CHAPITRE I

Il n'y a pas en France un PouTOir Judiciaire.

La séparation des Pouvoirs est une des bases fondamentales de notre droit public. Ainsi l'a décidé la loi des 16-24 août 1790, titre 13, articles. Mais hélas! depuis longtemps ce n'est plus qu'une théorie, dont on chercherait en vain l'application.

La séparation n'a été effective que jusqu'à la fin de 1792. A partir de cette époque elle disparaît, abolie par les pouvoirs révolutionnaires et par le despotisme impérial, qui organise en conséquence le corps judiciaire.

Dans la charte de 1814 et dans celle de 1830 il n'est plus question de séparation que pour le Législatif et l'Exécutif. Quant au Judiciaire, il est une branche de l'Exécutif, puisque toute justice émane du roi.

Pourtant cette solution n'est pas acceptée sans contestation :

Eh quoi ! le Judiciaire et l'Exécutif seraient encore confondus, en dépit du principe proclamé par Montesquieu? Cette confusion aurait survécu au naufrage de l'ancien régime?

« Non! répond Rossi*, dans ces mots de l'art. 48 delà charte de 1830 (copiés dans la charte de 1814) : tmiiejvMce émane du roi^ il ne faut voir qu'une phrase historique. Dire aujourd'hui: toute justice émane du roi, veut dire : il n'y a de légitime dans la Société que la justice publique, il n'y a de légitime que la justice sociale; les justices particulières, justices féodales, justices seigneuriales, sont à jamais bannies du sol de la France; ce grand acte, l'administration de la justice, est un fait du pouvoir national. »

Mais d'autres ne jugent pas qu'une phrase aussi claire puisse être interprétée ainsi; et, s'inspirant tout à la fois de la lettre et de l'esprit de la charte, ils placent la question sur son véritable terrain.

« Quelques auteurs, dit Foucart', ont fait de VautmJté judiciaire un troisième pouvoir, de la même nature que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif . Nous n'adoptons pas cette opinion. La mission de l'autorité judiciaire, en effet, consiste dans l'application, et par conséquent dans l'exécution des lois civiles et criminelles. Il est vrai que la charte constitutionnelle accorde aux juges l'inamovibilité, mais c'est après avoir posé le principe que toute justice émane du roi y qu'elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme ^t qu'il institue. L'autorité judiciaire n'est donc pas

* Cours de Droit constitutionnel^ t. 4, p. 346. ^ Élémenùt de Droit pitbîic, t. 1. j). 120

un pouvoir constitutionnel distinct du pouvoir exécutif, mais seulement un démembrement de ce pouvoir. »

Proudhon * pose le principe en ces termes : « Le Pouvoir judiciaire, considéré dans sa source, est une

émanation du domaine de souveraineté Mais dans

son exercice il est totalement indépendant des autres pouvoirs, et il ne peut appartenir ni à la puissance législative, ni à la puissance executive. *

Mais immédiatement il ajoute d'un ton résigné :

« Au surplus^ voici ce que porte la charte en ce qui le touche :

Article 48. « Toute justice émane du roi : elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme et qu'il institue.

« Dans l'ordre naturel, la justice, comme vertu morale, émane de la Divinité elle-même.

«Mais, dans l'ordre civil, ew œnsidérantla justice par rapport à l'institution destinée à la rendre et à en assurer le règne, on doit dire qu'elle émane du roi, puisque c'est le roi qui institue les juges et que c'est encore au nom du roi que leurs jugements sont rendus exécutoires. »

Serrigny tient le même langage. Il se demande' :

« Du principe de la séparation du Pouvoir judiciaire avec les Pouvoirs légistatif et exécutif, faut-il conclure que l'autorité judiciaire constitue dans TÉtat un troisième pouvoir constitutionnel parallèle aux deux au-

* Traité du domaine public^ t. 1, p. 98.

' Traité de V organisation^ de la compétence et de la procédure en matière conteniieuse administrative, t. l,p. 11.

très? ou, au contraire, n'est-il qu'un démembrement des attributions de la couronne ? »

Et, après avoir discuté la première opinion, il décide en ces termes, p. 13, en présence du texte de l'art. 48:

« Il me paraît évident que la charte, en disant : toute justice émane du roi, a voulu signifier que le pouvoir judiciaire était une émanation du pouvoir royal. »

Mais il se hâte d'ajouter :

« Que ce soit là, si l'on veut, une réminiscence du Droit féodal, il n'en est pas moins vrai que c'est le sens de l'article cité.

« Ce qui confirme notre interprétation, c'est que, si nous recourons à notre ancien droit public, nous voyons que le pouvoir judiciaire était tellement une dépendance du Pouvoir royal, que le roi lui-même, en son conseil, faisait les fonctions d'un tribunal supérieur qui cassait les arrêts des Parlements pour violation de la loi, et qui réglait les juridictions.

