Voyons d'abord la loi romaine; c'est Ulpien qui parle

« Et si forte res œstimata data sit, omnc pcricu- » lum pricstandum ab eo qui œsl'tnuaionem se prœsta- » iurum recepit (3). »

Ce texte a fort tourmenté les interprètes, et chacun a cherclié à lui donner un sens favorable à une opinion préconçue [h).

(1) Discours de M. Boutteville, tribun (Fenet, t. 14, p. 459).

(2) Le tribun Albisson (Fenet, t. 14, p. 468). Il cite la loi 5, § 2, D., De frsd ma t.; art. 1551 C. c.

(3) L. 5,S3, D., Com.

(4) Accurse, Bartole, Domat, pmsent qu'Uipien a voulu parler de la force majeure. Au contraire, Panorme, Brunem.'m et Pothier pensent q\i'\\ n'a voulu parler que de la perte arri\ée par une faute. V. Potliier, irc:'.

CIIAP. I. ART. 1883. 103

On a discuté sur le sens du mot perlculum, et sur la liaison de ce texte avec des textes précédents.

Au niiliou de tous les commentaires, j'ai trouvé une observation du président Favre qui m'a frappé (1) : s'emparant de ces derniers mots, ab eo qui œstimatîoncm se prœstaturiim recepit , ce jurisconsulte fait remarquer qu'ici l'emprunteur n'avait pas seulement reçu une chose estimée, mais qu'il s'était engagé à rendre, non la chose même , mais l'estimation. Notez bien la portée de ceci. L'emprunteur n'est pas dans les termes d'un prêt ordinaire. Il n'est pas en son pouvoir de rendre la chose prêtée, alors même qu'elle serait intacte. Il doit rendre la valeur telle qu'elle a été fixée par l'estimation. De là il suit que, dans l'intention des parties, le domaine de la chose était transféré. Et certes alors il ne faut pas s'étonner si Ulpien a rendu l'emprunteur responsable de la perte arrivée par cas fortuit. Mais c'est là une espèce toute particulière. La convention a faussé les règles ordinaires du prêt. On se trouve dans une exception.

Si tel est le sens de la loi romaine, comment se fait-il que notre article soit allé la prendre comme base de sa disposition? Pourquoi a-t-il transformé en règle générale une décision de fait , influencée et déterminée par des circonstances toutes spéciales?

121. Mais du moins la raison vient-elle en aide aux rédacteurs de l'art. 1883, comme nous les avons vus s'en flatter?

(l) Ration. adPand., à la ûu du corn, de cette loi.

A cet égard, des doutes sérieux remplissent mon esprit.

En thèse ordinaire, la chose périt pour le maître, et il faut une convention bien claire pour faire passer sur un autre que lui la responsabilité des accidents de force majeure auxquels elle est exposée (1). Or, la seule estimation donnée à la chose prêtée contient-elle virtuellement cette convention exorbitante? Est-ce donc un principe de droit invariable et perpétuel, que l'estimation faite d'une chose suffit pour transférer le péril d'une tète sur une autre (2)? Non certes. Comme je l'ai dit ailleurs (3), l'estimation n'entraîne des résultats si excessifs que lorsqu'elle ne peut pas s'expliquer autrement (h). Mais lorsque l'estimation trouve sa raison dans d'autres motifs , lorsqu'on peut supposer que les parties n'ont eu en vue que de fixer la somme à payer dans le cas de détérioration ou de perte par la faute de l'emprunteur (5), pourquoi donner tant d'empire à une règle qui heurte la nature du contrat de prêt? Comment ne pas voir que l'intention des parties s'explique naturellement sans recourir à une supposition qui introduit dans le contrat une anomalie et une énormité? Pourquoi ne pas imiter l'art. 1805 du Ce, et un grand nombre de lois

(1) Diocl. et Maxim., 1. l C, Commod.

(2) Ce principe , vrai quelquefois , est tiré des lois 3 D., Loc. cond.^ et 5 D., De jure dotiiim,

(3) Mon corn, du Louage, t. 3, n° 1076.

(4) Art. 1551 C. c. et 1851 id.; mon com. de \d^Société^\. 2, n° 595.

(5) Pothier, no 62, 1. 21, C. De jure doiiuin.

cii\r. I. ART. 1883. 105

romaines (1), (lui ont été entraînées invinciblement à décider que l'estimation, à moins d'une volonté manifeste contraire, est censée avoir été faite viterlrhncuti caitm dnntaxal (2). Est-ce que le commodat n'a pas plus de rapport avec l'art. 1805 qu'avec l'art. 1551, cité par l'orateur du Tribunal? Est-ce que ce contrat, malgré l'estimation, ne reste pas un véritable prêt à usage , dont la nature , étant de ne pas transformer la propriété, laisse la force majeure au compte du propriétaire?

Quoi qu'il en soit, la loi existe, nous devons nous y conformer. Les parties qui voudront laisser le prêteur responsable des cas fortuits auront soin de s'en expliquer, afin que l'estimation ne soit pas tournée contre l'emprunteur au mépris de leur intention.

122. Du reste, l'estimation n'a d'effet que pour le cas de perte ou de détérioration de la chose, et l'on peut lui appliquer ce que dit l'art. 1822 du C. c. à propos du cheptel de fer. Elle n'autorise pas l'emprunteur à rendre à son choix ou le prix, ou la chose quand cette chose existe sans détérioration. Il est débiteur de la chose (3) : Aimd est transferri dominium, cdiiid transfej'ri perle id uni (li).

(1) L. uU. D., De œsthnat.