V. — DES DROITS SUR LES ENFANTS

Droits de la mère.— Le principe de l'égalité naturelle de l’homme et de la femme conduit à décider que la mère possède à l'égard des enfants communs les mêmes droits que le père.

Mais, de même que les époux ne peuvent à la fois diriger le ménage, ils ne peuvent non plus exercer conjointement sur leurs enfants les mêmes pouvoirs. Il faut que la volonté de l’un l'emporte sur celle de l'autre. |

L'autorité du mari est, on le sait, nécessaire au gouvernement de la famille; en tant qu’elle s'exerce sur les enfants, elle devient la puissance paternelle. En changeant d'objet elle ne change pas de nature, elle est toujours d'ordre public.

On ne saurait y déroger. Les conventions, contenues le plus souvent dans le contrat de mariage, et par lesquelles l’époux abandonne à l’épouse ou à toute autre personne une partie de ses droits, sont juridiquement sans effet. Ainsi, n’ont qu’une valeur morale les pactes intervenus ordinairement entre conjoints qui ne professent pas les mêmes croyances, et aux termes desquels le père renonce à la faculté d'élever un ou plusieurs de ses enfants dans la religion de son choix. Les rares décisions de justice qui ont admis qu’en ne pas exécutant les promesses faites au sujet de l'éducation religieuse d’un enfant, le père commettait

à l'égard de la mère une injure grave susceptible d’entrainer la séparation de corps, méritent de justes critiques parce que, dans ce cas, la séparation a pour but de permettre que la garde de l'enfant et en même temps sa direction morale soient confiées à la mére. Ce résultat est une atteinte indirecte aux droits du pére wl).

Cas où le père est dans l'impossibilité d'exercer ses pouvoirs ou en est indigne. — La puissance paternelle, n'étant qu’une des formes de l'autorité du chef de famille, doit passer entre les mains de la mère dans toutes les circonstances où, d’après l’opinion déjà exprimée, la direction de la famille doit lui appartenir, c’est-à-dire lorsque, durant le mariage, le père sera dans l'impossibilité de l'exercer ou en sera indigne.

Le Code n’a point admis toutes les conséquences de ce principe. Il paraît hésiter à confier à la mère lës pouvoirs du père disparu, puisque l’article 141 parle seulement de la surveillance, de l'éducation des enfants et de l’administration de leurs biens. La docirine et la jurisprudence ont, par analogie de motifs, confié à la mère les autres attributs de la puissance paternelle, et de plus, généralisant les dispositions légales, les ont appliquées aux cas de démence. ou

(1) Cf. arrêt de la Cour de Lyon du 25 mars 1873 (D. 74. 5. 445) qui décide que le refus du père de laisser baptiser son enfant constitue envers l'épouse une injure grave.

d'interdiction du mari. Mais dans toutes ces circonstances, absence, démence, interdiction du chef de famille, la femme ne saurait avoir plus de droits que la loi ne lui en accorde lorsque le mari est mis dans l’impossibilité de diriger la famille par l’événement qui a été plus spécialement prévu parce qu'il est le plus fréquent, c’est-à-dire par son décés.

En passant entre les mains de l’épouse survivante, la puissance paternelle se restreint et s’affaiblit. Le droit de correction n’est plus aussi énergique. L’autorisation du président du tribunal civil, exceptionellement obligatoire pour le père, ne suffit pas ; le concours des deux plus proches parents paternels est encore nécessaire pour faire arrêter et détenir l'enfant (1). Le droit de tutelle est en grande partie subordonné à la volonté du mari puisque celui-ci a pu imposer à la femme un conseil sans l’avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à ses fonctions de tutrice (2). Ainsi par la nomination de ce conseil la dépendance maritale de la femme survit à la mort du mari; elle ressuscite, si le conseil a été donné par un époux divorcé. Enfin, tandis que le second mariage du père n’entraine qu’une très légère modification à ses droits paternels (3), celui de la mère loblige à convoquer le conseil de famille qui décidera si la tutelle

({1N Art: 38110, eiv, (2) Art. 391 C. civ.

(3) Art. 380 C. civ:

doit lui être conservée (1), et par conséquent si elle pourra nommer à son enfant un tuteur qui lui succédera après son décès (2). soumet en tous cas cette nomination au contrôle d’un nouveau conseil de famille (3), lui fait perdre entièrement le droit de correction (4) ainsi que le bénéfice de la jouissance légale sur les biens de son enfant mineur de dix-huit ans (5), dont notre ancien droit privait également le père remarié. Toutes ces restrictions manifestent la méfiance du législateur à l'égard de la mère. Et cependant si les droits maternels sont amoindris, les devoirs ne le sont pas. La femme a, il est vrai, la faculté de refuser la tutelle (6), mais est toujours tenue des obligations de la maternité. Il n’est pas juste que les avantages soient diminués ou supprimés, alors que les charges, telles que l’entretien et l'éducation des enfants, restent les mêmes pour chacun des deux époux.