« En effet, ce que nous appelons aujourd'hui la Cour de cassation^ ce tribunal suprême de l'ordre judiciaire, n'existait pas avant la Révolution de 1789. Ses attributions étaient unies et incorporées aux autres attributs de la Couronne ; et le roi les exerçait dans l'une des sections de son Conseil d'Etat, appelé Conseil privé des parties.

« Les rois de France, en établissant des tribunaux, n'avaient pas renoncé à la faculté de rendre la justice par eux-mêmes..... Depuis la Révolution, une grande partie des affaires qui étaient de la compétence du Omseil privé des parties ont été détachées des attributs de la royauté, et ont été dévolues à un tribunal

supérieur appelé Cour de cassation. Mais les attributions de cette Cour et celles des autres tribunaux ordinaires sont censées, d'après la charte, être un démembrement de l'autorité royale, qui contenait autrefois le pouvoir de faire les lois et de les faire exécuter, soit au moyen des agents du Pouvoir administratif, soit au moyen des agents du Pouvoir judiciaire.

« C'est de là que vient la division, qui existe encore aujourd'hui, de la justice retenue ou administrée, et de la justice déléguée ou ordinaire * . »

Voici les conséquences :

Si on part du principe de la séparation des trois - Pouvoirs, si on considère le Judiciaire comme un pouvoir distinct du Légistatif et de l'Exécutif, les mots : jîistice retenue ou administrée et déléguée ou ordinaire forment une terminologie juridique monstrueuse. Si au contraire on considère l'autorité judiciaire comme un démembrement de Texécutif , cette terminologie est on ne peut plus correcte ; l'organisation des tribunaux a été conçue de façon à réaliser le but qu'on se proposait; les magistrats sont des agents de l'exécutif au même titre que les préfets et les officiers du ministère public.

Voilà ce que la monarchie a légué à la République.

Et, qu'on le remarque bien : cette doctrine n'est pas devenue loi de l'État moderne dans une constitution

* J'ai été l'élève de Proudhon et de Serrigny, et je suis heureux de trouver l'occasion de rendre un public hommage à la vaste science et à l'esprit éminemment libéral de mes deux vénérés professeurs. S'ils ont conclu ainsi, c'est que, interprètes fidèles de la loi, ils devaient s'incliner devant des textes aussi précis.

destinée à réaliser le despotisme. Formulée par Tantique monarchie, si elle a reparu dans la charte de 1814, elle a été de nouveau consacrée dans la charte de 1830, destinée à assurer le fonctionnement d'un régime libéral, mais à qui il a manqué précisément la conception nette de la nécessité de deux principes : la révision possible du pacte fondamental et la séparation des Pouvoirs.

C'est ce qui a trompé Rossi. Il avait raison en théorie, du moment où il discutait en s'appuyant sur le principe de la séparation ; mais l'esprit et le texte de la constitution le condamnaient.

C'est ce qui a produit tant d'erreurs et a causé et cause encore tant de conflits.

Or la magistrature de la monarchie de 1830 est devenue, sans modifications appréciables, la magistrature de l'empire, dont a hérité la République.

Notre magistrature actuelle ne représente donc pas le Pouvoir judiciaire ; ses membres sont les agents, non plus du roi ou de l'empereur, mais du Président de la République. Nous n'avons en France, eu réalité, que deux pouvoirs séparés. L'Exécutif et le Judiciaire sont encore confondus. La justice que rendent nos magistrats n'est pas, suivant l'expression de Rossi, la justice sociale ; l'administration de la justice par nos juges n'est pas un fait du Pouvoir national; elle n'est pas, suivant l'expression de Proudhon, une émanation du domaine de souveraineté ; dans son exercice elle appartient à la puissance executive, ce que le savant Doyen de la Faculté de Droit de Dijon condamnait absolument en principe, bien qu'en fait il se

résignât à cette solution, pour obéir au texte et à l'esprit de la charte.

Simple question: la France est-elle encore régie parla charte de 1830'?

Mais, dira-t-on, placer sur la même ligne un magistrat de Tordre judiciaire et un magistrat de l'ordre administratif; affirmer qu'ils sont au même titre agents de l'exécutif; c'est commettre une grossière erreur. Un préfet est absolument dépendant de l'exécutif qui peut le révoquer à volonté, tandis qu'un juge est soustrait par l'inamovibilité à l'autorité de l'exécutif.

Il y a du vrai dans cette observation ; mais que vaut-elle?

