CHAPITRE V

I^a eompétenee fondée sar la nature des fonctions

ne donne pas au PouToir Judiciaire des

attributions politiques.

Le Pouvoir judiciaire, s'il n'a pas, s'il ne doit pas avoir d'attributions politiques, n'en a pas moins sa place dans l'organisation politique de l'État ; et dès lors sa mission générale, comme celles des deux autres Pouvoirs, est de concourir au but commun que se propose la société, but exprimé dans la Constitution et les Lois. Dès lors il a, tout aussi bien que l'Exécutif et le Législatif, le droit de veiller : au maintien de la Constitution qui est pour lui comme pour eux une condition d'existence, et à l'exécution des Lois qui assure leur sécurité mutuelle, c'est-à-dire celle de l'État.

Pour cela il faut qu'il soit vis-à-vis des autres Pouvoirs, nous l'avons dit déjà, mais nous ne saurions trop le répéter, dans une indépendance absolue; il faut que le juge ne relève, à aucun point de vue, ni de Tun, ni de l'autre, mais seulement de sa conscience et de la Loi. Nous verrons plus tard comment et par qui les juges doivent être nommés.

Nous avons démontré ci-dessus que la mission du Judiciaire n'est pas continée dans les limites du Droit privé, mais qu'il a toute compétence pour les questions

de Droit public ; avec cette différence : que si le Législatif et l'Exécutif agissent directement et abordent de front les questions dont ils ont à s'occuper, c'est indirectement et par voix incidente que se meut le Judiciaire. Sa marche répond à un besoin, celui qui naît d'une contestation, quelle qu'en soit l'origine.

« On demande un pouvoir semblable, dit Soria di Crispani*, pour lui confier avec sécurité la double fonction qu'il remplit : 1^ la garde de nos personnes et de nos biens, auxquels on ne peut porter atteinte qu'en passant sous ses yeux ; 2<* la garde des limites efii/re les Pouvoirs , fonction pour laquelle il est doué de la plus grande force connue parmi les hommes, la force d'inertie^. Comme toutes les opérations impératives ou prohibitives ont besoin de la sanction dont il dispose, toutes doivent lui être soumises tôt ou tard, et il lui suffit d'un simple refus pour les rendre inutiles .^ Cette obligation, où sont tous les Pouvoirs actifs de recourir à lui pour obtenir un moyen coercitif , le constitue Jicge nécessaire de leurs eoocès^ et en conséquence gardien de leurs limites. Nous insistons sur cette dernière conséquence, qui nous fournit l'un des caractères essentiels du Pouvoir judiciaire. Il s'est écoulé beaucoup de temps avant qu'on parvînt à avoir de ce droit une idée précise, et Von combattit comme un excès du Pouvoir judiciaire le droit de jtcger les exces des autres Pouvoirs. »

Le Pouvoir judiciaire, sans agir directement et par sa seule force d'inertie, comme le dit avec toute raison Soria diCrispani, est la sauvegarde du Légis-

' Philosophie du Droit public, t. 9, p. 119.

latif et de l'Exécutif contre leurs propres excès, et par là même la sauvegarde de l'État.

Mais ce n'est pas seulement contre les autres Pouvoirs et dans l'intérêt de la nation que son contrôle est efficace; c'est aussi en faveur de ces Pouvoirs et, sinon contre la nation, du moins contre les factions.

« Les factions et les partis, dit Story *, sont aussi fréquents dans les Républiques que dans les Monarchies; et les mêmes garanties sont aussi indispensables dans les unes que dans les autres, contre les empiétements de l'esprit de parti et la tyrannie des factions. Les lois, quelque salutaires et nécessaires qu'elles soient, deviennent quelquefois l'objet d'une aversion temporaire, de la haine et même de la résistance du peuple. Dans les Républiques, rien n'est plus aisé pour les démagogues que d'ourdir, sous des prétextes spécieux, des combinaisons contre l'exercice régulier de l'autorité, afin de mettre à exécution leurs projets égoïstes. L'indépendance et l'impartialité de juges intègres opposent souvent des barrières aux succès de leurs plans ; et ces obstacles mêmes en font les ennemis secrets de toute administration indépendante et régulière de la justice. *

