EXPOSÉ HISTORIQUE ET CRITIQUE DE LA JURISPRUDENCE

Au point de vue logique, il est assez difficile de classer les arrôts de la Cour de cassation : c'est guidée par des considérationsdivergentes et sous des distinctions variées, que la Cour suprême accepte ou refuse d'exercer son pouvoir de contrôle.

Au point de vue chronologique, il n'est pas impossible de distinguer dans sa jurisprudence trois périodes. Avant 1820 et après 1830, en donnant bien entendu à ces dates une valeur approximative, la Cour de cassation affirme son droit de contrôle. C'est pendant la période intermédiaire, dix années environ, que triomphe la distinction de

Barris.

Les premiers arrêts rendus après la promulgation du Code exercent done, sans aucune hésitation, sur la qualification comme sur toute autre question de droit, et dans les hypothèses qui paraissent le plus y répugner, leur pouvoir de vérification.

La Cour a jugé ainsi « qu'il est de son devoir de rectifier les fausses inductions ei les conséquences erronées tirées

par les Cours criminelles des faits déclarés constants par

les arrêts attaqués » (1), que, lorsqu'une Cour s’est bornée à déclarer qu'il est constant que le prévenu a, par dol, fraude, vaines espérances, fausses entreprises et craintes chimériques, abusé de la crédulité d'une personne et lui à escroqué une partie de sa fortune, cette déclaration n'étant pas une déclaration de fait, mais une qualification donnée aux faits, il rentre dans les attributions de la Cour de cassation de juger sices faits avaient réellement le caractère qui leur a été donné (2); qu'en matière de tentative l'erreur du juge sur ce qui constitue un commencement d'exécution est une erreur de droit qui donne lieu à cassation (3).

On trouve des traces de ce principe jusqu’en 1825. Mais dès 1820, une autre idée, laïdistinction du président Barris entre les délits définis et les délits non définis par la loi, devait s’introduire concurremment avec lui d’abord, puis le supplanter entièrement dans la jurisprudence de la Cour de cassation. On décide alors : 1° que pour les délits non définis par la loi la qualification est abandonnée au pouvoir souverain du juge du fait; 2° que pour les délits définis la constatation par les juges du fait des éléments de la définition légale est nécessaire et suflisante.

Il a été ainsi jugé « que la Cour de cassation ne peut

rechercher si la loi a été violée dans la qualification des cri-

(1) Cass., 22 août 1806 (S. chr.).

(2) Cass., 3 décembre 1807,(S. cbr.) ; 26 avril 1811 (id.) ; 1°" octobre 148414 (B. n° 35).

(3) Cass., 29 octobre 1813 (S. chr.).

40 CHAPITRE Il

mes et délits que dans les cas où la loi détermine les éléments constitutifs el nécessaires de ces crimes et délits ; que dans tous les autres cas la qualification en est abandonnée à la prudence et aux lumières des magistrats composant les tribunaux qui en connaissent » (1).

En matière d'escroquerie « que la loi n’ayant pas déterminé quels seraient les faits qui pourraient être réputés manœuvres frauduleuses, il ne pourrait résulter des moyens de cassation d’une erreur des tribunaux sur cette qualification ; que l’énonciation des faits qui auraient pu être considérés comme manœuvres frauduleuses ne peut donc être requise dans les jugements des tribunaux correctionnels et que son omission ne peut constituer une violation de l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 » (2).

« Que, les manœuvres frauduleuses dont il est question dans l’article 405 du Code pénal n'ayant été ni définies, ni précisées par le législateur, leur appréciation a été nécessairement abandonnée à la conscience des juges auxquels la loi n’a fixé à cel égard aucune règle, et que c’est aux juges seuls qu'il appartient dans ce cas de juger la moralité des faits qui leur sont soumis et de décider si,de l’ensemble et de la nature desdits faits, résulte le délit qu'ils sont appelés à caractériser et à punir » (3).

(1) Cass., 19 octobre 1825 (B. 209) ; 28 décembre 1827 (B. 320) en matière de délits de presse.

(2) 9 juillet 1830 (B. 184). — Cf. 20 mai 1826 (D. Ve Cassation, 1706).

(3) Cass., 25 novembre 1826 (P. chr.). — Cf. les arrêts cités au Dalloz, Vo Vol, 925 : Cass., 24 avril 1813, 20 décembre 1821, 14 février,

20 mars 1823, 12 février, 19 août 1824, 9 juillet 1830, 30 juillet 1831. CF. aussi Garçon, Code pénal sous l'art. 405, n° 174.

En matière de tentative de crime,la Cour de 1814 à 1831 décida par de nombreux arrêts qu'aucune loi n'ayant déterminé les faits qui doivent caractériser soit le commencement d'exécution, soit l'interruption par des circonstances indépendantes de la volonté du prévenu de la tentalive, il s’ensuivait qu'à cet égard, on devait s'en rapporter à la conscience des juges qui ont statué sur la mise en accusation et que l'erreur dans laquelle ils seraient tombés ne saurait former un moyen de cassation (1).

Eu matière d’altentat aux mœurs, un arrêt du 9 août 1816 décide « que la loi n'a pas déterminé les faits élémentaires au moyen desquels peut se constituer le délit prévu par l’article 334 du Code pénal ; qu’elle les à donc abandonnés à la conscience et à l'appréciation des tribunaux ; que la Cour royale ayant déclaré qu’il résultait de l'instruction que le prévenu était évidemment coupable d'avoir, pendant un assez long espace de temps, excité, facilité ou favorisé l’inconduile et la débauche d'une fille mineure, la Cour de cassation ne peut voir dans ce fait général qu'une juste application de l’article 334 (2) ».

Tels sont les principaux monuments d’une jurisprudence dont le principe a été suffisamment critiqué et qui s’appuyait en doctrine non seulement sur l'autorité du président Barris,mais encore sur celle de Merlin et de Mangin(3).

(4) Cass.,11 juin 1818 (B. 77 ; S.etP. chr.; D.v° Tent.,76) ; 29 avril 1824 (B.60 ; S. et P.chr.) ; 23 septembre 1825 (B. 188 ;S. et P. chr. ; D., 1bid.) ; 4 octobre 1827 {B. 252 ; S. et P. chr. ; D., 1bid.) et le Code pénal de M. Garçon sous l’art. 3, n° 138.

(2) 9 août 1816 (S. chr., 1,225) ; 29 janvier 1830 (D. V° Cassation, 1765, n. 1).

(3) Merlin, Rép., V° Société, $ 2, sect. 8,n. 2; Mangin, /nstruction écrite, t. 2, p. 213.

Par un arrêt rendu le 5jaoût 1831 dans une affaire de presse, la Cour de cassation répudia définitivement cette jurisprudence et appliqua du premier coup dans ses conséquences extrêmes le principe contraire. Cet arrêt, dont la doctrine a été constamment suivie par la Cour suprême, mérite d’être rapporté :

Un écrit dont le sieur de Lacomté, étudiant en droit, s’est reconnu l’auteur, inséré dans le n° 12 de la Gazette du Languedoc,'publiée le 23 juin 1831, sous la signature du sieur Robert, gérant de ce journal, annonçait à un petit exilé qui évidemment est le duc de Bordeaux, qu’il ne mourrait pas loin de la France, que les vœux de sa mère seraient comblés ; et le sens du dernier vers de celte strophe est que le noble enfant sera roi.

L'auteur de cet écrit et le gérant responsable ont été poursuivis par le ministère publie, comme inculpés du délit prévu et puni par l’article 1°" de la loi du 29 novembre 1831.

La chambre du conseil du tribunal civil de Toulouse n'avait vu, dans l'écrit incriminé, ni une provocation au renversement de l’ordre de succession au trône, ce qui n'était pas l'objet du procès, ni le caractère d’une attaque par la voie de la presse contre ect ordre de choses, n'y trouvant qu'un vœu blämable, quand ce vœu prophéti-

que annonçait indirectement au Roi des Français qu’il

cesserait de régner sur la France, La chambre des mises en accusalion de la Cour royale de Toulouse, trouvant que la chambre du conseil avait justement apprécié le fait du procès, avait confirmé l'ordonnance de n'y a lieu à suivre contre les inculpés.

