IV. — DE LA CAPACITÉ CIVILE DE LA FEMME MARIÉE

La capacité de la femme mariée dépend de sa situation légale à l'égard de son mari ; elle affecte en même temps ses rapports juridiques avec les tiers étrangers à la famille. En raison de ce caractère mixte et de son importance, il en sera ici séparément traité.

Théorie du Code. Ses causes et ses conséquences. — Aux termes des articles 215 et 217 du Code civil :

« La femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation de son mari, quand même elle serait marchande publique, ou non commune, ou séparée de biens. »

« La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l’acte où son consentement par écrit. »

L'obligation d'accomplir les actes de la vie civile avec le consentement de l’époux, imposée à l'épouse, résulte de l'autorité maritale. Les destinées du ménage étant en effet confiées au mari, la femme pourrait rendre ses décisions stériles et s'opposer indirectement à leur exécution si elle jouissait d’une compléte indépendance.

Mais cette idée n’est pas la seule qui ait inspiré notre législateur. En empruntant à nos anciennes Coutumes le principe de l'incapacité, les auteurs du Code ont oublié que sur le droit sorti du sol français s'était insérée la conception romaine de l'inexpérience et de la faiblesse

naturelles de la femme introduite par les légistes de la Renaissance. La puissance du mari, d’abord établie dans l'intérêt et en vue du bon ordre de la famille, avait été partiellement convertie en une assistance qui complétait l’insuffisante capacité de l'épouse, en une sorte de tutelle destinée à protéger une mineure.

Les rédacteurs du Code ont trouvé la vieille théorie française imprégnée de celle de Rome. Entre les deux ils auraient dû choisir, à toutes deux ils ont donné asile dans notre législation.

Aussi se sont-ils préoccupés de sauvegarder à la fois les intérêts de la famille et ceux de la femme. Celle-ci peut se prévaloir du défaut d’autorisation comme tout incapable auquel a manqué la protection de la loi ; lorsque le mari est absent, interdit, mineur ou condamné, le magistral le remplacera dans ses fonctions de tutelle; l'autorisation doit être donnée séparément pour chaque acte, accorder à l'avance une autorisation générale serait abandonner à elle-même l’épouse imprudente : on ne déserte pas ainsi une tutelle.

On sait que l’idée de la fragilitas et de l’imbecillitas seæûs n’est plus de notre époque. La femme possède avant et après le mariage la même capacité civile que l'homme. Mariée, elle jouirait aussi de toute sa liberté si une cause qui n’est pas inhérente à sa personne, qui est extérieure et accidentelle, ne venait la diminuer. Cette cause est la suprématie du mari dans l’association conjugale. L'unité de direction dans le gouvernement du ménage la rend nécessaire. J'ai précédemment

montré que les droits de l'épouse s’effacent, pendant le mariage, devant les exigences sociales ; ses droits particuliers cèdent devant ceux de la famille. Sa dépendance est, en d’autres termes, d'ordre public.

Le Code le reconnaît, puisqu'il met la puissance du mari au-dessus des conventions matrimoniales. Il défend, par les articles 6 et 1388, des stipulations qui dérogeraient à une loi intéressant l’ordre public,

Défaut d'autorisation. Droit d'invoquer la nullité pendant et après le mariage. — Une premiere conséquence de tout ceci devrait être que Pacte de la femme auquel a manqué le consentement marital est frappé d’une nullité absolue. Le défaut d'autorisation pourra être invoqué par toutes personnes, le mari, la femme, même le tiers quia contracté avec elle. C'était ce que décidaient quelques Coutumes de l’ancienne France (1).

Je ne crois pas qu’en appréciant les effets de l’absence d'autorisation, il convienne d'aller aussi loin. Les mots « ordre public » méritent, en effet, une explication.

Leur signification est, en cette matière, plus restreinte qu'elle ne l’est habituellement, en ce sens que si l'intérêt de la société est en cause lorsqu'il s’agit du gouvernement de la famille, il ne l’est qu’à l’occasion de celui de la famille elle-même, après lui, indirectement et non

() Beaune, Droit coutumier français, Condition des personnes, p. 538. — Huc, op. cit., t. II, n° 275.

immédiatement. Si j'osais me servir d’une expression nouvelle, je remplacerais les mots « ordre public » par ceux d’« ordre familial ».

Dès lors celui que la loi a institué le gardien de l’ordre familial a seul qualité pour juger si l’acte qui n’a pas été revêtu de son approbation est préjudiciable aux intérêts qui lui sont confiés. Il pourra seul le faire annuler sans être obligé de prouver l'existence d’une lésion.