Il est certain que les passions politiques peuvent porter et n'ont porté que trop souvent un trouble profond dans la société. Les partis, opposés au gouvernement, s'arment de tous les griefs vrais ou supposés que l'armée toujours si nombreuse des mécontents articule contre lui, et n'attendent qu'une occasion favorable pour renverser non seulement les gouverne-

^ Exposition familière de la Constitution des États-Unis, § 303 .

ments qu'ils voudraient remplacer, mais encore le régime qu'ils détestent. Le Législatif, avec de bonnes lois, peut à la longue ruiner dans l'opinion publique les ennemis de la constitution, mais il ne saurait avoir efficacement d'action immédiate.^ L'Exécutif, c'est-àdire le Gouvernement, peut se défendre ; il a entre les mains la force publique; mais, en s'en servant, il se trouve dans la situation la plus fausse, car il paraît être tout à la fois juge et partie dans sa propre cause. C'est de lui surtout qu'en général on se plaint. Tout individu qui échoue dans ses prétentions à obtenir de l'administration quelque chose, ne se demande pas si sa demande était fondée, si par hasard la loi ne lui était pas contraire ; il accuse l'administration de partialité, d'injustice; et le gouvernement a en lui un ennemi. D'un autre côté le gouvernement, ainsi harcelé, s'irrite de voir ses intentions dénaturées, et, tout en restant dans la légalité, il en arrive peu à peu à user avec une sévérité excessive des moyens dont il dispose. Cette sévérité augmente le mécontentement et aussi le nombre des mécontents ; et ceux-ci finissent par trouver dans l'opinion publique un tribunal secret, injuste, partial, mais d'autant plus terrible qu'il est insaisissable, et qui un jour fait comparaître le gouvernement et le régime qu'il représente à la barre d'une révolution.

Les révolutions qui ont éclaté en France pendant ce siècle ont eu pour principale cause le mécontentement produit par les frottements des citoyens avec l'administration, frottements qui eux-mêmes n'avaient pas d'autre cause que la confusion des Pouvoirs. Et la

république actuelle n'y échappera pas plus que les régimes qui l'ont précédée, si elle ne se hâte de sortir de cette ornière qui conduit aux abîmes. Quand tout citoyen pourra porter devant les Tribunaux les plaintes qu'il a à articuler contre l'administration ; quand il pourra faire juger les questions d'intérêt qu'il aura à débattre avec elle; et quand les juges offriront les garanties de capacité et d'indépendance, qu'on ne leur reconnaît pas aujourd'hui malgré la bonté de leurs intentions; alors cessera la guerre des griefs imaginaires; alors l'opinion publique se refusera à accueillir les plaintes des mécontents à qui elle dira : adressez-vous aux Tribunaux! ou bien, s'ils ont été condamnés : tant pis pour vous !

Est-ce à dire qu'en intervenant dans ces conditions, les Tribunaux auraient des attributions politiques? Est-ce à dire qu'ils feraient de la politique ?

Voici ce que dit Tocque ville à ce sujet* :

* Aux États-Unis, la constitution domine les législateurs comme les simples citoyens. Elle est la première des lois et ne saurait être modifiée par une loi. Il est donc juste que les Tribunaux obéissent à la constitution, préférablement à toutes les lois. Ceci tient à l'essence même du Pouvoir judiciaire : choisir entre les dispositions légales celles qui l'enchaînent le plus étroitement est en quelque sorte le droit naturel du juge. *

* Lorsqu'on invoque devant les tribunaux des

États-Unis une loi que le juge estime contraire à la constitution, il peut refuser de l'appliquer. Ce pouvoir

î Loc. cit., p. 162.

est le seul qui soit particulier au magistrat américain, mais une grande influence i^olitiqne en découle.»

