Cass., 3 février 1879. S

Quelques observations sont encore nécessaires à raison de l’analogie que présentent certaines espèces avec notre arrêt et qui semblent au premier abord avoir reçu une solution contraire. Il a été jugé en effet que le garant, mis en cause devant le tribunal de commerce après la nomination d’un arbitre rapporteur et le dépôt du rapport de ce dernier, nest pas fondé à se plaindre de n’avoir pas été appelé aux opérations de l'arbitre. Ce n’est là qu’une contradiction apparente ; il y a, en pareil cas, une très grande différence entre un rapport d’arbitre el une expertise. L’arbitre n’est appelé à donner qu’une appréciation personnelle sans vérifications techniques ; c’est, en résumé, un simple avis officieux que le tribunal est à même de soumettre à un contrôle. L'expert, au contraire, procède à des visites des lieux, tout à fait spéciales, dans lesquelles il est indispensable que les parties fassent entendre leurs observations. Ces vérifications, la plupart du temps, s’imposeront aux juges à raison même de leur spécialité. Il n’existe donc pas d’aussi grands inconvénients à tenir compte d’un rapport d’arbitre, à titre de renseignements, que d'une expertise dont une des parties n’a pu suivre ni contrôler les opérations. [ncontestablement, le vœu de la loi est que les parties assistent à l'expertise, c’est là un effet de l’exercice du droit de la défense et des formalités prescrites par les articles 302, 311, 315, 315 et suivants du Code de

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procédure civile, qui n'ont pour objet que d’assurer le respect de ce droit. Et si des dérogations ont été apportées à cette règle, c’est que le juge se trouvait dans l’un de ces cas où la nature du procès était telle qu'avec les seules pièces qui étaient produites, il lui eût été impossible d’avoir une opinion juste et éclairée. Ces cas, nous avons déjà eu l’occasion d’en parler, sont ceux de l’article 1353 du Code civil. In’y a là, en réalité, qu’un tempérament apporté au principe général, qui, au point de vue de la sauvegarde des intérêts de la défense, veut a priori qu’une mesure d'instruction de ceite importance ne puisse servir de base à une condamnation contre les personnes en dehors de laquelle elle a été suivie (1). Concluons en disant que les juges ne peuvent retenir les consiatations d’une expertise, étrangère à la cause, qu’en €as d'insuffisance des documents fournis et en outre sous la condition de n'utiliser cette expertise qu’à titre de simples renseignements. On doit d’ailleurs exiger, ajoute l'arrêt de la Chambre civile de la Cour suprême (2), que le tribunal fasse connaître la nature et l'efficacité des documents sur lesquels il se fonde en dehors de cette expertise afin qu'il ressorte très clairement qu’elle n’a pas été la base unique de la solution donnée. On peut voir, en

1. Cas., 9 juillet 1900. S. 1904. 1 211. — 11 juin 1901. S. 1903. 1. 458. — 11 février 1902. S. 4902. 1. 444. 2. 30 juin 1863. D. 63. 1. 275.

ce sens, deux arrêts de la Chambre des requêtes qui admettent cette solution (1). Ces décisions nous paraissent d'autant plus admissibles qu'au cours de semblables mesures d'instruction les parties n’y auront apporté aucune critique ou plutôt que dans la suite elles y auront implicitement participé en discutant unetelle expertise contradictoirement entre elles. La Cour de Cassation dans un arrêt du 23 juillet 1895 (2) vient justifier cette manière de voir en disant qu'une expertise, faite à la suite d’un jugement de première instance,peut être prise en considération sielle a été versée au débat d'appel et discutée au préalable par les parties intéressées. Le fait même de la discussion la rend commune aux deux plaideurs et autorise par cela même le juge d’appel à en faire état.

De ce que le juge peut exceptionnellement et sous certaines conditions prendre en considération une enquête ou une expertise, étrangère à la cause qui lui est soumise, nous sommes tout naturellement amenée à nous demander si, en vue d’une contestation future, on peut se servir d’une expertise ou d'une enquête, qui aura été ordonnée en cas d’urgence par le juge des référés.

L’utilité de cette mesure est parfaitement compré-

1. Req., 6 décembre 1876 et 9 janvier 1877. D.77.1.351. 2:D296 1118;

hensible pour certains faits matériels qui, s’ils n’étaient pas immédiatement constatés ne pourraient pas être prouvés plus tard. Il est donc nécessaire de les relever et si dans l’avenir il y a dommage ou préjudice quelconque, pourra-t-on invoquer l'expertise antérieurement faite sur l’ordre du juge des référés ? Une grave controverse, aujourd'hui close en jurisprudence par divers arrêts de la Cour de cassation, s’est élevée sur cette juridiction. On s’est en effet demandé si l'indépendance et le pouvoir d'appréciation des juges du fond ne recevraient pas de son admission une atleinte grave. Par contre,on s’est demandé aussi, du moment où dans certaines hypothèses les délais et les formes que le législateur a jugés nécessaires à la manifestation de la vérité judiciaire n'étaient pas jugés incompatibles avec la prompte expédition de quelques difficultés pressantes, s’il ne convenait pas derendre celte procédure expéditive applicable à tous les cas d'urgence sans exception.

Avec la complication chaque jour croissante des conflits créés entre les intérêts rivaux par le développement rapide et continu des inventions industrielles et scientifiques ainsi que des puissantes sociétés financières, ces cas d'urgence se sont multipliés irès rapidement. Aussi les raisons d'utilité pratique qui ont amené l'institution de la juridiction spéciale des référés ont créé de nombreuses hypothèses où des mesures d'instruction ont ainsi été prises pour

des procès qui n'étaient point encore nés ou qui ne naîtraient peut-être jamais.

