Première Ch. D

André 11

Dans l’article 1132 du même Code, nous rencontrons cette même idée de convention. Cet article limite la charge de la preuve pour le créancier. Ce dernier est dispensé d'établir tous les éléments de son droit. Il doit seulement en prouver l'apparence en produisant l'écrit qui constate l'obligation contractée envers lui. La cause de l’obligation est sousentendue et si elle estillicite, ce sera au défendeur ou débiteur en l'espèce, qui voudra se prévaloir de cette nullité, à en prouver l'existence. Enfin, comme dernier exemple de convention sur la preuve, nous pouvons encore citer l’article 1341 du Code civil qui a pour objet d'apporter des modifications dans les différents modes de preuve.

Mais y a-t-il une convention sur la preuve, lorsqu’un plaideur renonce à une garantie que la loi a édictée en sa faveur ? Autrement dit, nous trouvonsnous en face d’une hypothèse similaire à celles que nous venons d’énumérer ? Demandons-nous donc, tout d’abord, quelles sont les conditions nécessaires pour former, au sens légal du mot, l’existence de ce rapport juridique appelé convention ? Ces conditions sont au nombre de deux : la première, c’est la liberté pour les parties d'accepter ou non la chose qui fera l’objet de la convention ; la seconde, c’est la possibilité du but envisagé et proposé juridiquement.

Ceci dit, larenonciation des parties à s’élever con-

tre l'irégularité d’une mesu:e d'instruction présentet-elle ces caractères ? Si la pièce ou le renseignement ainsi recherché personnellement par le juge était de par sa nature accessible à tous, il est bien évident que toutes les personnes, ayant un intérêt à sa production, auraient pu s’en servir. Mais, s’ils’agit d’une pièce ou d’une information, qu’on ne pouvait pas se procurer, par exemple, un document appartenant à une procédure secrète répressive, document, qui n'ena pas moins été introduit par le tribunal, au cours des débats, le plaideur, contre qui cette pièce sera produite, sera obligé d'accepter ce qu’il ne peut pas empêcher. Dans cette obligation, où est l’accord des volontés qui est un des éléments essentiels pour la formation de la convention ? Il ne peut donc pas être question ici de convention sur la preuve. En effet s’il est certain que l’une ou l’autre des parties intéressées peut se servir de ces pièces ou de ces renseignements ainsi pris en considération par le juge à leur insu, il est non moins clair quel’adversaire conservera toujours le droit de s’opposer à une telle production qui est faite au mépris des règles légales.

Cette opposition de la part de ce plaideur ne peut se traduire que par un droit de critique sur l’emploi que le magistrat a fait de ses pouvoirs. Par suite, en abandonnant ce droit de critique, il y aura de sa part implicitement une renonciation unilatérale au principe de la neutralité du juge.

D'autre pari, si ce plaideur avait pu se procurer la pièce, ainsi produite par le juge dans le procès, il aurait pu s’en servir sans qu'il y ait pour cela une convention puisqu'elle était accessible à tous.

Dans l’un ou l’autre de ces, cas il y a donc acceplation ou renonciation unilatérale de la part de ce plaideur ; nous ne nous trouvons donc jamais en présence d’une convention.

Cette renonciation qui appartient à tout justiciable porte, comme nous le voyons, sur le droit de critiquer les moyens de preuve irrégulièrement opposés. Ainsi, bien qu'un tribunal se soit servi d’une pièce ou mesure d'instruction non accomplie dans les formes voulues, sa décision pourra demeurer valable, si toutefois il a eu le soin de constater que cette pièce ou cette mesure d'instruction a été l’objet d'un débat contradictoire et public au cours de l’instance entre les parties intéressées. La discussion entraîne adhésion tacite des parties à la production par le juge de ces moyens irréguliers d’investigations.

Si nombreuses que soient les décisions qui, aux termes des articles 295 et suivants du Code de procédure civile, refusent de prendre en considération les résultats d’une visite, faite officieusement par un tribunal, sans jugement préalable et sans l’accomplissement des formalités prescrites, telles que la rédaction d’un procès-verbal (1), néanmoins, la Cour

1. Cass., 28 février 1896. S. 96. 1. 152. — a mai 1886. S. 86. 1. 201.

de cassation s’est toujours refusée à prononcer la nullité de semblables décisions, chaque fois qu’elles se fondaient sur la présence de toutes les parties et quand elles relataient, expressément, avec netteté et précision, les constatations qui avaient été faites. — Du moment que toutes les parties en cause sont présentes et ne soulèvent aucune objection, il faut en déduire qu’elles sont consentantes et reconnaissent comme valables les vérifications ainsi opérées, puisqu'elles mentionnent exactement tous les faits litigieux. Par suite, il est impossible de soutenir que les droits de la défense ont été compromis.

Ce n’est pas tout, car l’irrégularité d’une instruction, faite en dehors des prescriptions de la loi, ne saurait disparaître par cela seul que les résultats en auraient été soumis à l’appréciation des plaideurs. Il faut encore que les intéressés aient été mis en demeure,et cela légalement,de discuter ces résultats et de les contredire. C’est ainsi qu’une Cour d'appel ne saurait prendre pour base de sa décisionla déclaration d’un tiers (dans l’espèce, le Directeur général de l’'Enregistrement et du Timbre) provoquée non seulement en dehors des formes, édictées par les articles 252 et suivants du Code de procédure civile,mais encore après la clôture des débats et alors que la cause était en délibéré, sans qu'il ait été mentionné que les parties avaient été mises en demeure de la

discuter.

Dans cette hypothèse, la mesure avait été provoquée par la Cour d’appel elle-même, en ce sens qu'elle avait chargé les avoués de formuler cette demande. Or, elle avait omis dans les considérants de son arrêt de constater le consentement formel des parties. De ce silence, on ne pouvait déduire qu'il y avait eu contrat judiciaire entraînant la renonciation de la part des intimés à la procédure légale d'enquête, ordonnée par le jugement dont était appel, et dont les conclusions avaient demandé le maintien. « Attendu, enfin, dit la Cour de cassation, que cette renonciation ne saurait résulter d’avantage de la simple communication, faite aux parties, de la déclaration dont s’agit, lorsque l'arrêt se borne à mentionner cette communication sans dire dans quelles conditions, à quel moment et par qui elle a été faite ; — que dans une pareille situation, l’arrêt ne pouvait faire état de cette déclaration, sans constater que les parties intéressées avaient été mises en demeure après en avoir pris connaissance, de la discuter et d'y contredire dans un débat rouvert ;— que, n'ayant pas fait cette constatation, il n’a pu prendre ce document comme un élément légal de sa décision (1). »

En chargeant ainsi les avoués des parties de faire les diligences nécessaires pour se procurer les renseignements, il n’en était. pas moins vrai que c'était