Demolombe, Du mariage, n
3. Cassation, 17 avril 1838. — Tribunal de la Seine, 1er décembre 1880, Gaz, des Trib., 16 décembre 1880,
résultat a-t-il trouvé des contradicteurs et notamment M. Le Sellyer (1).
Il nous semble malgré tout que les arrêts rendus sur ce point délicat ne peuvent comporter une autre interprétation.
La séparation de corps a pour but et pour résultat spécial de faire cesser en fait comme en droit toute cohabitation entre les époux et d'attribuer désormais à chacun d'eux un domicile particulier légalement interdit à l’autre conjoint.
C'est en vain qu'on prétendrait que la séparation de corps ne dissout pas le mariage, qu'elle laisse subsister entre les époux des devoirs mutuels de fidélité et d’assistace; que le mari reste le chef de la famille, qu'il conserve la puissance paternelle et quelquefois la garde des enfants ; qu'il est regrettable que ceux-ci puissent être les témoins de désordres coupables de la part de leur père, et que ces désordres eux-mêmes peuvent rendre plus difficile la réconciliation des époux : toutes ces considérations morales, quelle qu’en soit la gravité, sont étrangères aux motifs et aux prévisions de la loi destinée à réprimer et à punir les écarts du mari.
3 Il faut que le mari ait été convaincu de ces faits sur la plainte de la femme, et convaincu, il ne peut l'être que par jugement. L'orateur du Conseil d'État a exprimé formellement cette idée devant le corps législatif: « Bien plus, le mari serait privé de cette action
1. Le Sellyer, Exercice, action publique et privée, I, p. 281, 14;
(plainte en adultère contre sa femme) s’il avait été luimême condamné pour cause d’adultère ; alors la Justice le repousserait comme indigne de sa confiance et n'ayant pu être convaincu d’adultère que sur la plante de sa femme, il serait trop à craindre qu'il n’agit que par récrimination. »
La femme doit donc opposer un jugement rendu contre son mari; si elle apporte en preuve au moment où elle est poursuivie un jugement de condamnation déjà prononcé pour adultère contre le mari, et passé en force de chose jugée, le tribunal doit la renvoyer des fins de la plainte. Mais, contrairement à l'opinion de M. Carnot, on décide généralement qu'il n’est pas nécessaire que le jugement ait été rendu avant la plainte du mari. Ainsi que le dit M. Mangin (1), « la femme poursuivie peut dénoncer l’adultère dont son mari s’est rendu coupable, et se procurer par là le moyen de repousser l’action qu’il a provoquée contre elle. C’est même le cas qui doit arriver le plus ordinairement ; la plainte de la femme est alors préjudicielle à celle de l'époux ; elle doit être jugée d'abord, et jusqu’à ce jugement, il doit être sursis aux poursuites dirigées contre elle. »
Il semble que dans ce cas, le mari ne pouvant agir, et son incapacité dérivant d’une conduite honteuse qui atteste que le mariage n’est plus intéressé à l’inaction du ministère public, celui-ci devrait rentrer dans la pléni-
tude de ses attributions et reprendre le droit d’agir
