CHAPITRE m

lia eompétenee fondée sar la nature des matières conduit h la confusion des PouTolrs.

La compétence fondée sur la nature des matières conduit à la violation du principe de la séparation des Pouvoirs.

En effet :

On a vu plus haut qu'il n'est pas de matière absolument législative, executive ou judiciaire; et que c'est l'élément contentieux qui est attributif de juridiction au Pouvoir judiciaire.

Pour fonder la compétence sur la nature des matières, il faut prendre le contre-pied de cette proposition, et dire : Les matières constitutionnelles sont de la compétence du législatif; les matières administratives de la compétence de l'Exécutif; et les matières de droit privé de la compétence du Judiciaire * .

Voici la conséquence :

Si c'est la nature des foiictions qui fixe la compétence, le Judiciaire sera mis en mouvement chaque

' Cette dernière proportion n*est pas même exacte, car la compétence du Judiciaire s'étend à d'autres matières que celles de Droit privé, sans qu'on ait jamais pu, dans ce système, formuler des règles précises. Nous reviendrons sur ce point.

fois qu'il s'agira de juger une contestation née à propos de l'interprétation de la loi.

Si la compétence est fixée par la nature des matières, le judiciaire ne sera compétent, même pour juger, qu'autant que la nature de la question le lui permettra; et par conséquent, alors même que l'élément contentieux aurait surgi à propos, soit de la Constitution, soit d'une loi administrative et que dès lors il faudrait juger, le Judiciaire sera incompétent. Dans ce cas qui jugera ?

Or cela conduit à la confusion des Pouvoirs :

On n'a jamais songé à faire des lois pour distinguer les matières purement administratives des matières purement judiciaires. On ne le pourrait pas. C'est affaire de théorie, de doctrine. Et quelle source de difficultés, de conflits, dans cette simple question : telle affaire est-elle judiciaire ou administrative ? ou bien : telle affaire doit-elle être réglée par voie gracieuse et par suite affranchie d'attaques par voie content ieuse ? ou bien donne-t-elle ouverture à cette dernière voie, et devant quelle juridiction devrat-elle être portée? devant l'Exécutif ou le Judiciaire? Inextricables difficultés auxquelles donne naissance le Contentieux administratif '. Si la compétence est fixée par ia nature des fonctions, toute incertitude disparaît, toute confusion est écartée. Dès qu'une affaire est contentieuse, elle appartient au Judiciaire.

Le principe de la séparation des Pouvoirs s'oppose à ce que le droit de juger soit donné à l'Exécutif ou

^ Bonjean, Traité des actions, t. I, p. 399.

au Législatif. Et tout le monde est d'accord pour refuser au Corps exécutif proprement dit la juridiction contentieuse. Cela est si vrai que, la fausse théorie de la nature des matières ayant conduit l'Exécutif à revendiquer la juridiction contentieuse pour certaines matières, la puissance de l'élément contentieux a forcé d'imaginer pour les juger des espèces de tribunaux dits administratifs (deux mots qui n'ont d'autre mérite que d'exprimer d'une façon saisissante une monstruosité juridique) qui réalisent la confusion des Pouvoirs d'une façon telle, qu'il est permis de rayer le principe de la séparation du Droit public français.

Tout le monde est en effet d'accord pour admettre que, si l'Exécutif n'a pas le droit de juger et le Judiciaire le droit d'exécuter, les membres des deux corps judiciaire et exécutif sont frappés de la même incapacité . Personne ne songe à considérer comme possible qu'un préfet aille présider un Tribunal civil et qu'un juge prenne des arrêtés concernant l'ouverture de la chasse. Et cependant, grâce à la théorie de la compétence fondée sur la nature des matières, on voit des citoyens revêtus de fonctions judiciaires en même temps que de fonctions executives. Ainsi, le préfet préside, quand il le veut, le Conseil de Préfecture et prononce des jugements. Les Conseillers de préfecture, membres du Corps exécutif, sont en même temps juges du contentieux.

Dira-t-on que c'est une exception, et que, s'il y a des membres de l'Exécutif chargés exceptionnellement de fonctions judiciaires, il n'y a pas de membres

du Judiciaire chargés de fonctions executives ? Ce serait une erreur. La théorie des matières a donné à des corps et à des membres du Judiciaire compétence dans des affaires dont ils ne devraient pas connaître .

Le Code civil, articles 112-143, attribue au Tribunal la connaissance de tout ce qui concerne la déclaration d'absence, l'envoi en possession des biens d'un absent. Pourquoi? C'est, dit-on, que la matière est judiciaire. On devrait commencer par donner une définition de la matière judiciaire. Quant à nous, nous demandons simplement où est l'élément contentieux? Dans ces 32 articles, iln'yenaqueé (135-138) qui le prévoient. Pourquoi ne pas attendre qu'il soit né et ait, par sa naissance, saisi le Judiciaire? Pourquoi, en attendant, ne pas laisser à l'Exécutif (ici le Ministère public) le soin d'appliquer des règles que la loi a tracées, quand elles ne donnent lieu à aucune contestation? En lisant ce titre IV du livre 1, on voit bien l'embarras du législateur; il se sent sur un mauvais terrain; il a l'intuition qu'un autre Pouvoir que le Judiciaire devrait être chargé de tout cela, tant que rien n'est contesté ; et, à chaque instant, il enlève quelque parcelle au Tribunal pour la donner au Ministère public. Enfin, que de frais imposés aux familles!