Dans l’application,la jurisprudence a établi la distinction suivante : si la mesure sollicitée se rattache à un procès, dont il appartient au tribunal civil de connaître le fond, la juridiction des référés est admise sans difficultés. II y a eu, au contraire, des divergences, lorsqu'il s’agit d'incidents, accessoires à un litige, qui, par sa nature, ressort à une autre juridiction, au tribunal de commerce, par exemple, ou au juge de paix. La Cour d'Amiens, par arrêts des 20 mai 1867 et 22 décembre 1869, a jugé que la compétence du président des référés était générale. Elle invoquait à l'appui de sa thèse la place occupée au Code de procédure civile par le titre XVI « des référés » ; or, il se trouve au titre V de l «exécution des jugements »et non dans la première partie du livrelIl qui traite de la procédure devant les tribunaux civils de première instance. Ce livre V, en parlant de l'exécution des jugements, ne mentionne pas les juridictions exceptionnelles, c’est-à-dire toutes celles qui ne sont ni le tribunal civil ni la Cour d'appel et qui ne connaissent pas de l'exécution de leurs jugements.

Il serait en outre dangereux d'admettre que le président du tribunal, qui est par rapport au juge de paix, juge du second degré, puisse avoir une influence

directe ou même indirecte sur les sentences de ce

dernier. Ce serait enchainer l'indépendance du juge de paix et amoindrir son pouvoir d'appréciation. Aussi, aujourd'hui, est-il admis couramment que le juge des référés n’a qualité pour ordonner une expertise qu’au cas où il s’agit au fond d’une matière sur laquelle le tribunal civil est compétent pour statuer (1).

Il est donc logique de décider, par réciprocité, qu’un juge autre que le tribunal civil ne pourra pas baser sa sentence sur l’autorité exclusive d’une expertise, ordonnée en référé, même si cette expertise avait eu lieu contradictoirement et si les règles sur la preuve avaient été observées.

La conclusion pratique à tirer de ces considérations est que tout jugement qui s’appuierait pour admettre ou rejeter une demande sur les constatations d’une expertise, ainsi ordonnée en référé, pour servir devant un tribunal d'exception, manquerait de base légale et encourrait la cassation.

L’argument décisif en faveur de cette manière de voir a été mis en relief par la Cour suprême dans les termes suivants. L'article 6 du Code de procédure civile accorde au juge de paix, dans les cas qui requièrent célérité, le pouvoir d’abréger, de supprimer même presque entièrement les délais. « C’est

1. Civil, 43 juillet 1871. D. 71.1. 83. — 13 décembre 1872. D. 72.1.129. — Paris, 14 novembre 1884. D. 86.2. 80.

es

cet article seul qui régit la procédure à suivre en pareil cas ; il se borne alors à permettre une abréviation de délais ; le législateur n’a pas voulu ouvrir la voie du référé, pour des contestations, qui, ressortissant aux justices de paix, peuvent être vidées immédiatement et presque sans frais par le juge du fonds (1) » :

Un autre arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation (2) déclare « qu’en droit, le juge incompétent pour statuer sur le fond d’une action, ne peut connaître en référé, des mesures, mêmes urgentes, relatives à cette action ».

Dans l'hypothèse qui a donné lieu à cet arrêt, le juge de paix du canton de Bléré s’était fondé uniquement sur les constatations et évaluations d’une enquête et d’une expertise, prescrites par une ordonnance rendue en référé le 9 avril 1885 par le président du tribunal civil de Tours. Dès lors, comme il n’appartenait pas au juge de paix de rechercher si l'ordonnance de référé avait été ou non compétemment rendue, il se trouvait avoir violé l’article 806 du Code de procédure civile qui restreint les pouvoirs du juge des référés, dans tous les cas d'urgence, à la solution des questions ayant un caractère purement provisoire, lui interdisant ainsi de statuer sur le fond même du droit du litige.

1. En ce sens Cassation, 18 décembre 1872, S. 1873.1.153. 2. 26 juillet 1887. S. 1890.1.375.

Il s'ensuit que le juge de paix ne pouvait pas accepter pour fondement unique et légal de sa décision une expertise ainsi ordonnée, car il n’était pas juge de la régularité de l'opération en elle-même, quelle que fût sa valeur intrinsèque.

Ce n’est pas tout : il convient aussi de ne pas passer son silence l’article 41 du même Code de procédure qui ordonne que l'état des lieux,la valeur des dédommagements ou indemnités soient constatés et appréciés par le juge en présence des parties. La justice proteste contre toute solution qui ferait à un adversaire une condition préférable devant les Tribunaux.

Aussi, le législateur a considéré avec raison que l'administration d’une bonne justice exigeait que chaque juridiction ait des attributions nettement déterminées et parfaitement distinctes. Par conséquent, il doit en être de même pour les mesures de constat et d'instruction à prendre au cours d’une instance ou avant son introduction. La nécessité d'une séparation de compétence pour toutes les phases de la procédure est tellement évidente qu’elle a été rédigée en principe sous cette formule. « Le juge de l’action principale est seul compétent pour connaître des mesures provisoires qui s’y rattachent ». Cette formule parfaitement rationnelle a été traduite ainsi par la Cour de cassation (1). « La compétence