CHAPITRE V DE L'USUFRUIT D'UN FONDS DE COMMERCE

La nature complexe du fonds de commerce et le silence du Code sur la matière ont fait naître dans la doctrine et dans la jurisprudence une grande incertitude sur le caractère de cet usufruit. N'est-ce qu’un quasi usufruit de marchandises, c’est-à-dire de choses fongibles? L'art. 587 est-il du moins applicable aux marchandises, sinon aux autres éléments qui composent le fonds de commerce? Ne s'agit-il enfin que d’un usufruit régulier et ordinaire? Telles sont les trois solutions possibles, et nous pouvons dès à présent déclarer que la dernière nous paraît préférable.

Pour établir qu’il ne peut être ici question que d’un quasi-usufruit, l’on fait remarquer qu'un fonds de commerce se compose d'un ensemble de marchandises à vendre. Celles-ci peuvent consister en choses consomptibles par nature, telles que grains, huiles, vins

ou liqueurs, visées-dès lors directement parles termes de l'art.:587. ou en choses non consomptibles, telles que meubles meublants, livres, dentelles, bois de construction, que leur destination à être vendues pour être successivement remplacées par d’autres, rend fongibles. Dans tous. les cas, l'usufruit du fonds de commerce porte sur une quantité, la quantité de marchandises se trouvant en magasin à l'ouverture du droit ; l'usufruitier en acquiert donc la propriété, suivant la règle applicable en pareille hypothèse, et devient personnellément débiteur d’une quantité équivalente (Proudhon, HI, n. 1010 et suiv.; Zachariæ, par Massé et Vergé, IL; 306; Demante, Il, n. 426 bis, $ 5 ; Cass., 9 messidor.an XI, dans Merlin, Rép. v° Usufruit.$ 4. n.8):!

Cette manière de voir aboutit en pratique aux eonséquences-suivantes :

L'usufruiier,- propriétaire du fonds, a le .droit. absolu d’en disposer à son gré : il a la faculté de continuer le commerce ; maisil peut aussi, s’il le préfère, cesser l'exploitation, vendre le fonds.de commerce, ou le changer et le‘dénaturer;

S'il a continué le commerce, et:tombe ensuite en faillite, le créancier de la restitution n’a d'autre droit que celui. de se présenter au passif comme: simple créancier,.et ne peut empêcher les autres créanciers de poursuivre la vente de la pleine propriété: du fonds;

Enfin. à l'extinction du droit, la restitution se. fera

d'après la règle écrite dans l’art.;887. 11 faut toutefois remarquer que Proudhon n'admet pas ici sans distinetions l'alternative dont il fait ordinairement jouir de quasi-usufruitier en vertu de cet article : en effet, s’il autorise le débiteur à choisir entre larestitution de la valeur estimative à l'ouverture du droit.et la restitution de marchanlises de pareille quantité ‘et qualité, lorsqu'il s'agit de choses dont les quantités sont naturellement homogènes, comme du blé, du vin, des liqueurs ou du fer brut ; il lui refuse, au moins, en thèse générale, la faculté de restituer en nature, lorsqu'il s’agit de marchandises telles que toiles, draps, velours ou dentelles, parce qu'il n’v a pas homogénéité naturelle entre les objets de ces diverses espèces, et quelarestitutionen nature ne pourrait presque jamais satisfaire à la condition d'identité de qualité et valeur exigée par la loi. Cette distinetion serait arbitraire, si les tempéraments que l’auteur lui-même y apporte ne la rendaient plus apparente que réelle:(1) ; mais il ést inutile d'y insister plu

longtemps, car elle n’est qu'un point particulier d'un système, qui nous paraît devoir être rejeté dans son

ensemble.

(1) Pour s'en convaincre, il suffit de rapprocher deux passages du Zraité de l'usufruil : en effet, quand il confère au quasi-usufruitier la pleine liberté de‘choisir entre les deux manières de restituer, Proudhon décide quele créancier ne peut être tenu de recevoir la restitution en nature, qu'après vérification sur l’équivalence en quantité, qualité et bonté, des choses offertes aux choses reçues (t. IIE, n..1008 et:4009);