Arrêt :

« Vu l'artiele 1% de la loi du 29 novembre 1830 portant que toute attaque par l'un des moyens énoncés en l'article 1° de la loi du 17 mai 1819 contre l'ordre de successibilité au trône, et les droits que le roi tient du vœu de la nation française, exprimé dans la déclaration du 7 août, et de la charte constitutionnelle par lui acceptée et jurée dans la séance du 9 de ce même mois, sera punie d'un emprisonnement de trois mois à cinq ans, et d’une amende de 300 francs à 6.000 francs ;

« Attendu qu'une disposition de loi aussi formelle embrasse nécessairement, dans la généralité de ses expressions, toute attaque quelconque, directe ou indirecte, contre l'ordre de succession à la couronne, établi par la loi constitutionnelle du royaume et que dès lors la manifestation par la voie de la presse d'un vœu et d’une annonce prophétiques contraires à cet ordre de succession, est une attaque coupable, qui constitue le délit prévu et puni par l’article 1° de la loi du 29 novembre 1830 ;

« Attendu, en droit, que sien matière criminelle, et particulièrement dans les délits de la presse, les déclarations en fait des Cours et tribunaux appelés à statuer sur la poursuite de ces délits sont inattaquables, il en est autrement des qualifications qu'ils donnent ou qu'ils refusent de donner aux faits par eux déclarés ou non méconnus, et des conséquences qui peuvent en être tirées ; que l'examen de ces qualifications et de ces conséquences rentre dans les attributions de la Cour de cassation ;

« Que cette Cour,instituée pour réprimer les violations qui peuvent être commises contre la loi, a nécessairement caractère pour juger de la qualification donnée ou refusée mal à propos aux

faits résultant de l'instruction ; que le jugement de cette qualification des faits dans leurs rapports avec la loi qui doit leur être appliquée est celui de l'application elle-même de la loi ;

« Attendu, en fait, que le ne 12 de la Gazette du Languedoc publié le 25 juin dernier, signé par le sieur Robert, gérant, renferme dans son feuilleton, immédiatement après la pièce de vers ayant pour titre Le petil exilé, et comme en post-scriptum, une strophe dont le sens évident et non méconnu par les magistrats qui ont statué sur la poursuite du ministère public, est que le jeune duc de Bordeaux ne mourra pas dans l'exil, que la France, soumise à la plus douce loi, comblera les vœux de sa mère, el que ce noble enfant sera roi ;

« Attendu que de Lacomté, qui s'est reconnu l’auteur de cet écrit, en proclamant ainsi à l'avance dans un journal le retour en France du jeune prince, et son rappel à ce trône sur lequel le vœu national et la loi de l'Etat ont élevé Louis Philippe d'Orléans, et qu’ils assurent à sa descendance masculine, annonce par là même que le roi des Français et sa descendance masculine cesseront de régner en France ; que cet’ écrit présente donc le caractère d’une véritable attaque contre l’ordre de successibilité au trône, et les droits que le Ro: tient du vœu de la nation française, exprimé dans la déclaration du 7 août 1830, et de la charte constitutionnelle qu'il a acceptée et jurée ; qu’ainsi l’auteur de l'écrit incriminé et le gérant responsable du journal qui l'a publié, justement inculpés du délit prévu par la loi du 29 novembre 1830, devaient, pour ce fait, être renvoyés à la Cour d'assises ;

« Que cependant la chambre du conseil du tribunal civil de Toulouse a déclaré qu’il n’y avait lieu à suivre contre les inculpés à raison du fait dontil s’agit, sur le motif que de l'article incriminé il ne résulte pas que l'auteur ait eu l'intention de provoquer au changement de l'ordre de successibilité au trône, et des droits que le Roi tient de la nation française, et que l'émission d’un vœu ne peut être considérée comme une action tendant à obtenir ce résultat ; que cette chambre du conseil n'avait point à statuer sur des faits de provocation au renversement de l'or-

dre établi, ni sur une action tendant au même résultat, mais sur une simple attaque, par la voie de la presse, contre cet ordre de choses, délit prévu par la loi dont le ministère publie demandait l'application ;

« Que,sur son opposition à l'ordonnance de la chambre du conseil, la Cour royale de Toulouse, chambre des mises en accusation, jugeant que ladite chambre du conseil avait justement appréeié la nature du délit imputé aux sieurs Robert et de Lacomté, a confirmé cette ordonnance, et débouté le procureur du roi de l'opposition par lui formée à son exécution ; en quoi ladite Cour royale a partagé les vices de ladite ordonnance et violé l’article 1°* de la loi du 29 novembre 1830 dont elle avait à faire, dans Îles limites de sa compétence, la juste application ;

« Par ces motifs, la Cour casse et annule (1). »

Dans l'hypothèse de cet arrèt, les deux termes du rapport de qualification à établir sont : 1° l'article 1er de la loi du 29 novembre 1830 qui dispose : « Toute attaque, par l’un des moyens énoncés dans l’article 1° de la loi du 17 mai 1819 contre la dignité royale, l’ordre de successibilité au trône, les droits que Le Roi tient du vœu de la nation française, etc., sera punie d'un emprisonnement de trois mois

à cinq ans, etc. »

20 La strophe de la Gazette du Languedoc dont l'arrêt reproduit les termes.

Pour établir ce rapport, pour s'élever du particulier au général la Cour procède ainsi : 1° elle attribue à la strophe incriminée le caractère de vœu prophétique ; 2° elle

déclare que ce caractère rentre dans le caractère légal de

(A)BS3HL5:5S% 32411025 P=chr.; D: Vo Presse,

provocation qui constitue le délit prévu et puni par la loi.

Essayons de mettre cette seconde opération dans la forme syllogistique.

Maseure : Tout vœu prophélique tendant au renversement de l’ordre de successibilité au trône établi par les lois constitutionnelles, constitue l’aftagque à cet ordre prévue et punie par l’article 1% de la loi du 29 novembre 1830.

Mineure : La strophe incriminée a le caractère d'un vœu prophélique.

Coxczusiox : La strophe incriminée constitue l'attaque prévue et punie par l’article 1° de la loi du 29 novembre 1830.

Nous voyons très nettement que la majeure de ce syllogisme est une règle de droit. Mais la mineure contient-elle uniquement une constatation de fait? Cette mineure est en réalité la conclusion d'un précédent syllogisme dont la mineure contenait les véritables constatations de fait, à savoir l'attribution du texte et la déclaration de l'intention. La question est de savoir si ce premier syllogisme a lui aussi tranché une question de droit. En notant que le sens attribué par elle à la strophe avait él6 reconnu par les premiers Juges, la Cour de cassation a-t-elle prétendu en faire une constatation souveraine ? Nous ne le croyons pas. Si en effet la Cour avait considéré comme souverainement attribué à l'article le caractère de vœu prophéti-

que, elle s’en serait tenue Ià ; elle n'aurait pas eu recours

au texte même pour l'analyser et l’interpréler à son tour.

En reprenant et en citant le texte de l’article, elle l’a considéré comme le fait élémentaire d'où elle devait s'élever au texte de la loi. Mais au lieu d'attribuer directement le caractère légal de provocation au fait particulier luimême, elle a commencé par faire rentrer ce fait particulier dans un premier groupe de faits auquel elle a ensuite attribué le caractère légal. Elle a ainsi passé en deux étapes du particulier au général. Mais nous tomberions dans l’erreur que nous avons reprochée au procureur Dupin si nous ne considérions comme ayant tranché une question de droit que le second syllogisme dont la loi forme l’un des termes. De même en considérant comme une constatation souveraine la qualification vœu prophétique, nous ferions revivre la distinction déjà combattue entre la qualification morale et la qualification légale. Que l'interprétation de la loi soit à un ou deux degrés, que le rapport de qualification soit synthétique ou analytique, exprimé par un ou par plusieurs syllogismes, nous avons vu que sa nature ne changeait pas. La Cour suprême paraît l'avoir compris en se reconnaissant un droit de contrôle intégral sur la qualification du texte incriminé.