Les tiers qui ont contracté avec la femme ne le pourront pas. Ils seraient mal venus à prétendre que l’ordre familial a été troublé quand celui qui est chargé de le faire respecter prétend le contraire ou garde le silence.

Pour la même raison, la faculté de se prévaloir du défaut d’autorisation doit être refusée à la femme. Pour ceux qui ne veulent pas voir dans le mari le tuteur de l'épouse, la disposition de la loi actuelle qui autorise la femme à demander, en qualité d’incapable, la nullité des actes par elle accomplis est inadmissible.

Une partie de la doctrine moderne reconnait à l'épouse le droit d’invoquer le défaut d’autorisation, en vertu de sa participation à des intérêts collectifs qui n’ont point été sauvegardés (1).

Cette opinion serait juste si la femme était chargée des intérêts de la famille ; mais si le mari juge qu’ils n’ont pas été compromis, je ne vois pas de quel droit elle affirmerait qu'ils l’ont été.

(1) Aubry et Rau,t. V, S 472, p. 138 et n. 5 ; Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit., t. IL, n° 2176.

Il en serait différemment si, en raison de l’impossibilité où se trouverait le mari d'exercer ses pouvoirs, de son incapacité, de son indignité, la direction du ménage passait, selon la théorie déjà justifiée, entre les mains de l'épouse. Actuellement, lorsque le mari est mineur, interdit, absent ou condamné, la femme demande aux tribunaux une autorisation tutélaire que son protecteur habituel ne peut lui donner. Dispensée de toute autorisation, elle pourrait alors, au nom de la collectivité, invoquer la nullité des actes qu’elle aurait passés sans le consentement de l'époux à l’époque où ce dernier était encore le chef du ménage.

En dehors de ces circonstances exceptionnelles, la femme, en présence du mari, ne saurait attaquer l’acte irrégulier, soit comme incapable puisque, contrairement à la théorie du Code, elle ne l’est pas, soit en invoquant les intérêts du ménage puisqu'elle n'en a pas la gestion. Elle pourrait cependant agir comme mandataire. Et ainsi on se rapprocherait pratiquement du système du Code, d’après lequel la femme, pour intenter l’action en nullité ou soulever l'exception, doit être munie de l'autorisation du mari. Cette autorisation deviendrait un mandat. ;

L'épouse ne peut donc agir en qualité d’associée, en vertu d'un droit propre, du moins tant que dure le mariage. Son droit d'associée s’efface devant celui de l'association duquel dispose seul le mari. Après le mariage, il n'existe plus d'association. La femme aussi bien que le mari, ou pour eux leurs héritiers, invoque-

ront valablement alors la nullité des actes viciés par l'absence de consentement marital. Leur action, recueillie dans la liquidation de la société conjugale, aura changé de caractère et sera fondée uniquement sur leur intérêt individuel. Aussi, avant d'annuler l'acte, conviendrait-il d'exiger la preuve d’une lésion pécuniaire.

La même preuve devrait être faite par leurs créanciers qui exerceraient l’action indirecte de l’article 1166.

La demande en nullité ne serait toutefois plus recevable si le chef du ménage avait ratifié l'acte primitivement dépourvu de son approbation. Pendant le mariage sa ratification est donnée au nom de la collectivité familiale : elle vaut par conséquent à l'égard des deux époux ; après la dissolution du mariage, elle lui demeure personnelle et n’est pas opposable à la femme. Les effets de la confirmation, interprétés d’après le Code, sont, parmi les auteurs, très controversés.

Autorisation générale et autorisation spéciale. — En supprimant ce qui, dans la loi, découle de l’idée de tutelle et de protection envers la traditionnelle légèreté de la femme, on est obligé d'en effacer tout ce qui concerne la spécialité de l'autorisation. Le mari, n'ayant pas à veiller à chaque instant sur les actions d’une mineure, pourra donner une autorisation générale. Il est seul juge de l'étendue de la soumission qu’il doit exiger suivant les circonstances. Ce ne serait pas, de sa part, abdiquer la puissance maritale

et non l’exercer, comme le prétend M. Laurent (1), puisque cette autorisation aurait un caractère essentiellement précaire et serait toujours révocable.

Actuellement l'épouse munie d’un mandat général du mari contracte valablement en vertu et dans les limites de son mandat. Elle oblige, d’après les principes ordinaires, en sa qualité de mandataire, le mari et la communauté. Le mandant est libre, en effet, de donner sa confiance à un mandataire qui serait incapable d'agir pour son propre compte. Dans ces conditions, il n’est qu'une seule personne que l’épouse ne puisse engager , et cette personne est elle-même. Encore se trouvera-t-elle tenue personnellement pour partie si plus tard elle accepte la communauté. Cette inélégance juridique serait évitée, la simplicité et la logique remplaceraient toutes ces subtilités si le mari était dispensé de désigner d’une manière spéciale, et quant à sa nature et quant à son objet, l’acte pour lequel il habilite sa femme.