Les intérêts d'un absent et de sa famille doivent être protégés à l'égal des intérêts de tous les citoyens par l'Exécutif , tant qu'il n'y a pas contestation, et, s'il y a contestation, par le Judiciaire d'abord et ensuite par l'Exécutif chargé de veiller à l'exécution des décisions du Judiciaire. Or, le Code civil donne

à un Tribunal, à un corps du Judiciaire, compétence dans une matière qui manque de l'élément contentieux, dont, par conséquent, il ne devrait pas connaître, confondant ainsi dans ce corps les deux Pouvoirs ; confusion qui n'aurait pas lieu si la compétence résultait de la nature des fonctions.

Il faut en dire autant de la législation de la Tutelle, qui réalise la confusion des Pouvoirs, non plus dans un corps, mais dans une personne.

Le Juge de paix est membre du Judiciaire et, à ce titre, il ne doit connaître que des affaires dans lesquelles se rencontre l'élément contentieux. Ce n'est pas en qualité de membre de l'Exécutif, souvent chargé de la Police judiciaire, de l'instruction préalable des affaires criminelles, qu'il a la surveillance des tutelles; c'est parce qu'il est juge et que tout ce qui concerne les tutelles est considéré comme matière judiciaire. Mais à quel titre la loi lui ordonne-t-elle de poursuivre la convocation du Conseil de famille, dont il a la présidence et dans lequel il a voix délibé-

rative et prépondérante etc? Où est l'élément

contentieux qui le saisit comme juge? Sous prétexte que la tutelle est une matière judiciaire, on donne compétence à un juge quand, en l'absence de l'élément contentieux, elle est du ressort de l'Exécutif (Ministère public ou Maire, ainsi que cela est établi dans les cantons de la Suisse allemande qui ont adopté la nature des fonctions pour base de la compétence) , et on confond ainsi les deux Pouvoirs dans la personne du Juge de paix.

Ainsi la fixation de la compétence par la nature des

matières conduit à la confusion du Judiciaire et de l'Administratif. Elle est donc condamnée.

La séparation par fonctions ne produit jamais la confusion.

Le cas le plus important est celui d'une loi politique votée par le Législatif et appliquée par l'Exécutif.

Si le principe de la séparation par matières est appliqué, sans doute il n'y aura pas confusion, en ce sens que le Judiciaire ne se mêlera pas au Législatif, parce que, le Judiciaire étant incompétent pour connaître des contestations qui pourraient s'élever à son sujet, il ne pourrait le faire sans porter atteinte à la séparation que les matières établissent entre le Législatif et lui.

Mais dans le système de la séparation par fonctions, y aura-t-il confusion des deux Pouvoirs dans le cas où une contestation amènera le Judiciaire à en connaître? Nullement. La décision du Législatif sera simplement un acte de juridiction non contentieuse en matière constitutionnelle; et, comme cet acte est accompli en dehors de tout élément contentieux, on ne pourra pas l'opposer à la Juridiction contentieuse du Tribunal saisi. Le faire serait au contraire porter atteinte au principe de la séparation.

Mais voici comment la confusion s'opérera si on n'a pas la séparation par fonctions :

Rien de plus dangereux pour les droits individuels et la stabilité des États que la séparation par matières.

Dans ce système la compétence de l'Exécutif et

celle du Législatif, chacun dans sa sphère, excluent absolument celle du Judiciaire.

Mais des contestations surgissent. Alors on est obligé de donner à l'Exécutif et au Législatif le droit d'interpréter leurs actes ou leurs lois, c'*est-à-dire de trancher les difficultés, c'est-à-dire de juger, c'est-àdire d'exercer le pouvoir judiciaire. De sorte que c'est l'Exécutif et le Législatif qui vont se mêler au Judiciaire, et qu'avec la prétention de séparer les Pouvoirs, ce système conduit nécessairement à la confusion.

Si au contraire on applique le système de la séparation par fonctions, les juridictions ne peuvent pas se confondre. La juridiction non contentieuse de l'Exécutif ou du Législatif n'excluera jamais la juridiction contentieuse du Judiciaire, dont la compétence se résume en ces trois mots : juger une contestation.

La compétence fondée sur la nature des matières conduit donc à la confusion des Pouvoirs, et fait dès lors courir aux intérêts privés et à la société tous les dangers qui sont la conséquence de cette confusion.

La compétence fondée sur la nature des fonctions n'aboutira jamais à la confusion des Pouvoirs ; elle consacre au contraire leur séparation effective, absolue; et, par suite, elle est une garantie des droits individuels et de la stabilité de l'État.