* Nous n'avons même pas en France, comme aux États-Unis, la séparation rigoureuse des Pouvoirs législatif et exécutif, puisque l'Exécutif est institué par le Législatif. Toutefois, pendant les quatre années que dure son mandat, le Président de la République est indépendant, puisque le Parlement ne peut pas le remplacer durant cet intervalle, sauf le cas de mise en accusation. Cet état de choses, créé par l'Assemblée nationale et consacré par la Loi constitutionnelle de 1873, est l'application d'un amendement historiquement connu sous le nom d'amendement Grévy, du nom de son auteur, qui le proposa lors de la discussion de la Constitution de 1848, dans la pensée d'épargner à la France les malheurs d'un coup d'État. Le système de l'austère Président de la Chambre est excellent comme mesure transitoire destinée à assurer la marche régulière du Gouvernement de la République. Mais l'Exécutif, créé par lui, est une délégation du Législatif, comme le Judiciaire est une délégation de l'Exécutif; si bien, soit dit en passant, que le Judiciaire est la délégation d'une délégation du domaine de souveraineté, avec cette différence, importante cependant, que la délégation de l'Exécutif est de courte durée, tandis que la délégation du Judiciaire est éternelle. Quand la République sera débarrassée des institutions qui ont survécu au naufrage de la monarchie ; quand elle n'aura plus à redouter les dangers que M. Grévy n'avait, hélas ! que trop prévus, elle fera de l'Exécutif une émanation directe du domaine de souveraineté.

Oui ! il est une puissance à laquelle les plus puissants sont obligés de se soumettre. Quand Louis XYIII monta en 1814 sur le trône de ses pères, il ne lui fut pas possible de reprendre le pouvoir absolu d'un Louis XIV. C'était du reste un homme d'esprit, qui comprenait, au grand déplaisir des ultra-royalistes, qu'il fallait tenir compte dans une certaine mesure des faits accomplis. On proclama que toute justice émanait du roi ; et, en fait, comme l'a fort bien observé Serrigny , on divisa la justice en justice retemie ou administrée et justice délégvée ou ordinaire; et, quant à cette dernière, le roi abandonna une partie de ses prérogatives, et en particulier son droit de révocation, non pas pour tous ses agents judiciaires, seulement pour certains d'entre eux. Mais, dans quel esprit les rédacteurs de la charte ont-ils conseillé au roi de faire cet abandon ? Ecoutons Foucart * :

« Les restrictions mises à l'autorité du roi , qui ne peut ni révoquer les juges une fois nommés, ni aller siéger au milieu d'eux pour rendre la justice, sont des garanties établies dans Vintérêt des justiciables. *

Si en effet c'était là le motif vrai, unique, fondamental, il faudrait applaudir sans réserve et reconnaître peut-être que la charte a eu l'intention de créer un Pouvoir judiciaire indépendant. Mais Foucart poursuit ainsi :

^ Par l'inamovibilité on a voulu donner aux juges la plus grande indépendance possible. C'est encore par respect pour cette indépendance que le roi ne peut plus aller délibérer avec les juges. On a craint que sa pré-

^ Loc. cit.

sence n'exerçât sur la liberté des discussions une funeste influence. Enfin, on a pensé que V autorité royale éHe-même souffrirait d'une prérogative qui l'exposerait auxmalédidions des plaideurs. On n'a pas voulu que le roipûtparticiper au jugement d'un de ses sujets, comme l'ont fait plusieurs souverains et notamment Louis XIII qui, malgré la courageuse protestation du président de Bellièvre, présida lui-même la Commission par laquelle le duc de Lavalette fut condamné à mort. La charte constitutionnelle laisse aux magistrats tout ce qu'il y a de pénible et de dur dans V application de la loi ^ et réserve au roi, comme un des plus beaux attributs de sa couronne, le droit de faire grâce. »

Il résulte de ce passage que, si le roi renonce à son droit de révocation, ce n'est pas parce qu'il entend s'incliner devant le principe de la séparation des Pouvoirs. Loin de là. Il ne renonce pas à son pouvoir judiciaire ; il entend que les magistrats seront, pour l'exercice de cette partie de sa puissance, ses agents; seulement il prend l'engagement de les laisser sur leurs sièges ; il se résigne à ne pas les révoquer à volonté. Les rédacteurs de la charte lui font faire ce sacrifice, un peu dans l'intérêt des justiciables, beaucoup dans son intérêt particulier. Les magistrats, agents subalternes, auront tout l'odieux des décisions à prendre. Le roi, tout en restant leur chef, se fera adorer en exerçant le droit de grâce.

Est-ce que cela change quelque chose à la nature de la mission donnée aux magistrats? Est-ce que cela modifie le caractère de la délégation faite par le roi aux juges d'administrer la justice en son nom ? Y

a-t-il là la consécration d'un principe? Y a-t-illà quelque chose de juridique? Certes non! Ce n'est qu'une mesure politique plus ou moins habile, mais une mesure qui ne change en rien les rapports entre les juges et.le roi; il n'y a pas moins une justice déléguée^ qui, du moment qu'elle est déléguée, est administrée par des agents, révocables ou non, peu importe!

Toutefois l'inamovibilité a quelque chose de tellement spécieux, qu'il est bon de s'en rendre compte. j

Voyons donc d'où elle vient, ce qu'elle est, et quelle |

est sa valeur comme institution de Droit public.