Nous avions donc raison de dire que la Cour de cassation avait dès le début appliqué son principe avec la dernière rigueur, et que l'arrêt, dont nous venons de tenter l'analyse, était digne de servir de point de départ et de modèle à toute une jurisprudence. Nous allons voir que si

la Cour suprême ne s’est pas lassée de renouveler l’affir-

48 CHAPITRE li

mation théorique du principe, si elle en a donné quelques applications pratiques très fermes et très importantes, elle a cru pouvoir cependant y apporter certaines dérivations que l'intérêt pratique est impuissant à justifier.

C'est la matière des délits de presse d’abord, c'est ensuite celle de la tentative et celle de l’escroquerie qui paraissent avoir fourni à la Cour les premières occasions d'affirmer son droit de contrôle en cassant et des décisions qui ne spécifiant pas les circonstances de fait rendent le contrôle impossible, et des décisions qui, ayant spécifié les circonstances de fait, leur appliquent une fausse qualification.

Sous cette double forme, elle a, en matière de délits de presse, appliqué fréquemment son principe. « Si, dit-elle, il appartient aux tribunaux de reconnaître et de constater les circonstances de fait de nature à constituer les délits qui leur sont déférés, il appartient à la Cour de cassation de rechercher et de déclarer si les circonstances relevées par eux présentent les caractères élémentaires de ces délits » (1).

Ainsi se reconnaît-elle le droit de décider si un article porte atteinte à l’honneur ou à la considération du plaignant (2), si un écrit a le caractère de périodicité (3), si une

diffamation a le caractère de publicité (4), si une publica-

1) Cass., 9 avril 1897 (B. 130).

(2) Même arrêt, Le Poittevin (Traité de la Presse, n° 718). 3) Cour de Paris, 10 décembre 1831 ; Cass., Le Poittevin, loc. cit.,

(4) Cass., 15 juillet 1898 (B. 256), 1° mars 1851 (B. 82), 4 mars 1887, Le Poittevin, loc. cit., n° 508.

tion est contraire aux bonnes mœurs (1), sielle a le caractère d’un comple rendu interdit, si le refus d'insérer une réponse est légitime.

Toutes ces questions sont considérées comme des questions de droit. Le texte de l'article est un fait auquel les tribunaux ne peuvent donner une interprétation légale que sous le contrôle de la Cour suprèôme.

Le même principe est aujourd'hui définitivement admis pour la fentative. Les tribunaux ne peuvent pas donner à tous les faits le caractère légal de commencement d’exécution, et d'autre part ils ne peuvent pas, passant sous silence les faits matériels, se contenter de déclarer « qu’il y à eu commencement d'exécution » (2).

De même en matière d’escroquerie, la question de savoir si des faits constituent les manœuvres frauduleuses de l’article 405 est une question de droit. En conséquence la Cour de cassation supprime des décisions qui ont faussement appliqué ce caractère à des faits par eux précisés (3) ; elleen supprime d’autres qui, ne précisant pas ces

(4) Est nul pour défaut de motifs l'arrêt qui condamne un individu « comme ayant été surpris dans les couloirs du Palais de justice exposant sur un mur une figure contraire aux bonnes mœurs » sans faire connaitre en quoi la figure était contraire aux bonnes mœurs (Cass., 30 janv. 1897), Le Poittevin, Loc. cit., n. 669 ; 18 mai 1905,D. 05.1.260).

(2) Voici quelques arrêts récents : Cass., 24 décembre 1897(B. 406, J. des Parg., 99.2.28) ; 18 juillet 1835 {B. 205) ; 8 septembre 1892 (B. p. 391, D. 94.14.31). On trouvera une analyse plus complète de la jurisprudence et un intéressant exposé de la controverse doctrinale dans le Code annoté de M. Garçon, sous l’article 3, n° 138 ; Blanche (L. 12).

(3) Les arrêts sont innombrables. En voici pris au hasard parmi les ë, n

90 CHAPITRE II faits, la mettent dans l'impossibilité d'exercer son contrôle (1). |

Ce sont là les trois théories où notre principe a été le plus vivement contesté et où il paraît s'être le plus solidement fixé. Mais, avec plus ou moins de rigueur et de logique,la Cour suprême l’a appliqué à la qualification d’un très grand nombre de délits. C’est ainsi qu’elle se réserve le droit de contrôler l'attribution de la dénomination légale de coups, blessures, violences et voies de fait (2), d’outrage public à la pudeur (3), de vagabondage spécial (4), de blessures par imprudence (5), d'enfant nouveau-né (6), d’ex-

récents : 5 novembre 1897 (B. 345, Pand., 99.1.92) ; 12 février 1898 (B. 63, D. 99.1.58) ; 16 mars 1899 (B. 52) ; 31 août 1899 (B. 266, D. 1900.5.316) ; 23 janvier 1904 (B. 50) ; 5 mai 1905 (B. 217).

(4) Arrêts encore innombrables : 26 juin 1897 (B. 215) ; 18 août 1898 (B. 300) ; 3 août 1901 (B 22) ; 16 janvier 1904 (B. 35) ; 18 mai 1905 (B. 242) ; 43 janvier 1906 (B. 362) ; 25 octobre 1906 (B. 382). — Cf. Garçon, Code pénal, sous l’article 405, n° 174.

(2) Cass., 26 juin 1890 (B. 139) ; 29 juillet 1893 (B. 209).

(8) 41 avril 1891 (B. 83) ; 14 novembre 1903 (B. 636).

(4) 3 décembre 1904. Cet arrêt pose nettement un principe que la Cour devrait mieux respecter : « Attendu que l’arrêt attaqué se borne à déclarer pour faire application à R... de l'article 4 de la loi du 27 mai 1885, qu'il résulte de l'instruction et des débats que, dans le courant du mois d'août, notamment le 13 août 1904 à Paris, K... a aidé, assisté ou protégé la prostitution de la fille F.... sur la voie publique et en a sciemment partagé les profits ;

« Attendu que ce motif qui reproduit simplement les termes de la loi sans préciser aucun des faits qui en justifieraient l'application ne permet pas à la Cour d'exercer son contrôle et de vérifier si la condamnation a été légalement prononcée. — Casse et annule » (B. p. 845).

(5) 41 avril 1904 (B. p. 303).

(6) 24 décembre 1835 (B. p. 564) ; 13 mars 1856.

cilalion de mineures à la débauche (1), de coalition (2), de

violence en matière d’attentat à la pudeur (3), etc., etc. (4).

(1) 43 mai 1904 (B., p. 375).

(2) 26 juin 1850 (S. 50.1.726 ; D, 50.1.212).

(3) 8 novembre 18€0 (B. p. 226).

(4) Garçon, Code pénal (constatations judiciaires),

On voit que la Jurisprudence n’a pas craint d’appliquer son principe aux hypothèses les plus délicates. Dire si un attentat à la pudeur a été commis avec ou sans violence, n'est-ce pas là éminemment, au regard du sens commun, trancher une question de fait ? Il semble que la Cour de cassation ayant refusé dans un pareil cas de faire plier sa logique, ne devait plus rencontre aucun embarras, il semble que pour elle l’hésitation ne serait plus jamais possible.

Toutefois il n’en est rien. Il n’est pas de matière en effet où la Cour de cassation se soit montrée plus variable, en nous cachant mieux le secret de ses variations. On pourrait admettre en effet qu’elle posât un principe théorique sans vouloir aller jusqu’au bout de ses conséquences pratiques : nous la croirions alors guidée ou par une sorte de respect des décisions du sens commun, ou par des considérations d'utilité. Peut-être pourrions-nous mème supposer que balancée entre le souvenir de son ancienne jurisprudence et l'adhésion donnée par elle au principe nouveau, elle se laissât aller à un partage qui, pour rappeler la justice de Salomon, n’a rien de commun cependant avec la vraie justice.

Aucune de ces hypothèses ne serait fondée. La vérité, c'est que les variations de la Cour suprême ne paraissent

commandées par aucune logique interne. Ce n’est pas

timidité, puisque nous avons vu le principe appliqué dans ses plus hardies conséquences. Et pourquoi des considérations d'utilité qui à n'ont pas arrêté sa logique se seraient-elles ici montrées plus fortes ?