La doctrine précédente ne doit pas être admise, car elle confond le fonds de commerce avec les marchandises qu'il renferme. Est-ce qu'un établissement commercial ne se compose que de marchandises ? Sans doute, elles en sont un élément ordinaire, mais non l'élément unique, ni même nécessaire. Il y a en effet divers genres de commerce dans lesquels il n’existe pas de marchandises : tels sont un établissement de banque ou une entreprise d'agence. En général, un fonds de commerce comprendra trois éléments distincts : la clientèle ou achalandage ; les marchandises; le matériel d'exploitation, c’est-à-dire les ustensiles de commerce, les instruments de fabrication ou autres. Dans le système précédent, on décide que l’usufruitier, rendu propriétaire, se libérera par la restitution de marchandises de même quantité et qualité que celles qu'il a trouvées en magasin, ou de leur valeur estimative fixée à l'ouverture de son droit. C’est évidemment lui faire rendre moins qu’il n’a reçu: car on néglige la clientèle et le matériel d'exploitation, à moins d'assimiler celui-ci aux marchandises ; cette assimilation même serait peu justifiable, puisque les instruments

or, il admet l’usufruitier d’un fonds de commerce de draps, toiles, etc., à restituer en nature, dans le cas particulier où il serait bien reconnu en fait, par gens de l’art, que les pièces de toile ou de drap offertes sont de mêmes tissu, couleur, qualité et dimension que les pièces reçues (t. III, n. 1043), Dès lors, la « grande différence » signalée par l’auteur entre les deux hypothèses, est purement illusoire.

Le GRR de fabrication n'étant pas destinés à la vente, on ne peut plus dire comme pour les marchandises que leur destination les rend fongibles.

Un autre système établit nettement la distinction entre les divers éléments dont se compose un fonds de commerce : 1° la clientèle, objet incorporel, n’est pas une chose consomptibie ; l’usufruitier sera donc quitte en la restituant dans l’état où elle se trouve à l'extinction de son droit, non diminuée par son dol ou par sa fauté ; 2° les instruments de production ne sont pas choses fongibles ; ils rentrent dans la catégorie des objets se détériorant peu à peu par l'usage, et sont par suite restituables ir specte dans leur état à la fin de l’usufruit, non détériorés par le dol ou la faute de l’usufruitier (art. 589) ; 3° les marchandises sont fongibles, soumises en conséquence aux règles du quasiusufruit : la restitution s’en fera donc par équivalent, c'est-à-dire en autres marchandises susceptibles de remplacer exactement celles que le débiteur a trouvées en magasin, ou par le payement de la valeur estimative (art. 587). Cette doctrine, contenue en substance dans une consultation de MM. de Vatimesnil et Pardessus (Journ. du Pal., 4841, t.1, p. 693), conduit bien à décider que l’usufruitier ne devient pas propriétaire du fonds de commerce, et c’est aussi ce que nous admettrons ; mais elle a le tort, en isolant les divers éléments du fonds pour soumettre chacun d’eux à ses règles propres, d'oublier que ceux-ci ne sont pas

grevés d'usufruit directement, mais seulement comme faisant partie d'un tout que l’usufruitier est tenu d'entretenir en bon état dans son ensemble.

Qu'est-ce donc, en définitive, que lusufruit d’un fonds de commerce ? |

Un fonds de commerce, quoique se renouvelant sans cesse par l'achat et la vente de nouvelles marchandises, n’en reste pas moins toujours le même fonds; il continue de subsister dans son essence par le renouvellement successif : il a donc son existence propre, et constitue ce que Bartole appelait une wriversitas mercaturæ (1), c’est-à-dire une universalité de fait. —- Mais il ne faut pas aller plus loin, et dire avec la Cour de cassation, qu'il doit être considéré comme un wniversum Jus (Cass., 14 déc. 1842, Dalloz, Rép. v° Usufruit, n. 208 et note). Cette qualification, attribuant au fonds de commerce le caractère d’une véritable universalité juridique, conduirait à décider que les dettes commerciales actives et passives du négociant passent de plein droit à un légataire du fonds, par exemple; c'est en effet ce qu'admettent certains auteurs (Proudhon, If, n. 1025 et 1026; Troplong, Conf. de mar., IV, n. 3162). Mais ce résultat, qui n’est pas d’ailleurs commandépar la nature du legs, puisque le legs, même en propriété, d’un fonds de commerce n’est qu'un legs particulier, nous paraît dépasser l'intention du testateur ; aussi

(4) Bartole, ad L. 34, D. De pign. XX, 1.

pr sep 2

n’admettrions-nous pas que les dettes actives et passives passent de droit commun au légataire : il n’en serait ainsi que si la volonté du disposant dé les comprendre dans le legs résultait d'une clause expresse, ou du moins était claire et évidente (1).