La mère appelée à remplacer le père, non plus parce qu'il est dans Pimpossibilité d'exercer ses pouvoirs, mais parce qu’il en est indigne, est encore moins privilégiée, en ce sens que la puissance paternelle enlevée au père déchu ne lui est pas nécessairement dévolue. Sa vocation résulte non de la nature, mais d’une décision de justice. La solution contraire était admise lorsque le père était

(HAT RSA CITE (2) Art. 399 CG. civ.

(3) Art. 400 C. civ.

(4) Art. 381 C. civ.

(5) Art, 386 C. civ.

(6) Art. 394 C. civ.

condamné et privé de ses droits par application des articles 334 et 335 du Code pénal, mais la loi du 24 juillet 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle a donné aux tribunaux le pouvoir de décider si les droits du père indigne doivent être confiés à la mère, ou si un tuteur doit être nommé à l'enfant.

Divorce et séparation de corps. — L'idée d’une déchéance encourue pour cause d’indignité a inspiré les rédacteurs des articles 302 et 386 du Code civil. L’époux qui succombe dans une instance en divorce perd le droit de jouissance légale et le droit de garde. Toutefois le tribunal peut ordonner, pour le plus grand avantage des enfants, que tous ou quelques-uns d’eux seront confiés aux soins soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne. En conséquence, lorsque le divorce a été prononcé aux torts et griefs du mari, la puissance paternelle sera, sauf exception exigée par Pintérêt des enfants, partiellement transférée à la mère parce qu’elle en est plus digne. |

Il est difficile de déterminer, dans le système du Code, la limite qui sépare, après le divorce, les droits du père de ceux de la mère gardienne, parce que celui-ci, même s'il a succombé dans l'instance, conserve les atiributs de la puissance paternelle qui ne dépendent pas de la gardé. Les divisions de la doctrine, les hésitations et les contradictions de la jurisprudence ne permettent pas de définir exactement les droits de la mère, qu'il s'agisse de l'éducation, de la correction de

l'enfant ou de l'administration de ses biens. Ainsi, il a été jugé que le père, quoique n'ayant pas la garde, peut choisir la marraine de l’enfant (1) et désigner le pensionnat où il sera élevé (2), alors que la solution inverse a été adoptée par divers tribunaux (3). Les mêmes observations peuvent être faites au sujet du mode d’inhumation de l'enfant, du caractère civil ou religieux de ses funérailles et du lieu de sa sépulture (4).

Il serait plus juste, plus logique et en même temps plus simple de donner à la mère qui a obtenu le divorce, non pas seulement la garde, mais la puissance paternelle dans son intégralité, à moins, bien entendu, que l'intérêt des enfants ne vienne primer ses droits. Pendant le mariage le mari détenait le pouvoir marital et paternel, mais après le divorce sa suprématie n'existe plus ; la règle de l'égalité reprenant son empire, le droit de la femme est le même que celui de l’homme. Et si l’unité de direction est encore nécessaire en tant qu’elle concerne les enfants, la puissance paternelle doit être confiée exclusivement à l’un d’eux, c’est-à-dire au plus digne. Sera présumé le plus digne, l'époux qui a triomphé dans linstance en divorce. Cependant, l'autre époux, n'ayant pas encouru une déchéance complète, aura la faculté de surveiller l'entretien et l'éducation des enfants. L'article 303 du Code civil

(1) Cass , 29 juin 1868 (D. 71. 5. 352).

(2) Trib. Lyon, 10 mars 1866 (D. 67. 3. 96).

(3) Trib, Seine, 28 octobre 1881 (Gazette du Palais, 82. 1. 90) ; Chambéry, 15 novembre 1887 (Moniteur de Lyon du 14 décembre),

(4) CE. Référé Douai, 6 avril 1875 (D. 75. 3. 49), et Trib. civ. Marseille, 15 décembre 1900 (Bulletin de Marseille, 1901. 384).

permet à la mère d'exercer cette surveillance quand les enfants ne lui ont pas été confiés, lui reconnaissant ainsi, conformément à notre principe, après la rupture du mariage, un droit qu’elle n'avait pas auparavant. Si le divorce est prononcé aux torts réciproques des époux, les enfants devront être confiés les uns au père, les autres à la mère, et, si un partage égal n'est pas possible, le père sera préféré parce qu’il détient la puissance paternelle : /n pari causä, melior est causa possidentis (1), sauf toujours l'intérêt des enfants, Ce qui précède s'applique également en cas de séparation de corps, qui n’est qu'une réduction du divorce. De la théorie qui vient d’être exposée paraît être issue la modification apportée par la loi du 20 juin 1896 à l’article 152 du Code civil: « S'il y a dissentiment entre des parents divorcés ou séparés de corps, le consentement de celui des deux époux au profit duquel le divorce ou la séparation aura été prononcée et qui aura obtenu la garde de l'enfant, suffira. » Pourquoi ne pas ériger en règle générale, pour tous les attributs de la puissance paternelle, ce qui est prescrit aujourd’hui en matière de consentement au mariage ?

Proclamant l'égalité absolue de l’homme et de la femme, le féminisme donne au père et à la mère les mêmes droits. Nous savons dans quelles circonstances cette égalité, dont nous avons adopté le principe, peut être réalisée.

(1) En admettant que la puissance paternelle ou plutôt l'enfant puisse être l’objet d’une possession.