Cass., civile, 25 mai 1889.S.89.r

réellement la Cour, qui avait eu l'initiative de cette démarche. En outre, c'était après l'audition du ministère public, sans que les débats aient été rouverts que l'administration du Timbre avait été ainsi consultée. IT était impossible, dans ces conditions, que les renseignements eussent pu être efficacement discutés. Par suite, le silence ou même la présence des parties ne pouvait suppléer à une discussion publique et contradictoire, que rien dans les considérants ne laissait supposer qu’elles avaient été à même de faire. La renonciation aux garanties, offertes par le législateur aux plaideurs, ne doit pas se présumer. Il faut une constatation très claire faisant ressortir qu'ils ont été mis en demeure et cela légalement de prendre connaissance des mesures d’instruction irrégulières dont s’est servi le juge.

Cet exemple n’est pas le seul que nous fournisse la Cour de cassation. Dans une autre hypothèse, le tribunal civil de Largentière, ayant à juger en matière commerciale, avait rendu le 10 juin 1953 un jugement dans lequel, pour condamner le défendeur à des dommages-intérets pour la valeur d'arbres indûment coupés, il avait pris uniquement commeélément de sa convictign une visite faite par un des juges pendant le délibéré. Les parties n'avaient pas été convoquées, et n'étaient ni présentes ni représentées. Au surplus, aucun procès-verbal n'avait été dressé. Aussi, sur le pourvoi en cassation qui intervint

pour violation des articles 295 et suivants du Code de procédure civile, la Chambre civile cassa cette sentence : « Atiendu qu’il n’appert d’aucun acte de la procédure que le demandeur en cassation ait, à un moment quelconque, renoncé à se prévaloir des vices d’une mesure d'instruction, effectuée en dehors des formes légales ; qu’en statuant, comme il l’a fait, le tribunal a violé la disposition de loi susvisée (1).»

Il en est donc autrement lorsque la visite quoique simplement officieuse a eu lieu au su et du consentement des parties avec leur concours. Mais il est essentiel, pour que la démarche du magistrat puisse devenir un élément légal de conviction qu'il soit fait mention que les parties avaient été averties, ou avaient assisté aux opérations ainsi exécutées sans protester. Si le jugement est muet sur ce point,on doit présumer que la visile ainsi faite a exercé une influence sur la détermination des magistrats (2).

En ce qui concerne la preuve la Cour de cassation, dans un arrêt du 21 mars 1843, a décidé que l’exécution sans protestation ni réserves d’un jugement, qui ordonne une enquête, emporte acquiescement à ce Jugement et rend la partie non recevable à en demander la nullité sur le motif que l’enquête avait été

1. Cass. civile, 21 octobre 1907. D. 1908. 1. 64. 2. 17 mars 1947.D 478 re 0777,

ordonnée dans un cas où la preuve par témoins n'’était pas autorisée par la loi. Il s’agissait d’une per: sonne, qui réclamait le paiement d’une somme de 350 francs, créance pour laquelle elle ne présentait pas de preuve écrite, aussi demandait-elle à en faire la preuve par témoins. Malgré l'opposition du défendeur, le tribunal de Reims dans un jugement du 27 janvier 1842, admit cette prétention : « Attendu que des explications, données par les parties à l’audience, il résulte pour le tribunal un commencement de preuve... etc. » L'enquête eut alors lieu sans protestation, ni réserves de la part du défendeur qui produisit lui-même des témoins, en suite de quoi un jugement définitif du 10 février 1842 adjugea au demandeur le montant de sa demande. Il y eut lieu à un pourvoi en Cassation, basé sur ce que le tribunal avait autorisé une preuve par témoins, hors des cas prévus par la loi, pour violation de l’article 1341 du Code civil. La Cour de cassation le rejeta en ces termes : («Attendu que le demandeur en cassation s’est conformé au jugement qui ordonnait une enquête sommaire, qu’il a produit des témoins, qu'il a fait entendre au jour indiqué par le tribunal ; que cette exécution volontaire donnée par lui sans protestation, ni réserves au jugement interlocutoire est un véritable acquiescement qui le rend non-recevable à demander l'annulation de ce même juge-

ment... Rejette, etc. »

La disposition de l’article 1341, qui prohile cette preuve, s'adresse personnellement au juge et non à la partie qui déclare formellement y consentir. Aussi, son consentement dispense le magistrat de suivre strictement les prescriptions de la loi.

S'agit-il de documents produits par les soins du Ministère public, nous avons vu dans un arrêt déjà cité (1) que les parties ont la faculté de renoncer à se prévaloir de la nullité qu’encourrait un jugement, fondé sur la production de semblables documents. Maïs elle est subordonnée à la condition qu'il soit formellement établi qu’un tel élément de décision a été préalablement porté à la connaissance des parties et que ces dernières ont été mises à même de s’en expliquer dans un débat public. En effet, comme il s’agit d’une règle, destinée à protéger les intérêts des parties, celles-ci seront toujours maitresses de renoncer à son application. C’est ce que dit cet arrêt : « À moins qu’il ne soit établi que les plaideurs y ont renoncé. » On a donc reconnu d’une manière expresse qu'il peut y avoir de la part d’un plaideur renonciation au droit de critique accordé par la loi contre l'arbitraire du magistrat.

Le principe qui défend au juge de fonder sa décision sur sa connaissance personnelle des faits litigieux ou sur un mode d'instruction irrégulier n’est