Tel que nous l'avons défini, lé fonds de commerce constitue une universalité de fait. En cas d’usufruit, c'est cette universalité qui forme la substance du droit de l’usufruitier, c'est elle qu'il doit entretenir en bon

. père de famille, conserver, et rendre au nu-proprié-

taire. Pour qu'il en soit ainsi, les partisans de la doctrine exposée au début de ce chapitre, exigent une clause spéciale (Proudhon, Ill, n. 1018; Demante, Il, n. 426 bis, $ 5) ; et c'est une raison de fait de cette nature qui semble avoir principalement déterminé l'arrêt de la Cour de Rennes, du 18 mars 1813, conârmé par uu arrèt de rejet de la Cour de cassation (Cass., 10 avril 1814, Dalloz, Rép. v Usufruit, n. 207 et note 1). Pareille clause nous paraîtrait au contraire sans utilité et sans influence sur la solution, qui dérive naturellement du caractère de la chose soumise à l’usufruit et des principes généraux de la matière.

” (4) Ces derniers mots font allusion au cas où le fonds de commerce, consistant en un établissement de banque, n’est autre chose qu’un ensemble de créances et de dettes. C'est l'hypothèse de la loi-Mensæ (L. 717, $16, D., De leg.; 2°, XXXI) texte de Papinien commenté par Cujas (Comm. in lib. VIIP

Resp. Pap., ad h. t. $ Mensæ), que Troplong (op. et loc. cit.), : le tort d'invoquer en lui donnant une portée générale.

En effet, de ce qu’un fonds de commerce est une sorte d’universalité, il résulte que ce n’est pas une chose se consommant par le premier usage : car il est évident qu'une universalité, exclue par les jurisconsultes de la classe des choses fongibles (Forcellini, Lexicon, v’ Fungibilis), est encore moins consomptible. Puisque l’on est en dehors des termes de l’article 587, il faut décider que le fonds de commerce fait en principe l'objet d’un usufruit proprerment dit ; et l'absence au Code de règle spéciale sur ce point n'autorise pas autre chose que le recours à la règle générale posée dans l’art. 578. En vain objecte-t-on que le caractère fongible des marchandises appelle l’ap= plication de l’art. 587 ; leur caractère est Indifférent, puisque ce n’est pas sur elles que l’usufruit est constitué, mais sur le « corps universel distant », comme on disait jadis, dont elles ne sont que des éléments; c'est au surplus ce qui résulte par analogie de la seule disposition du titre se référant à une universalité : l'art. 616, distinguant l’usufruit d’un troupeau de celui d'animaux déterminés (art. 615), établit l'obligation d'entretenir, conserver et rendre, par rapport au troupeau considéré comme corps universel, non par rapport aux animaux individuellement envisagés qui le composent.

De droit commun, l’usufruitier d’un fonds de commerce n’en devient donc pas propriétaire. Mais,comme la volonté des parties peut toujours créer un quasi- !

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usufruit, il en serait autrement si l'intention de faire passer à l’usufruitier la propriété même du fonds était clairement manifestée, soit par l'effet d’une clause formelle insérée au titre constitutif ou des circonstances mêmes de l'établissement de l’usufruit, soit en vertu d’arrangements pris lors de son ouverture, tels qu'un accord intervenu entre le nu-propriétaire et l’usufruitier pour faire une estimation du fonds, dans le but d'en rendre celui-ci propriétaire et de le constituer seulement débiteur du montant de l'estimation (Cass., 14 déc. 1842, Dalloz, Rép., vUsufruit, n° 208 et note 2). — D'ailleurs, le seul fait d’une estimation dans le titre constitutif ou dans l'inventaire dressé à l'ouverture du droit, serait par lui-même insuffisant à transférer à l’usufruitier la propriété du fonds de commerce. Dira-t-on cependant qué l’estimation vaut vente ? Nous avons déjà démontré (v. supra, p. 93), que cette maxime n’est érigée nulle part en présomption générale. Or, l'estimation pouvant ici se : concevoir et présentant une grande utilité, comme on le verra plus loin,même en restant dans les termes de l’usufruit régulier, il est impossible d’en induire. avec. certains arrêts (Rouen, 5 juillet 1824; Toulouse, 18 décembre 1832, Dalloz, Rép., v’ Usufruit, n° 206 et notes), l'intention des parties de déroger au droit commun en établissant un quasi-usufruit.

Supposons donc maintenant que l’on a constitué un usufruit sur un fonds de commerce, sans rien dire de

plus: et déterminons dans cette hypothèse les droits et obligations de l’usufruitier : c’est l’art. 578 qu'il s’agit simplement d'appliquer.