Toutefois la Cour de cassation a cru généralement devoir donner des infidélités trop fréquentes qu'elle fait à son principe certaines raisons. Ces raisons vont nous permettre de classer les arrêts et de mettre ainsi quelque ordre dans celte confusion.

Voici d'abord une première série d'hypothèses où la jurisprudence semble avoir retourné la distinction du président Barris. On se rappelle qu'aux termes de cette distinction la Cour de cassation pouvait vérifier seulement la qualification des délits dont la loi énumérait les caractères distinctifs. Nous avons montré qu'en réalité cette distinction n’était qu'apparente, que la qualification était, il est vrai, décomposée, mais qu’une fois énoncés les éléments constitutifs, le rapport de ces éléments aux faits, c'est: àdire la qualification proprement dite, restait à établir. C'est pourquoi nous pouvions conclure que sous le régime dont la note du président Barris nous a paru être l'expression doctrinale la plus caractéristique, la qualification des infractions échappait entièrement au contrôle de la Cour de cassation.

Or il est arrivé ceci : c’est que les adversaires du sysième se sont fait illusion sur la concession qu’on paraissait leur faire en attribuant à la Cour de cassation la véri-

ficalion des éléments des définitions légales. Ils ont done,

négligeant de poser la question sur le terrain le plus général, fait porter tout leur effort sur les seuls délits dont la qualification parût être soustraite au contrôle de la Cour suprême, les délits non définis. On comprend dès lors que la jurisprudence se soit modifiée sur le second pointetnon sur le premier. On a admis d'emblée que pour les délits non définis le domaine souverain des juges du fait se borncrait à la constatation des faits matériels,constatation dont la Cour entendait dès lors trouver dans les motifs des décisions un exposé précis et complet. Au contraire la vérification des délits définis a paru suffisamment assurée lorsque le juge s'était borné, en reproduisant la formule légale, à constater l'existence des éléments constitutifs de l'infraction.

Toutefois il ne faudrait pas s’exagérer l'importance de cette vue, il ne faudrait pas s'attendre à trouver la Cour suprême logique même dans son illogisme. Nous trouverons en effet de nombreux arrêts qui prévoient et condam nant cette erreur, nous en trouverons d’autres, plus nombreux encore, qui s’y réfèrent expressément. Il convient donc de n'y pas voir autre chose qu'une tendance générale à laquelle la Cour de cassation, sans lui attribuer de valeur théorique, fait encore, un peu au hasard peut-être, de trop fréquents appels

Tel est le sens de la jurisprudence en matière de complouté. Il est entendu qu'un arrêt est nul lorsqu'il porte

simplement qu'il résulte de l'instruction et des débats

que le prévenu est complice du délit qui lui est reproché (1).

Conformément à notre principe qui est aussi le sien, la Cour devrait obliger le juge à spécifier les faits physiques qui l’autorisent à reconnaître l'existence des caractères élémentaires de la complicité (2).

Mais elle admet que ces caractères élémentaires soient souverainement constatés par les juges du fait, et elle maintient des décisions qui, passant sous silence les faits matériels, se bornent à reproduire les termes de la Loi (3).

Or il est évident, nous l'avons déjà montré, que livrer au juge la définition souveraine des éléments constitutifs, c'est lui livrer la définition souveraine du délit lui-même.

La même erreur est cependant commise par la Cour de cassation en ce qui concerne le vo/.

Des formules qui se bornent à reconnaître le prévenu coupable d’avoir à..., le..., soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartenait pas paraissent à la Cour suprême suffisantes pour assurer son contrôle (4). Et cependant le sens légal de la soustraction a donné lieu à des

controverses presque indéfinies, sur lesquelles il semble

(1) Cass , 27 mars 1846 (B. 82) ; 10 août 1820 (B. 111) ; ? mars 1858 (B. 91) ; 4 août 1894 (B. 215) ; 31 mai 1895 (B. 161).

(2) C£. en ce sens : Blanche (IT. 121) ; Garraud (If. 72,654) ; Garçon (Code pénal, sous l’article 60, n° 531 à 540).

(3) 8 octobre 1824 (B. 133), 17 juillet 1835 {B. 297), 12 décembre 1874 (B. 304); 4 novembre 1882 (B. 236); 6 février 1885 (B. 52); 7 novembre 1895 (B. 27).

(4) Voir, pour ne citer que des arrêts très récents,6 février 1903 (B. p. 87); 20 février 1904 (B. p. 210) ; 21 décembre 1906 (B. p. 890).

56 CHAPITRE Il

qu'il devrait appartenir à la Cour de cassation de dire le dernier mot.

De même la définition légale de l'abus de confiance renferme autant de questions de droit que de mots. Ces questions de droit, la Cour ne pourra les examiner que si les faits matériels, éléments de la solution, sont précisément rapportés. Or là encore elle se contente de la reproduction pure et simple des termes de la loi (art. 408, C. pén.). Et cette décision est en vérité tellement contradictoire à son principe, cette abdication tellement choquante, qu’elle se croit obligée d'exprimer un regret. « Attendu que s’il était du devoir des juges du fond d’énoncer plus explicitement les faits de la prévention et de mettre ainsi la Cour de cassation en mesure d'apprécier mieux leur caractère et leur qualification, le /aconisme regrettable de l'arrêt ne peut toutefois donner ouverture à cassation, dès que le motif exprimé renferme, comme dans l'espèce, la constatation des éléments du délit tels qu’ils sont précisés dans l'article du Gode pénal appliqué (1). » Ce qui est regrettable, en vérité, c’est moins le laconisme de la Cour d'appel que le platonisme de la Cour de cassation. Et il est d'autant plus étrange de voir la Cour suprême abriter son aveu d'impuissance du prétexte de la reproduction littérale du texte légal, que ce prétexte elle a su dans maintes autres hypothèses, en faire justice. Ainsi dans une affaire d'excilation de mineurs à la débauche :

(1) 29 mai 1903 (B. p. 343). — Cf. 23 décembre 1904 (B. 544) 8 août1902 (B p. 508); 5 décembre 1902 (B. p 662).

« Attendu que l'arrêt attaqué s'est approprié les motifs du jugement qui s’est borné à déclarer qu'il résulte de l'information et des débats la preuve que P..., a depuis moins de trois ans, à Lyon : 1° fait le métier de souteneur en aidant, assistant ou protégeant la prostitution d'autrui sur la voie publique et en en partigeant sciemment le profit ; 2° de concert avec la femme S..., attenté aux mœurs en excitant, favorisant ou facilitant habituellement la débauche ou la corruption de la jeunesse de l’un ou l’autre sexe au-dessous de 21 ans et tout au moins dans les circonstances de temps et de lieu pour satisfaire les passions d'autrui embauché, entrainé ou détourné, même avec leur consentement, des filles mineures de 21 ans en vue de la débauche.

Attendu que ces motifs qui ne font que reproduire les termes de la loi, sans préciser aucun des fais constitutifs des délits, ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle et de vérifier si la condamnation a été légalement prononcée ; — Casse et annule... etc. (1). »

La reproduction pure et simple des termes de la loi est également condamnée dans un arrêt déjà cité sur le vagabondage spécial (2) et dans un grand nombre d'autres hypothèses particulières (3),

Et cependant, sans qu’on puisse apercevoir une raison de cette différence, la Cour a jugé très récemment dans une affaire de falsification de beurre que « le laconisme d’un arrêt ne peut donner ouverture à cassation dès que le motif exprimé renferme /a constatation des éléments du

(1) 13 mai 1904 (B. p. 375).

(2) V.p 90, note 5.

(3) V. notamment 10 décembre 1901 (B. p. 864) : Est insuffisamment motivé l'arrêt, qui prononçant une condamnation pour recel de déserteur,

se borne à reproduire les termes de l’article 242 de la loi du 9 juin 1857, sans préciser aucun des faits qui pouvaient en justifier l'application.

délit dans les termes mémes de la loi pénale qui le prévoit et le punit » (1). Un autre arrêt parait considérer comme suffisante la constatation de l'existence des trois conditions exigées par l’article 206 du Code pénal pour constituer le délit de vagabondage (2).

