le critérium qui nous permettrait de distinguer la qualification morale de la qualification légale, convenons que la limite du pouvoir de contrôle de la Cour suprème serait singulièrement flottante. Le procureur général Dupin trouve à l'escalade un caractère de simplicité qui permet à la Cour de cassation d’en contrôler la qualification, mais tel n'était pas l’avis du président Barris. Et en vérité on se demande pour quelle raison la question de savoir si tel fait constitue une escalade serait une question de droit, landis que la question de savoir si tel fait constitue une manœuvre d'escroquerie serait une question de fait. On voit à quelles incerlitudes pratiques aboutirait la théorie soutenue par MM. Dupin et de Broé.

Mais au point de vue logique cette théorie ne peut pas davantage nous retenir. En effet le nombre et la complexité des faits ne changent rien à la nature du rapport de qualification. Que la mineure du syllogisme par laquelle on établit ce rapport soit plus ou moins encombrée, la majeure n’en sera pas moins une règle de droit. Pour que la

question de qualification soit une question de droit, il

faut, dit M. le procureur général Dupin, que la loi soit l'an des termes du syllogisme. Mais nous demandons que l'on nous cite un cas où la loi ne sera pas l’un des termes du syllogisme. Il nous faudra toujours commencer notre raisonnement par la constatation des faits et le terminer par l'application de la loi, Seulement les deux termes, le fait et la loi, ne seront pas forcément mis d’emblée en présence dans un syllogisme unique. Lorsque les faits seront trop complexes, nous n'arriverons au texte légal que par une série d'interprétations successives, qui en quelque façon s’emboiteront l’une dans l'autre. Nous en verrons des exemples en étudiant les hypothèses que

la jurisprudence nous fournira.

Cette démonstration nous permet de faire justice du troisième argument du président Barris. S'il est vrai que pour toutes les infractions la qualification soit une opération identique et que cette opération tranche nécessairement une question de droit, il n’y a pas lieu de prétendre qu’en s’attribuant Le droit de la vérifier, la Cour de cassation dépasserait son pouvoir pour s’ériger en troisième degré de juridiction. Nous voyons par là à quoi se réduit le prétendu danger dont la crainte avait conduit Le président Barris à livrer la qualification à l'arbitraire. S'il y a un danger à fuir, en cette matière, c'est bien plutôt la diversité des qualifications qui, en portant atteinte au

principe de la légalité des peines, touche à l’un des fon-

dements de la liberté individuelle. En effet pour que la règle Nulla pœna sine lege soit intégralement appliquée, il faut que non seulement la loi, mais l'interprétation même de la loi puisse être connue à l'avance du délinquant. La certitude et l'unité de l'interprétation ne peuvent être assurées, ceci est de toute évidence, que par le contrôle de la Cour de cassation. On voit qu'en critiquant la doctrine de Barris et de Merlin nous n'avons pas sacrifié à la logique l'intérêt pratique. L'application du principe de la distinction du faitet du droit nous a conduits à une conclusion qui est absolument conforme à celle où des considérations toutes pratiques nous auraient naturelle-

ment amenés,