Ferrière. Coutume de Paris, art

ment tenu de dommages-intérêts ; c'est aussi mon avis ». Mais de quelle autorité leur sentiment ainsi motivé peut-il être aujourd’hui, alors que nous avons dans le Code civil un texte qui laisse au juge la plus grande latitude. De plus, à cette époque, leur opinion n'était pas partagée par tout le monde. Ainsi, Bourjon (1) enseignant qu'il y avait là un véritable recélé et qu’il y avait lieu d'appliquer la peine du recélé à l’époux survivant qui faisait apparaître de fausses dettes de communauté. Quant à Pothier, il est au fond de notre avis, puisque d’après lui le recel ne consiste que dans l’omission malicieuse et que toute omission quelle qu'elle soit n’est qu’un fait purement moral, une simple abstention, et non un fait matériel. En dernière analyse, nous pensons que l’argument tiré de l’ancien droit est assez incertain puisque les opinions y étaient également divisées comme nous venons de le voir.

Quant à l'argument tiré du sens ordinaire et usuel des mots recel et divertissement, il n’est pas plus probant. Sans doute, dans le sens vulgaire, le divertissement paraît impliquer un acte matériel et effectif d'appropriation. Mais ainsi que nous avons déjà eu l’occasion de le dire, rien ne prouve que le législateur ait voulu donner un sens aussi restreint au mot

1. Bourjon. Droit Commun de la France, 5° partie, chap, VIL, sect II, n° a

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divertissement, c’est-à-dire qu'il ait entendu par là réprimer seulement le cas de soustraction d'effets de la communauté ou de dissimulation d'objets qui devaient y entrer. Le divertissement, en effet, peut revêtir des formes multiples et il existe par cela seul que la masse commune se trouve diminuée à l'avantage d'un seul par l'effet d’une fraude. Or, la création de dettes fictives appauvrit la communauté qui en devient débitrice et constitue une diminution de son actif tout autant que le détournement matériel de valeurs comprises dans cet actif. La communauté débitrice est censée ne plus avoir dans son patrimoine le montant de ce qu’elle doit.

Que l’on ne nous objecte point,comme Pa fait l’arrêt de Caen et ensuite M.Labbé,que la création d’une dette fictive n'emporte pas par elle-même soustraction frauduleuse, qu’elle n’est qu’une fentative pour arriver à une soustraction qui ne sera consommée que par le paiement de la dette, car il est facile de répondre à cette objection. D'une part la loi n’exige nullement que la soustraction ait été consommée et il faut placer sur la même ligne que la soustraction consommée, celle qui a été tentée, si la tentative n’a échoué que par suite de circonstances étrangères à la volonté de l'époux coupable. C’est ce que nous verrons plus tard quand nous étudierons le point de savoir si la tentative de recel est punissable. D'autre part, comme l’a bien dit M. Guillouard, la soustrac-

tion existe le jour où la dette fictive a été constituée et déclarée à l'inventaire. Elle a produit son effet en grevant les biens de la communauté et en diminuant juridiquement, dans la proportion de son importance, la masse de l'actif partageablé.A dater de ce moment, le tiers complice a un titre contre la communauté, litre qu’il peut transporter à d’autres. À

L'opinion que nous soutenons et qui admet l’assimilation de la création d’une dette fictive au détournement matériel peut, en outre, se fonder surun argument d’analogie tiré de l’article 591 du Code de commerce, qui déclare banqueroutier frauduleux, non seulement le commerçant qui a détourné ou dissimulé une partie de son actif, mais également celui «qui, soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par son bilan, se sera frauduleusement reconnu débiteur de sommes qu’il ne devait Pas ». Que signifie ce texte, sinon que simulation de passif ou détournement d’actif sont la même chose. On répond qu’en matière pénale il ne faut pas raisonner par voie d’a- nalogie d’un cas à un autre, que le recel étant un délit sui generis doit être seulement régi par les textes du Code civil qui se suffisent à eux-mêmes. M. Rodière (1) réplique : « L'article 991, dit-il, n’exprime qu’une vérité mathématique, quand il assi-