L'autorisation générale aurait, de plus, l'avantage de permettre à l'épouse de déployer son activité dans de plus larges limites au grand profit de la famille. Depuis longtemps la femme marchande publique s'oblige pour les besoins de son négoce et oblige aussi son mari S'il y a communauté entre eux, pourvu que le chef du ménage l'ait autorisée, même tacitement, à exercer le commerce. Tous ses actes commerciaux

(1) Droit civil français, t. ILE, n° 113.

sont valables, sans que chacun d'eux ait été l’objet d'une approbation particulière. Les nécessités pratiques et un usage constant ont imposé cette exception à notre législateur. Ce qui est nécessaire à la femme marchande publique serait au moins utile à celle qui ne l’est pas: et ce ne serait pas en même temps inutile au mari qui, s’il est absorbé par ses affaires, malade, ou se dispose à faire un long voyage, donnerait volontiers à sa compagne une autorisation générale, sachant qu’elle n’abusera pas de sa liberté.

Actes valables sans autorisation. — De ce que l'autorisation maritale est destinée uniquement à maintenir l’unité dans la direction du ménage il suit encore que les actes qui ne concernent pas les intérêts généraux de la famille, ou n'ont sur eux qu'une minime influence, seront par la femme librement accomplis. Tels sont

Les actes d'administration sur ses biens personnels, soit que cette administration lui ait été donnée par le contrat de mariage ou par un jugement de séparation de biens (1), soit qu’elle lui ait été abandonnée par son mari conformément à l'article 223. Ce sont des actes de peu d'importance. On a prétendu que le consentement du mari est inutile dans les deux premières hypothèses et n'est pas soumis à la règle de Ja spécialité dans la troisième, parce que l’administration

(1) Art. 1536 et 1449 C. civil.

des biens de la femme dépend non de la puissance maritale, mais de la volonté de celle-ci qui a la faculté de se la réserver par ses conventions nuptiales (1). Mais pourquoi le peut-elle, alors que cela lui est impossible pour les actes de disposition? Précisément parce que les actes d'administration n'engagent point l’avenir de la famille. On peut en dire autant des actes conservatoires : ils ne compromettent pas par euxmêmes les intérêts généraux du ménage;

Le testament, puisqu'il n’aura d'effet qu'au moment où l'association conjugale et l’autorité maritale n'existeront plus. D'ailleurs, la famille est garantie contre les dispositions testamentaires par les lois sur la réserve; à quoi il faut ajouter que le testament, devant être l’expression de la seule volonté de la testatrice, risquerait d'être dénaturé par l'intervention du mari;

La reconnaissance d’un enfant naturel. La famille est protégée par l’article 337 d’après lequel « la reconnaissance faite pendant le mariage par l’un des époux, au profit d’un enfant naturel qu'il aurait eu, avant son mariage, d’un autre que son époux, ne pourra nuire ni à celui-ci, ni aux enfants nés de ce mariage. »

L'autorisation du mari ne sera pas non plus nécessaire lorsque la femme sera poursuivie en matière criminelle ou de police, les intérêts immédiats et directs de la société primant ceux plus secondaires de la famille.

(1) Demolombe, op. cit., t. IV, n° 120 ; Laurent, op. cit., t. III, n° %; Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, op. cit., n° 2178,

La loi morale s'oppose encore à ce que la femme puisse impunément léser les tiers par sa faute. Elle sera donc civilement responsable de ses délits et de ses quasidélits.

Enfin, lorsque la séparation de corps a été prononcée, l'unité de la famille est brisée, momentanément et, peut: être, pour toujours. L’utilité de l’autorisation maritale disparaît. Exiger l’assentiment du mari serait non pas vouloir assurer l'unité de direction dans une société qui, en fait, est dissoute, mais obliger la femme à adresser une demande, souvent humiliante et pénible, à un homme devenu presque un étranger pour elle. Aussi la loi du 6 février 1893 a donné à la femme séparée de

corps sa pleine capacité civile.

Autorisation donnée par la justice. — Jusqu'à présent, l'autorité du mari a été considérée comme un droit, mais l’exercice en est aussi pour lui un devoir. Il manquera à son devoir, s’il refuse sans raison son autorisation. Il est contraire à lordre social que la suprématie maritale, « qui n’est qu'un moyen de discicipline intérieure et de gouvernement domestique » (1), paralyse inutilement, au détriment de la société et de la famille, l’activité de la femme, serve à un but autre que celui pour lequel elle a été instituée ou se change en tyrannie. C’est pourquoi les décisions du chef du ménage ne sont pas sans appel. Selon l'expression de

(4) Demolombe, op. cif., t. IV, n° 114.