C'est, on le voit, l'arbitraire le plus complet. La constatation des éléments constitutifs du vagabondage apparait à la Cour de cassation comme une question de fait, la constatation des éléments constitutifs du vagabondage spécial comme une question de droit. De même la Cour suprême voit, très justement d’ailleurs, une question de droit dans la question de savoir si certains faits constituent une excitation à la débauche ; mais pour elle la question de savoir si, en matière d'abus de confiance, tel contrat constitue un dépôt ou un mandat, est une pure question de fait (3). Il est inutile d’insister et de chercher des raisons. Cette jurisprudence n'en a pas. Il est impossible de découvrir pour quels motifs elle fait appel tantôt à un principe, tantôt à un autre.

Mais si elle manque de raisons, la Cour suprême, pour expliquer son abdication, trouve parfois des prétextes. C'est ainsi qu’en déclarant « regrettable », suivant sa for-

mule désormais consacrée, le « laconisme » d’arrèts qui

(1) 28 décembre 1906 {B. p. 867).

(2) 10 août 1906 (B. p. 631).

(3) Le juge du fait est souverain pour constater à quel titre des valeurs détournées ont été confiées, encore que les documents de la cause soient contraires aux constatalions contenues dans l'arrêt, 5 mars 1887 (Pand. Fr., V° Cassation criminelle, n° 1029).

n'ont pas spécifié les circonstances de fait, elle se déclare impuissante à supprimer ces arrèts sous prétexte que les parties n'avait pas, en déposant des conclusions, obligé le juge à s'expliquer plus complètement. Ainsi, en matière de vo/, « l'arrêt qui condamne un prévenu pour volen déclarant qu'il a... soustrait frauduleusement… affirme en termes non équivoques la culpabilité de l’inculpé et, en l'absence de toutes conclusions de celui-ci mettant la Cour en demeure de s'expliquer d’une manière spéciale sur l'appréhension matérielle des objets déterminés, caractérise suffisamment cet élément constitutif du vol » (1). De même «les molifs du jugement, qui énoncent que les prévenus ont soustrait frauduleusement une somme de. , contiennent ainsi, avec la spécification de tous les éléments de la qualification retenue, un énoncé de fait dont le laconisme, en l'absence de toute contestation des prévenus sous forme de conclusions, soit en première instance, soit en appel, ne saurait donner ouverture à cassation » (2).

Même théorie appliquée à l’abus de confiance dans les mêmes termes (3). On retrouve la formule encore dans des arrêts déjà cités en matière de complicité (4).

On doit avouer qu’elle est au moins singulière. Ainsi lorsque dans le fait objet des poursuites ne paraît pas

se présenter les éléments conslitutifs du délit, la seule

1) 6 février 1903 (B. p. 87).

2) 21 décembre 1906 (B. p 850).

3) 23 décembre 1904 (B. 514).

(1) (2) (3) (4) 4 novembre 1882 (B. 256) ; 24 avril 1885 (B. 119).

garantie du prévenu sera le droit de déposer des conclu: sions. « Nous observerons, dit très justement M. Garçon, que cette garantie n'est qu'illusoire, lorsque le prévenu n'a pas de défenseur. L’exacte application de la loi pénale doit-elle dépendre de l’absence ou même de la négligence d’un avocat » (1)?

Ajoutons que le fait par les parties d'avoir ou de n'avoir pas déposé des conclusions ne saurait exercer une influence quelconque sur la délimitation du domaine souverain des juges du fait et sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation. Si la Cour a ce pouvoir, elle doit obliger les juges à lui permettre de l’exercer, elle doit les obliger d'elle-même et il est étrange qu’elle se croie tenue d’attendre, pour être saisie, l'initiative d’un avocat.

Une autre tendance très remarquable de la jurisprudence en notre matière ne présente pas plus de raison. Nous avons vu que pour les délits dont la loi a énuméré les caractères constitutifs, la reproduction de l'énumération légale suffit en bien des hypothèses à la Cour suprême. L'obligation qu'elle fait aux juges de répondre aux conclusions des parties, et par conséquent de donner dans leurs motifs les éléments de fait du rapport qui constitue la qualification, est une première restriction à la théorie. La Cour en admet une seconde. Des deux conséquences qui résultent de l'admission du principe que la qualifica-

tion est une question de droit: à savoir le droit pour la

(1) Code pénal sous 379, ne 505,

Cour suprême d’exiger la constatation des faits en regard de la qualification et Le droit de rectifier les fausses qualifications, la Cour de cassation admet la première et repousse la seconde. Or ce sont deux conséquences qui résultent du principe avec la même évidence, avec la même nécessité, on ne peut admettre l’un sans admettre l’autre. Si la Cour se reconnait Le droit de rectifier une qualification fausse, elle doit se reconnaitre celui de rendre toujours possible cette rectification. Sinon il faudra aboutir à cette conséquence bizarre que pour échapper au contrôle de la Cour suprème, il suffira aux juges du fait de s’enfermer dans un silence prudent et de ne pas motiver, tandis que seuls seront cassés des arrêts dont l’auteur se sera donné la peine d'analyser avec soin et de fixer par écrit les éléments de sa décision. C’est, on le voit, une prime donnée à l'arbitraire el à la négligence (1).

Voici un arrêt où cette jurisprudence est trop clairement exposée. Il s'agissait d’un individu accusé d’avoir volé une épingle en diamant et qui se défendait en prétendant

l’avoir trouvée et non prise.

« La Cour,

« Sur le moyen fondé sur ce que, s'agissant, dans l’espèce, d’un objet trouvé par l'inculpé et non d’un objet pris par lui, il y avait obligation pour le juge de spécifier les faits sur lesquels il se fon -

(1) On trouvera une critique de cette jurisprudence au Code pénal de M. Garçon, sous l’article 379, n° 506. « Il est singulier de casser un arrêt parce que la Cour d’appel a pris soin de le motiver et de rejeter le pourvoi s'il s’est borné à copier le texte. »

dait pour y reconnaitre les caractères constitutifs de la soustraction frauduleuse :

« Attendu qu'il ne résulte ni de l'ordonnance de la Chambre du conseil, ni du jugement de première instance ni de l'arrêt attaqué, ni des conclusions prises par le prévenu devant ces deux juridictions, qu’il s'agissait de faits ne rentrant pas directement dans les cas prévus et réprimés par les articles 379 et 401 du Code pénal ;

« Sur le moyen tiré du défaut de motifs et de la violation de l’article 7 de la loi du 20 avril 1810 :

« Attendu que le jugement de première instance dont l'arrèt attaqué s’approprie Les motifs et les qualifications, déclare B... coupable d'avoir, dans le courant d'avril 1854, soustrait frauduleusement au préjudice de H... une épingle en diamant d'une valeur de trois cents francs environ, délit prévu el puni par l’article 401 du Code pénal ;

« Atendu qne, dans ce libellé,l’arrêt constate le fait qui a donné lieu à la poursuite, lui donne sa qualification légale, et lui applique la peine que la loi prononce pour sa répression ;

« Attendu, dès lors, que la décision attaquée est suffisamment motivée et s'est par suite conformée aux prescriptions de l'article 7 de la loi du 20 avril 1810 (1) ».

On trouve énoncées dans cet arrêt toutes les erreurs dont nous avons vu la Cour suprême continuer de faire un trop fréquent usage. C'est d'abord cette affirmation qu’en déclarant B... coupable d’avoir soustrait fraudulensement.… la décision attaquée avait constaté un fait, alors précisément que l'hypothèse résolue par l'arrêt lui-même peut servir d'exemple topique pour montrer que la notion de

soustraction n'est pas une notion de sens commun, et qu'il

(4) 4 nov. 1854 (B. p. 506).Cet arrêt est cité et critiqué par M. Garçon (Code pénal, sous l'art. 379, n° 503).

y a le plus grand danger à laisser les juges l’appliquer arbitrairement. Mais la Cour croit devoir, au principe du noncontrôle qu’elle a ainsi admis, énoncer les deux restrictions qui nous sont connues. Elle laisse entendre que si les motifs du jugement ou de l'arrêt avaient constaté les faits, et si les faits n'avaient pas correspondu à la qualification qui leur était donnée, ou encore si les parties avaient déposé des conclusions, elle n'aurait pas hésité à rectifier la qualification.