* Il est en effet bien peu de lois qui soient de nature à échapper pendant longtemps à l'analyse judiciaire, car il en est bien peu qui ne blessent un intérêt individuel, et que des plaideurs ne puissent ou ne doivent invoquer devant les tribunaux. »

« Or du jour où le juge refuse d'appliquer une loi dans un procès, elle perd à l'instant une partie de sa force morale. Ceux qu'elle a lésés sont alors avertis qu'il existe^ un moyen de se soustraire à l'obligation de lui obéir; les procès se multiplient et elle tombe dans l'impuissance. Il arrive alors l'une de ces deux choses : le peuple change éa constitution ou la Législature rapporte sa loi. »

« Les Américains ont donc confié à leurs tribunaux un immense pouvoir politique; mais en les obligeant à n'attaquer les lois que par des moyens judiciaires, ils ont beaitcoup diminué les dangers de ce pouvoir. »

« Si le juge avait pu attaquer les lois d'une façon théorique et générale ; s'il avait pu prendre l'initiative et censurer le légistateur, U fut entré avec édat sur la scène politique. . . Mais quand le juge attaque une loi dans un débat obscur et sur une application particulière, il dérobe en partie l'importance de l'attaque aux regards du public. Son arrêt n'a pour but que de sauvegarder un intérêt individuel ; la loi ne se trouve blessée que par hasard. »

« D'ailleurs la loi ainsi censurée n'est pas détruite ; sa force morale est diminuée, mais son effet matériel n'est point suspendu . »

« De plus, on comprend sans peine qu'en chargeant l'intérêt particulier de provoquer la censure des lois, en liant intimement le procès fait à la loi au procès fait à un homme, on assure que la législation ne sera pas légèrement attaquée. Dans ce système elle n'est plus exposée aux agressions journalières des partis. En signalant les fautes du législateur, on obéit à un besoin réel : on part cTun fait positif et appréciable, puisqu'il doit servir de base à un procès. »

« Si le juge ne pouvait attaquer les législateurs que de front, il y a des temps oti il craindrait de le faire ; il en est d'autres oti l'esprit de parti le pousserait chaque jour à l'oser. Ainsi il arriverait que des lois seraient attaquées, quand le pouvoir dont elles émanent serait faible, et qu'on s'y soumettrait sans murmurer quand il serait fort ; c'est-à-dire que souvent on attaquerait les lois lorsqu'il serait le plus utile de les respecter, et qu'on les respecterait quand il deviendrait facile d'opprimer en leur nom. »

« Mais le juge américain est amené malgré lui sur le terrain de la politique. Il ne juge la loi que parce qu'il a à juger un procès, et il ne peut s'empêcher de juger le procès. La question politique qu'il doit résoudre se rattache à l'intérêt des plaideurs et il ne saurait refuser de la trancher sans faire un déni de justice Il

est vrai que, de cette manière, la censure judiciaire, exercée par les tribunaux sur la législation, ne peut s'étendre sans distinction à toutes les lois, car il en est qui ne peuvent jamais donner lieu à cette sorte de contestation nettement formulée qu'on nomme un procès. Et lorsqu'une pareille contestation est possi-

ble, on peut encore concevoir qu'il ne se rencontre personne qui veuille en saisir les tribunaux. »

<^ Les Américains ont souvent senti cet inconvénient, mais ils ont laissé le remède incomplet, de peur de lui donner, dans tous les cas, une efticacité dangereuse. »

« Resserré dans ces limites, le pouvoir accordé aux tribunaux américains de prononcer sur l'inconstitutionnalité des lois, forme encore une des plus puissantes barrières qu'on ait jamais élevées contre la tyrannie des assemblées politiques. »

Est-ce donc là un immense pouvoir politique ? Tocqueville est si peu de cet avis, qu'il commence par parler d'une grande influence et qu'il s'empresse d'ajouter que les Américains en ont beaucoup diminué les dangers, que le juge américain n'entre pas avec éclai sur la scène politique, qu'il est amené matgré lui swr le terrain de la politique. Ce n'est donc pas un immense pauvoir, c'est une grande influence que sa compétence lui donne .