Proudhon (1), au sujet de laquelle il est permis de faire quelques réserves, « le mari n’est que le délégué de la loi dans l’usage du pouvoir dont elle l’a revêtu; la puissance publique, qui absorbe tous les pouvoirs particuliers, peut, à plus forte raison, les suppléer ».

Le magistrat pourra donc, au refus du mari, autoriser la femme soit à contracter, soit à ester en justice, si ce n'est dans les hypothèses où il risquerait de porter atteinte à un droit personnel du mari (2).

Contrats entre époux. — Les tribunaux ont-ils pour mission, non seulement de corriger les abus de la puissance maritale, mais encore de les prévenir? Si l’on adopte l’affirmative, la justice interviendra lorsque l'époux contracte avec l'épouse, ou lorsqu'il est personnellement intéressé dans le contrat qu'elle conclut avec un tiers.

Nos lois, qui entourent de garanties la faiblesse féminine, la laissent sans défense lorsqu'il s’agit d’un acte qui intéresse les deux époux. Il faut convenir que l’absence de tout contrôle en pareil cas est une inconséquence dans la doctrine du Code. L’inutilité de l’autorisation de la justice en cette circonstance est, au contraire, pour ceux qui reconnaissent l’égalité juridique des deux sexes, l'application pure et simple du droit commun. II est vrai que le mari paraît alors cumuler des fonctions

(1) Droit français : De l'état des personnes, t. I, p. 270. (à Voir p. 69, n, 1.

nt

différentes et opposées. Dans un contrat où il est partie, il est, dira-t-on, le représentant des intérêts familiaux, et, en cette qualité, il est censé autoriser sa femme; il défend, d’autre part, ses intérêts personnels. En vérité, la société conjugale est désintéressée puisque tout se passe entre ses deux membres ; peu importe pour elle que l'un des deux soit favorisé, les avantages résultant de l'acte ne sortent pas de son patrimoine. Il ne reste plus en présence que les intérêts particuliers de chaque conjoint. Chacun d’eux est capable de les défendre.

Un raisonnement analogue n’est plus possible lorsqu'il s’agit d'un procès en divorce, en séparation de corps ou de biens pour lesquels ont été, avec raison, édictées des règles spéciales. Les droits que la femme est alors autorisée à exercer ne peuvent faire l’objet de conventions particulières.

Si, toutefois, pour quelques contrats qui paraissent, à cause de leur gravité naturelle, dangereux pour la famille, des exceptions sont apportées au droit commun, elles doivent l'être en faveur et à lencontre de chacun des époux. Lelégislateur a fait de cette idée, peut-être sans le savoir, une exacte application quand il a voulu éviter que les abus de l'influence exercée réciproquement par les conjoints l’un sur l’autre, produisent de trop importants résultats et qu’une complète liberté de contracter ensemble leur serve à tromper les tiers et à nuire ainsi au crédit du ménage. À cet effet ont été prohibées les conventions modifiant le contrat de mariage, les dona-

tions irrévocables et la plupart des ventes et des échanges

entre époux.

Réformes nécessaires. — En résumé, suppression pour la femme du droit d’invoquer, en sa prétendue qualité d'incapable, la nullité des actes par elle accomplis sans autorisation; faculté pour le chef du ménage seul de s’en prévaloir au nom de la collectivité familiale tant que dure le mariage ; suppression de l’autorisation de justice lorsque le mari est absent, mineur, incapable ou indigne; droit pour chaque époux d’agir individuellement après le mariage, sauf ratification du mari pendant sa durée ; abolition de la règle de la spécialité : telles sont les solutions qui devraient remplacer celles du Code,

Les prétentions du féminisme au sujet de l’autorisation maritale n’ont point encore été indiquées. Elles sont d'une grande simplicité et s'expriment en peu de mots: la suppression totale (1). L'autorisation maritale est une manifestation de l'autorité du mari ; en effaçant de nos lois la seconde, on en efface en même temps la première.

J'ai montré que l’une et l’autre sont nécessaires. Mais ayant les mêmes causes, elles ont le même domaine. Le Code a dépassé les justes limites lorsqu'il a frappé la femme mariée d'incapacité. Dans le mariage, la femme demeure capable sans être indépendante.

(1) Congrès de la Condition et des Droits des femmes (La Fronde, 11 septembre 1900, et Compte-rendu des Travaux, p.257 et suiv.).