De même, partout où nous avons vu que la Cour de cassation s'était refusée à exiger la constatation des faits, elle n'hésite pas, lorsque cette constatation a été faite et que les arrêts se trouvent ainsi avoir été surabondamment motivés, à exercer son pouvoir de contrôle. Ainsi pour la complicité, en regard des arrêts déjà cités par lesquels la Cour a déclaré suffisamment motivées les décisions qui, sans constater les faits reproduisent les termes de la loi (1), il en faut placer d’autres par lesquels elle se reconnait, lorsque les juges, bien que n’y étant pas obligés, ont constaté les faits commis par les complices, le pouvoir d’en apprécier le caractère légal (2). Mème opposition, même contradiction en matière d'allentat à la pudeur (3), d’in-

fanticide (4), etc.

(4) Voir page 55, note 3.

(2) Voir notamment 17 septembre 1836 (B. 306); 28 nov. 1856 (B. 377) ; 1er mai 1874(B. 126) ; 14 mars 1878 ; 26 déc. 1896 (B. 385).

(3) 3 juill. 1834 et 13 juin 1840.

(4) 13 mars 1856 (B. 106) et 31 déc. 1835; 14 avril 1837,

Essayons de marquer les principaux points de repère établis par notre analyse parmi l'extrême confusion de la jurisprudence.

La Cour de cassation pose le principe du droit de contrôle le plus large sur la qualification, puis elle fait de son principe une application très incertaine. En cherchant quelles tendances générales gouvernaientles variations de sa Jurisprudence, nous avons cru voir qu’elle paraissait disposée à contrôler plus rigoureusement la qualification des délits que la loi n’a pas définis. Pour les délits définis par la loi, le pouvoir de contrôle se bornerait à vérifier que les éléments de la définition ont bien été constatés. Nous avons vu que cette règle n'avait pas elle-même reçu une application systématique, et que la Cour s'était maintes fois reconnu le droit de vérifier l'exactitude de l'attribution aux faits matériels des caractères légaux. C'est ainsi que, par une distinction dont nous avons suffisamment critiqué le principe, même dans les cas où elle se refusait à obliger les juges à motiver en fait l'application des caractères légaux, la Cour suprème vérifiait l'exactitude de cette application, si elle avait été motivée. De même elle obligeait les juges à répondre sur ce point aux conclusions des parties.

Dans ces hypothèses, on le voit, la Cour de cassation explique son abstention. Soit qu'elle se contente de la reproduction d'une définition légale, soit qu'elle s’abrite

derrière le laconisme d’un arrêt pour s’interdire de con-

trôler un rapport dont on ne lui donne pas les termes, soit enfin qu'elle se retranche derrière l'inaction des parties qui n’ont pas demandé par des conclusions un jugement plus motivé, ce sont là des raisons ou des prétextes qui justifient à ses yeux une dérogation qui n’est pas un abandon. Les exceptions et le soin qu'on prend de les excuser justifient la règle. Le principe reste entier.

Voici au contraire une série d'hypothèses où l'abandon du principe est pur et simple et où la Cour ne cherche même pas à le justifier.

La matière des délits de presse nous olfre les premières. On connait la règle générale admise par la Cour de cassation « qu’il lui appartient d'apprécier le fait au point de vue légal, de rechercher dans le texte incriminé si tous les éléments caractéristiques du délit imputé s'y rencontrent, et de contrôler la qualification qui lui a été donnée » (1).

La conséquence du principe est, nous l’avons vu, qu'en malière de délits de presse Les constatations de fait se borneront à l'établissement du texte de l’article et à la déclaration de l'intention. Tout ce qui est interprétation, qualification du texte devient une question de droit.

Rappelons les principales applications du principe faites par la Cour suprême aux qualifications d’atteinte à l’honneur, de périodicité, de publicité, d'obscénité, de compterendu interdit, etc. (2).

(1) 21 janvier 187 (B. p. 75).

(2) V. infrà, p. 49.

La matière de l'écrit, Les expressions par lesquelles l'auteur a réalisé sa pensée, la Cour de cassation peut les interpréter à sa manière. « Si le juge du fait, lisons-nous dans un arrêt du 3 décembre 1883, apprécie souverainement, en règle générale, la publication qui lui est déférée par la poursuite au point de vue de l’intention qu'elle recèle, il n'en est plus ainsi lorsqu'il s’agit de rechercher, en dehors de la question intentionnelle, si cette publication, examinée dans ses détails et dans son ensemble, renferme ou non les divers caractères prévus par la loi pour constituer le délit de presse imputé à l'écrivain ; c’est là, au vrai, un contrôle exercé sur la qualification légale imprimée par l’arrèt à l'écrit incriminé, sur la constatation en droit du corps du délit qui rentre,en toute matière, dans les attribulions de la Cour de cassation ; il suit de là que l'écrit qui a motivé la condamnation des demandeurs ne doit pas être exclusivement envisagé au point de vue de l’esprit de dénigrement qui a pu l’inspirer, mais encore au point de vue des expressions à l’aide desquelles la pensée de l’auteur s’est révélée au dehors » (1).

La doctrine de cet arrêt est très large. Le principe du contrôle y est appliqué dans ses conséquences extrêmes. La Cour de cassation se reconnaît le droit de démêler dans les termes dont l'écrivain s’est servi l'existence de tous les éléments constitutifs du délit.

Mais si la Cour s’est montrée ainsi disposée à considérer

comme une question de droit toute question d'interprétation du texte lui-même, et à contrôler des qualifications qui puisaient dans ce texte leurs éléments, elle admet une opinion absolument contraire lorsque le juge a cherché les motifs de sa décision dans des circonstances extrinsèques Ainsi donc le caractère légal a-t-il été attribué par la considération unique et intrinsèque de l'écrit, cette attribution a (tranché une question de droit soumise au contrôle de la Cour suprême. Au contraire la qualification se base-t-elle sur des faits et circonstances extérieures, elle a été donnée en fait, souverainement et sans coutrôle. Voyons quelques-unes des applications données à cette idée par la Cour de cassation.

La question de savoir si un article constitue le compte rendu interdit par l’article 42 de la Constitution de 1852 est une question de droit qui doit être vérifiée par la Cour de cassation « hors le cas où la Cour impériale a puisé ses éléments d'interprétation dans des circonstances extrinsèques à l’article représenté » (1j. De même le jugement qui déclare à raison non seulement des termes de l'article poursuivi, mais encore des circonstances extrinsèques qu'une imputation diffamatoire désigne directement et personnellement, un individu se livre à une appréciation souveraine échappant au contrôle de la Cour de cassation (2).

De même la question de savoir si l’article incriminé

(1) 3 juillet 1868 (B. 154).

2) 8 février 1877 (S. 77.1.187).

eh CHAPITRE 11

s'attaque à la vie publique ou à la vie privée d'un fonctionnaire, si l'acte qu'on lui reproche a rapportou non à sa fonction, peut être vérifiée en principe, à moins que ce rapport ne résulte de circonstances tout extérieures (1).

Que faut-il penser de cette théorie ? II nous suffit pour la juger de faire appel à nos précédentes analyses. On se rappelle que nous avons décomposé la qualification en trois opérations : 1° énoncé de la règle légale ; 2° constatation des faits ; 3° application de la règle aux faits. Nous avons conclu que cette dernière opération supposait nécessairement une interprétation légale, la solution d'une question de droit. Mais nulle part nous n'avons eu à établir de distinction en ce qui concerne la nature du rapportde qualification. Quelle que soit l'origine des faits matériels constatés, ces faits matériels sont constatés souverainement et interprétés sous contrôle. De deux choses l’une, par conséquent, ou la qualification, suivant la doctrine de Barris, est une question de fait, ou, suivant la nôtre, elle est une question de droit, mais il n’y a pas de place pour la distinction que nous critiquons.