Et d’abord, l’usufruitier ale droit de continuer le commerce : car il a la faculté de jouir comme le p'opriétaire lui-même, et celui-ci jouissait du fonds en faisant le commerce, en vendant et achetant de nouveau pour revendre. Mais il y a plus : la continuation du commerce est une obligation pour l’usufruitier, tenu de conserver la substance de la chose; cette obligation dérive de l’art. 578, et nous ne voyons pas de raison plausible pour ne l'appliquer, avec Massé et Vergé (sur Zachariæ,S 306, note 2 in fine,t. II, p. 126), qu'au cas où l’usufruit comprendrait, outre le matériel mobilier, «le capital circulant, c’est-à-dire le capital employé à l'achat des matières premières et marchandises et aux dépenses journalières. » L’usufruitier doit donc continuer l'exploitation : son refus autoriserait le nu-propriétaire à exiger la vente du fonds de commerce comme tel, pour le prix en être placé conformément aux art. 602 et 603; de même il ne pourrait pas dire qu'il va vendre toutes les marchandises sans.en acheter d’autres, puis fermer le magasin, sauf à la cessation de son droit à en ouvrir un nouveau, garni d’une même quantité de marchandises semblables ; cet acte, en privant le nu-propriétaire du bénéfice de l’acha- landage, constituerait un abus de jouissance.

L'usufruitier, n'ayant que la jouissance, mais nonla propriété du fonds de commerce, ne saurait avoir le

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droit de vendre le fonds lui-même à un tiers. S'il le

faisait, il commettrait un abus susceptible de faire prononcer sa déchéance immédiate (art. 618), ou tout au moins le rendrait passible de dommages-intérêts envers le nu-propriétaire. Celui-ci aurait d’ailleurs, en pareille hypothèse, la faculté de revendiquer le fonds contre le tiersacquéreur, sans rencontrer un obstacle dans l’art. 2279 : car un fonds de commerce, se présentant avec le caractère d’universalité de meubles, ou devant même être considéré dans son ensemble comme un objet incorporel, ne rentre point parmi les choses auxquelles cet article soit applicable.

Par une conséquence logique de l'idée précédente, les créanciers de l’usufruitier ne pourraient pas saisir le fonds de commerce et le faire vendre (Rennes, 18 mars 1813 ; Cass., 10 avril 1814, Dalloz, Rép. v Usufruit, n. 207 et note 1) ; et si l’usufruitier ayant continué l'exploitation venait à tomber en faillite, le nupropriétaire serait fondé à faire reconnaître son droit réel sur le fonds de commerce, dont les créanciers pourraient seulement faire vendre l’usufruit.

Lorsde la restitution, quelles sérontlesobligations de l'usufruitier? Ce qu'ila reçu, c’est un établissement commercial; cequ'ildoitrendre, c’estdonc cetétablissement commercial, entretenu par lui en bon père de famille,

dans ses parties et dans son ensemble (Cpr., Aubry et

Rau, II, p. 228, $ 236-2° ; Laurent, VI, n° 423 ; Demolombe, X, n° 308). L’utilité d’un inventaire et d’une estimation à l'entrée en jouissance est donc évidente :

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c'est le seul moyen de reconnaître si la restitution est adéquate à la livraison ; toute dépréciation constatée soulèvera la question de savoir s’il faut l'imputer au dol ou à la faute de l’usufruitier S'il a par son incurie laissé diminuerla clientèle, s’il a négligé de réparer et remplacer les ustensiles de commerce ou les instruments de production, il sera tenu de dommages intérêts envers le nu-propriétaire. Une bonne exploitation commandait aussi le remplacement des marchandises à mesure des ventes et sorties ; il faudra donc faire à la fin de l'usufruit, une estimation des marchandises qui se trouvent en magasin : l'usufruitier devra tenir compte au nu-propriétaire de la différence en moins qu'elle présenterait avec l'estimation faite à l’ouverture ; mais, par une Juste réciprocité, la différence en plus le rendrait créancier du nu-propriétaire. Nous devons d’ailleurs ajouter que le nu-propriétaire ne pourrait refuser de reprendre en nature les marchandises en magasin, sous le prétexte qu'elles «ne seraient plus exactement les mêmes, quant à leur nature, forme et qualité, qne celles qui s’y trouvaient à l’ouverture, pourvu que d’ailleurs elles rentrent dans le même genre de négoce» (Aubry et Rau, tbid.) ; cette légère transformation, imposée peut-être par les caprices de la mode, serait au contraire l’œuvre d’un commerçant intelligent : or, dès que l’usufruitier, agissant en bon père de famille, n’a point altéré la substance de la chose, les critiques du nu-propriétaire sont sans fondement.