Mais cette influence, la puise-t-il en lui-même, ipso facto, par le seul fait de sa nomination? Non! Il ne l'a pour ainsi dire que de seconde main, en ce sens qu'il ne peut rien par lui-même, qu'il n'a pas d'initiative, qu'il ne peut pas comme le préteur romain publier un Édit, dans lequel il lui soit possible d'annoncer d'avance comment il jugera et provoquer ainsi les procès; il faut qu'il attende l'aide d'un intermédiaire, d'un citoyen qui se plaigne à lui, dans un intérêt privé, de l'inconstitutionnalité ou de la fausse application d'une loi.

Ce n'est donc que par accident, par ricochet, que le juge entre sur le terrain de la politique. Encore une fois il n'a pas le pouvoir, mais il a l'influence. Qui pourrait s'en plaindre? D'ailleurs n'est-ce pas son droit, puisqu'il a un intérêt, puisqu'en conservant ta constitution et les lois il se conserve lui-même.

« Et puis, comme le dit Cherbuliez *, en tant que la jurisprudence modifie les lois et en tient lieu quelquefois, on peut dire que tout juge exerce un contrôle sur le législateur et partage avec lui ses fonctions. Si les tribunaux sont bien organisés, cette action indirecte tourne au profit de la loi et du pays qu'elle régit. »

Le Pouvoir judiciaire pourrait-il abuser de cette influence ? Dans les pays condamnés à vivre sous l'empire d'une constitution immuable, on peut concevoir à la rigueur qu'il pourrait paralyser le jeu régulier des institutions. Mais ce n'est là qu'une pure hypothèse spéculative, quand la révision possible de la constitution permet au pouvoir constituant d'interpréter sa volonté , et surtout lorsqu'une organisation rationnelle n'immobilise pas le juge sur son siège et confond son devoir avec son intérêt.

Non! le Judiciaire, alors même que l'élément contentieux le saisit de questions relatives à la constitutionnalité des lois ou à des actes de l'Exécutif, n'a pas de pouvoir politique. Il n'a qu'une part d'influence, qui ne peut jamais s'imposer brusquement, parce qu'elle n'agit que par des manifestations d'opinion isolées, successives, qui dès lors non seulement

T Théorie des garanties œnstitutionneîles, 2, p. 63.

est sans danger, mais devient un contre-poids salutaire.

C'est là un point de vue auquel en général les constitutions ne se sont pas placées. Elles ont pour la plupart relégué au second plan le Pouvoir judiciaire par l'organisation vicieuse qu'elles lui ont donnée, tout en le proclamant l'égal en importance de l'Exécutif et du Législatif. Elles n'ont pas vu qu'il est leur auxiliaire indispensable, et que dès lors il doit comme eux être souverain dans son domaine. Elles n'ont pas vu qu'il y a entre eux et lui un échange continu d'autorité et de soumission. Le Législatif et l'Exécutif donnent au Judiciaire les lois et les arrêtés, dont l'application lui est confiée ; il leur donne à son tour ses jugements sur la validité de leurs actes. Il leur doit soumission dans les limites de leur sphère; eux de leur côté doivent obéissance à ses décisions.

Et cela est important surtout dans la démocratie où les Pouvoirs ne sont que des délégations de la souveraineté de l'Etat. S'il est sage, sous tous les régimes, de fixer la compétence des pouvoirs afin d'éviter les conflits qui conduisent aux révolutions, la fixation des compétences est surtout nécessaire, nous l'avons démontré, dans la démocratie, qui sans cela n'a pas de contre-poids.

« Il nous est impossible, dit Auguste Rieu% de ne pas faire ressortir l'inconséquence de la plupart des constitutions au sujet du Pouvoir judiciaire. Les exposés des motifs, les rapports, les discours des orateurs, le représentent comme le Palladium de la

i Loc. cit., p. 34.

liberté. Puis on oublie le point de départ ; et, relégué dans une sphère d'action isolée (le droit privé), il paraît comme un hors d'œuvre dans le mécanisme constitutionnel, sans lien ostensible avec les deux autres pouvoirs de l'État, qui entretiennent Tun avec l'autre des rapports constants. En lui restituant son caractère fondamental, il apparaît sous son véritable jour; et, reprenant dans l'ensemble la place qui lui appartient, il devient le régulateur de tous les rapports légaux; et l'administration de la justice entre particuliers n'est qu'un cas spécial de cette fonction générale. »