Sur quelle raison d'ailleurs pourrait-elle se fonder ? Dira-t-on que le texte de l’article est un fait matériel si incontestable qu'il fournit à la discussion juridique une base de fait particulièrement solide ? Ce serait mal raisonner. Toutes les circonstances souverainement reconnues par les juges du fait participent de cette certitude, elles ne

(4) 31 janvier 1877, et le rapport de M, le conseiller Alméras-Latour

peuvent plus être discutées. Mais une fois cette constatation faite, une fois cette certitude définitivement acquise, qu'avons-nous dans les deux cas? un raisonnement qui suppose une interprétation de la loi, un raisonnement dont la loi est l’un deux des termes. On voit donc quelle confusion a commise la jurisprudence, faute d'avoir analysé son principe avec assez de rigueur. Aussi s’est-elle sur ce terrain montrée particulièrement hésitante et la doctrine exacte de certains de ses arrêts serait malaisée à dégager.

Tel est l'arrêt rendu le 3 juillet 1868 en matière de compte rendu interdit. La décision attaquée avait reconnu ce caractère à un article du’ journal l'Opinion nationale.

Elle fut cassée par les motifs suivants :

« Attendu, en ce qui concerne le droit de La Cour de cassation, que cette appréciation ne constitue pas une simple déclaration de fait ou d'intention abandonnée à l'autorité souveraine des juges

du fait; que hors le cas où la Cour impériale a puisé ses éléments

d'interprétation dans des circonstances extrinsèques à l'article representé, l'applicalion de la loi au texte donne à juger un point de droit qui tombe sous le contrôle de la Cour de cassation ;

Qu'une certaine latitude est toutefois laissée aux Cours impériales et que leurs décisions ne doivent encourir de censure qu'autant que l'interprétation qu’elles ont faite de l’article incriminé entraine une violation formelle de la loi ;

Attendu au fond que l’article du journal l'Opinion nationale qui fait l'objet des poursuites ne constitue en réalité, qu'une discussion de la loi mise en délibération devant le Corps législatif dans sa séance du 20 décembre 1867 et des débats eux-mêmes ; que la relation qui s'y trouve de certains faits de cette séance était amenée par les besoins de la discussion et qu’elle ne présente nullement les caractères d’un compte-rendu prohibé ;

Qu'en jugeant le contraire, en déclarant que cet article constituait une contravention à l’article 42 de la Constitution. l’arrêt attaqué a fait une fausse application et commis une violation formelle de cet article. »

La confusion commise par la Cour de cassation est ici d'autant plus manifeste que la formule où elle est renfermée est encadrée par deux affirmations du principe qui l’excluent absolument. Si en effet l'appréciation dont il s'agit «ne constitue pas une simple déclaration de fait ou d'intention abandonnée à l'autorité souveraine des juges du fait» et s’il est vrai que «l'application de la loi au texte donne à juger un point de droit qui tombe sous le contrôle de la Cour de cassation », peu importe que la décision ait puisé ses éléments dans des circonstances extrinsèques. Il n’en faudra pas moins en effet apprécier le caractère du texte, ce qui n’est pas une déclaration de fait, et appliquer la loi au texte, ce qui est juger un point de droit.

Mais ce qui devient tout à fait incompréhensible, c’est cette réserve dont la formule si vague et si flottante nous avertit qu’elle n’a rien de juridique, par laquelle la Cour de cassation limite son contrôle. On ne voit pas en effet ce que signifie cette « latitude laissée aux Cours impériales ». Une qualification est juste où fausse : si elle est fausse, elle viole la loi. Dans tous les cas elle doit être contrôlée par la Cour suprème. L'arrêt d’ailleurs ne respecte la liberté d'interprétation des juges du fait que par

cette réserve toute platonique, car, aussitôt après l'avoir

présentée, il s'empresse d'annuler purement et simplement, en termes fort peu explicatifs, la décision qui lui était soumise.

Cette analyse, un peu longue peut-être, nous a permis du moins de saisir sur le vif le caractère d'indécision que présente la jurisprudence en notre matière, et cette hésitation que montre presque loujours la Cour de cassation à faire usage du droit qu’elle s’est maintes fois reconnu. Il suffit d'ailleurs de supprimer la réserve relative aux circonstances extérieures et celle relative à la latitude, pour que la décision rapportée devienne irréprochable.

Dans l'espèce relative à la désignation suffisante (1) la thèse que nous combattons a été fort habilement soutenue par M. le conseiller rapporteur Thiriot :

« Le sieur V..., dit le pourvoi, s’est porté partie civile et a obtenu des dommages-intérêts. Mais l'imputation jugée diffamatoire n’était pas dirigée contre lui, il n’était désigné ni directement ni indirectement dans l’article incriminé. La Cour de Besançon s’y est trompée : la Cour de cassation ne s’y trompera pas. Il lui appartient den juger : car elle peut réviser l'interprétation que le juge du fait donne à un écrit toutes les fois que cette interprétation n'est pas tirée de circonstances extrinsèques, mais est fondée sur les termes mêmes, sur les termes seuls de l'écrit.

« Tel est le moyen et assurément on ne saurait dire le contraire s’il s'agissait de la qualification légale d'un écrit délictueux. Mais autre chose est la question de qualification, autre chose la question de savoir si l'article que je viens de lire désigne quelqu'un et quelle personne il désigne. La qualification est un rapport de droit entre l'écrit poursuivi et les textes de loi qui définissent les

(1) Voir page 6, note 2.

délits de presse. Vous êtes juges du droit: la désignation de fait entre le libelle et celui qui prétend que le libelle s’applique à lui et qui s'en plaint. Vous n'êtes pas juges du fait. C’est une question de fait de savoir à qui s'adresse un libelle, lorsque ce libelle ne nomme et ne désigne expressément personne, car l’un des éléments de la décision à rendre est extrinsèque à l'écrit: c’est la personnalité du plaignant, ce sont les faits qu'il articule pour établir que les allusions plus ou moins voilées du plaignant s'adressent à lui ; ces faits ne peuvent être vérifiés et rapprochés de l'écrit que par les Cours d'appel, seuls juges du fait et souveraines dans le domaine du fait.

« Dans l’espéce l’article incriminé ne disait qu'une chose : «avoir fait partie des commissions mixtes c'est s'être associé à des crimes ». C’est donc sur des circonstances puisées en dehors de l'écrit que l'arrêt se fonde pour déclarer « qu'il est impossible de ne pas voir dans la phrase incriminée une allusion à V.. ». Ces circonstances, il les énonce : V... a été en 1852 membre d'une commission mixte ; c’est l'arrêt qui seul l'apprend. Le fait est bien connu dans la Haute-Saône, ajoute l'arrêt, où V... est conseiller général. L'article débute par un procès pour outrage intenté par V... contre l'Avenir de la Haute-Saône. L'arrêt nous apprend que ces outrages étaient relatifs à la participation de V... aux commissions mixtes ; il se reporte au procès de 1873 et il y cherche un élément d'appréciation. Il nous dit encore que l'écrit poursuivi se rattache à une polémique engagée entre deux journaux et cette polémique que nous ne connaissons pas est encore pour lui un élément d'appréciation de l'écrit poursuivi puisé en dehors de cet écrit. N'est-il pas évident qu'interpréter à l'aide de tels documents un article de journal c’est en donner une interprétation de fait qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ? » (1).

En vérité ce raisonnement parait très solide, et la dé-

claralion qu'un article de journal désigne telle personne

semble bien ètre une déclaration de pur fait. Nous n'hésitons pas à reconnaitre que notre opinion, d'après laquelle cette déclaration tranche une question de droit, a toutes les apparences d’un paradoxe. Analysons de près cependant l'espèce qui nous est soumise. L'arrêt énonce, nous dit le rapporteur, un certain nombre de faits matériels : V... a fait partie des commissions mixtes, le fait est connu dans la Haute-Saône où il est conseiller général, il y a eu un procès précédent, une polémique de journaux, etc. Ces faits matériels, il les constate souverainement, il en fait des éléments de preuve définitifs. Puis à partir de ces faits il raisonne. Il en déduit que l'écrivain a eu l'intention de désigner V... et que les lecteurs du journal ont dà le reconnaitre. D'où il conclut « qu'il est impossible de ne pas voir dans la phrase incriminée une allusion à V... ». Ce sont là, d'après le savant rapporteur, autant de déclarations souveraines. Nous ne le contestons pas. Mais tout n’est pas fini, ces déclarations ne constituent pas la qualification. Il reste encore à les rapprocher de la loi. Il reste à faire ce dernier syllogisme dont la loi est l'un des termes. L’écrit désigne V...; c'est entendu, mais cette désignation présente-t-elle les caractères prévus par la loi ? Cette question est une question de droit. On aura beau nous objecter que pour trancher cette question de droit force sera bien à la Cour suprème de réviser les raisonnements de fait et tout le système de preuve de la décision attaquée, puisque dans un raisonnement dont les propo-

sitions s’enchainent, on ne saurait vérifier l’une sans

vérifier toutes les autres : cette objection ne peut pas nous arrêter. Du moment qu’une question d'interprétation légale est posée, la Cour de cassation est compétente. Il est bien entendu d'ailleurs qu’elle doit considérer comme définitives les affirmations des juges du fait, à savoir que l'auteur a voulu désigner V..., que les lecteurs du journal ont dû le reconnaître, que la phrase incriminée fait allusion à ce personnage, et qu'elle n’examinera les faits matériels et le raisonnement par lequel on en a tiré ces conclusions que pour leur donner leur véritable sens et s'assurer que ce sens est bien celui que la loi a prévu. Ne semble-t-il pas qu’en jugeant ainsi la Cour de cassation aurait, tout en respectant le domaine souverain des juges du fait, exercé son droit de contrôle ?

Il n’y a donc pas lieu, au point de vue de la qualification des délits de presse, de tenir compte du caractère extrinsèque des éléments d'appréciation. Dans les cas que nous venons d'examiner la qualification ne cesse pas de s’analyser comme un rapport de droit : il n’y a aucune raison de la soustraire au contrôle de la Cour suprême.

A plus forte raison devrons-nous critiquer certains arrêts qui se refusent à vérifier l'interprétation du texte lui-même. C'est ainsi que la Cour de cassation a décidé qu’échappe à sa censure l'arrêt par lequel une Cour d’appel appréciant les termes d’un article de journal décide en fait que cet article constitue ou non l'annonce d'une sous-

cription ayant pour objet d’indemniser le gérant des con-

damnations prononcées contre lui (1). Elle à décidé de même que les juges du fond ont un pouvoir souverain pour décider si un écrit distribué ou un discours prononcé devant eux est ou non étranger à la cause, et par conséquent bénéficie ou non de l’immunité judiciaire de l’article 41, K 3, 4 el 5, de la loi du 29 juillet 1881 (2).

Si nous nous sommes étendu très longuement sur cette théorie des délits de presse, c’est qu’elle nous a paru présenter quelques uns des cas d’application les plus délicats de notre système, et que nulle part l'incertitude de la jurisprudence n’est plus visible, dans une matière où précisément l'unité et la fixité sont particulièrement nécessaires. Cette théorie peut ainsi servir d'illustration et d'exemple.

Nombreux d'ailleurs sont les délits pour la qualification desquels la Cour de cassation a de même abandonné tout

contrôle. Elle a ainsi respecté des décisions se bornant à dé-

(1) 26 août 1836, 1°" septembre 1836 (B. 230), 2 août 1862.

« Ces décisions, écrit M. Le Poittevin (Traité de la Presse, n° 1008), nous paraissent contredire ce principe aujourd'hui définitivement admis que si, en matière criminelle, les déclarations en fait des Cours et tribunaux sont inattaquables, il en est autrement des qualifications qu'ils donnent ou qu'ils refusent de donner aux faits par eux reconnus constants et des conséquences qui peuvent en être tirées... Par application de ce principe il faut donc décider que les Cours et tribunaux apprécient souverainement l'existence des faits matériels, mais que la Cour exerce son contrôle quand il s’agit de déterminer si les faits ainsi constatés constituent une souscription tendant à indemniser un condamné. »

(2) 7 mars 1863 (B. 85), 4 mai 1865 (B. 103). Ces décisions se réléraient à une disposition de la loi du 17 mai 1819 identiquement reproduite par l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881.

76 CHAPITRE Il

clarer que des violences avaient été commises avec préméditation et quet-apens (1). Elle abandonne de même au juge du fait la définition de la provocation (2), des coups et blessures (3), des blessures par imprudence (4), du recel de valeurs successorales (5), de la légitime défense (6), de la connexité (7), etc., etc.

Par ces énumérations, très incomplètes d'ailleurs, nous avons essayé de fixer les traits principaux de la jurisprudence en matière de qualification. Nous avons vu ce qui

avait subsisté de la vieille distinction du président Barris ;

(1) 24 juin 1875 (B. 201), et un arrêt du 23 octobre 1885, dont la rédaction nous paraît inintelligible. « Sur le moyen unique tiré de la violation des articles 297, 298, 311 du Code pénal et 7 de la loi du 20 avril 1810 en ce que l'arrêt attaqué, en déclarant que le délit relevé à la charge de Lucas avait été commis avec préméditation et guet-apens, n'aurait pas indiqué les circonstances d'où résultaient le guet-apens et la préméditation ; Attendu que ces mots expriment par eux-mêmes qu’un dessein a été formé avant l'action et qu’une embüûche a été préparée pour la commettre ; que ces expressions ont d’ailleurs été définies par Ja loi pénale, articles 297 et 298, que cette définition imprime aux mots guet-apens et préméditation un sens précis, celui-là même de la définition ; que l'emploi de ces mots signifie donc légalement que le prévenu à formé, avant l’action, le dessein d’attenter à la personne de sa victime et l’a attendue plus ou moins de temps, dans un ou plusieurs lieux pour exercer sur elle des actes de violence ; Altendu dès lors que l’arrêt attaqué a pu,sans violer les dispositions de la loi ci-dessus visée, se borner à dire que les violences reprochées au demandeur avaient été commises avec préméditation et guet-apens ;... — Rejette » (B. 280). V. Garçon, Code pénal sous l’article 298, n° 35.

(2) 28 juillet 1904 (B. p. 580).

(3) 11 mars 1904.

(4) 5 décembre 1890 (P. Ve Cassation, 1040).

(5) 10 octobre 1886 (P. V° Cassation, 1055).

(6) 3 juin 1869.

(7) 25 février 1885,

il nous à paru possible de diviser encore,d’un point de vue jurisprudentiel, les délits en délits définis et délits non définis par la loi. Pour les seconds, avons-nous dit, la Cour de cassation paraît vouloir s'assurer un contrôle rigoureux, mais tout aussitôt nous avons pu citer une série d'espèces où elle abdiquait son pouvoir. Pour les premiers il semble qu’au lieu de contrôler la qualification ellemême, elle se borne à exiger et à vérifier la constatation des caractères définis par la loi. Mais nous avons pu également citer des arrêts où l'attribution même de ces caractères était contrôlée et dans la jurisprudence encore récente nous en avons noté au moins un où la Cour n’a même pas exigé la reproduction de la définition légale (1). Ce dernier arrêt serait une pointe extrême de la jurisprudence, et si, à l’autre extrémité, on plaçait quelqu'un de ceux que nous avons cités en matière de délits de presse, par exemple, et qui ont poussé très loin le principe du contrôle, on pourrait mesurer la diversité de la jurisprudence en notre matière. En tous cas cette diversité même, aussi bien que l'impossibilité où nous demeurons de découvrir un principe logique qui y préside, montre combien il est nécessaire de poser le problème d’une façon nette,

d'adopter une solution et de l'appliquer.

(4) Un arrêt du 10 avril 1891 (D. 91.1.240) s’est contenté de la constatation coupable de vol. La formule généralement exigée est : coupable d'avoir soustrait frauduleusement la chose d'autrui. V. supra, page 55 et Garçon, Code pénal, n° 279.