Cass., 15 avril 1890. D. 90. 1. 436 ; S. go

3. Cass., 5 juillet 1893. D. 94. 1. 145, note de M. Planiol, S.09 1.472.

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nistrer la succession indivise ; qu’en ce cas les rapports des héritiers sont régis non par l’article 592 précité, mais par les dispositions contenues au titre du mandat, et au besoin par l’article 408 du Code pénal. » A l’appui de cette opinion on dit généralement qu'il ne peut plus y avoir de recel après l'inventaire. Dès que les autres héritiers ont un titre qui leur permet de connaître et d'établir la consistance exacte de la succession, le délit purement civil de recel n’est plus possible. Nous ne réfuterons pas ici cet argument que nous retrouverons plus tard. Pour le moment nous nous contenterons de dire qu'il peut y avoir recel jusqu’au partage.

Il n’y a aucune raison de se rallier comme nous le pensons, à ce système. Aussi, préférons-nous avec MM. Baudry et Wahl adopter la solution qui admet que les pénalités du recel s’appliquent en notre hypothèse. L’art 792, en effet, est conçu en termes généraux ne comportant aucune restriction. De plus, nous ne voyons pas pourquoi les pénalités civiles de l’art 592 ne se cumuleraient pas avec les pénalités prononcées par le Code pénal vu que, dans ce cas, il est tenu d’une double série d'obligations, en tant qu'héritier, d’une part, en iant que mandataire de l’autre. Par le divertissement dont il se rend coupable, il manque aussi bien aux obligations de l'héritier qu'aux obligations du mandataire, et ce n’est pas parce qu’il est doublement tenu qu’il peut échapper

à une pénalité dont il aurait été frappé s’il avait été tenu simplement comme héritier. Comme le disent très bien MM. Baudry et Wahl, on ne s'explique pas que l'héritier, investi de la confiance de ses cohériüers, et par conséquent, plus particulièrement coupable au point de vue moral, pourrait échapper à l'application de notre article,

M. Ferron (1) admet qu’il faut résoudre notre question par une distinction. Il distingue suivant que les cohéritiers connaissent ou non exactement la consistance de la masse à partager qu’il a élé chargée d’administrer. Dans le premier cas, il est simplement tenu comme mandataire ; dans le second, il faut, au contraire, lui appliquer les pénalités de l’article 792.

« L’héritier chargé d’administrer la succession encore indivise peut avoirété infidèle de deux façons. Ayant en mains certaines valeurs que tous ses héritiers connaissaient, qui devaient, par conséquent, nécessairement figurer au partage, il les a dissipées, détournées, il ne peut plus les représenter. Dans cette hypothèse, il est évident qu'il a manqué simplement à ses obligations comme mandataire.

«Mais le mandataire peut avoir profité de son mandat, de son administration, pour faire disparaître une

1. Ferron, note sous Cassation, 7 décembre 1898. S. 1900. L.::129:

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partie de l'actif de la succession que ses cohéritiers ignoraient ou pouvaient ignorer. Il a, par exemple, détruit l'écrit par lequel il se reconnaissait débiteur envers le défunt d’une somme à lui prêtée. En cherchant à cacher un des éléments du patrimoine du défunt, il a bien diverti un effet de la succession ; on se trouve dans les termes de l’article 592 ; pourquoi la déchéance ne serait-elle pas prononcée ? »

Ce système intermédiaire est très ingénieux ; il semble dans une certaine mesure donner satisfaction aux deux opinions opposées que nous avons citées plus haut, car il applique tantôt les peines du mandat simplement, tantôt il cumule les peines du recel et de l’abus de confiance. Nous préférons cependant adopter le système qui applique toujours, en notre hypothèse, les pénalités du recel. Cette distinction esi purement arbitraire et rien dans la loine nous autorise à la faire. Le but du législateur a été de réprimer toute fraude ayant pour but de rompre l'égalité entre cohériliers, même s’ils connaissent les valeurs qui doivent figurer au partage. La qualité d'administrateur ne peut pas absorber celle de copartageant, et par conséquent s’il y a recel il faut appliquer les pénalités de l’article 592.

Il faudrait donc donner ia même solution pour le recel commis par l'époux survivant, au préjudice de ses enfants mineurs dont il est le tuteur. Si le survivant, administrateur légal, malgré l'inventaire

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qu'il a fait des biens indivis entre lui et ses enfants, détourne un de ces biens, ily aura lieu de lui appliquer les déchéances résultant de l’article 792: Car, en même temps que les parties sont tuteur et pupilles, elles sont aussi communistes et copropriétaires, ayant sous Ce rapport des droits et des devoirs indépendants de toute idée de tutelle. La qualité de tuteur ne peut pas absorber et anéantir la qualité de communiste.

$ 3. — Des caractères que doit revétir l'intention frauduleuse

L'intention frauduleuse doit présenter certains caractères. Elle doit être personnelle, elle doit être persistante. Personnelle, c'est-à-dire que celui qui est resté étranger au recel ne saurait encourir de déchéance, car il ne peut pas y avoir intention frauduleuse lorsqu'il n’y a pas connaissance du fait de détournement. On ne peut pas frapper un innocent ; or, c’est justement à ce résullat qu’on arriverait si l'héritier ou le conjoint devant bénéficier de la fraude ne l'avait pas connue. La doctrine (1) et la jurispru-

.. 1. Huc, t. V, n° 200. — Demolombe,t. XIV, n° 479. — Baudry et Wahl, t. IL, n° 2415. — Ulpien, L. 9185. D. de adquir. vel. omitt. hæred.

dence (1) sont en ce sens. Ainsi il a été jugé que les pénalités du recel ne sauraient s'appliquer au mineur successible si le détournement a été commis par son représentant légal, à la femme mariée successible si le recel est le fait du mari et si elle n'y a pas participé en connaissance de cause comme Coauteur ou comme complice. C’est par suite de la même idée qu’il a été admis, qu’il n'y a point de recel, lorsqu'un père de famille fait avec des tiers, sans la participation, mais avec la connaissance même d’un de ses héritiers, des ventes ou des fidéicommis destinés à avantager celui-ci. Dans cette hypothèse, l'un des copartageants se trouvera bien profiter d’opérations qui rompent l'égalité entre les copartageants, mais, comme il n’est pas lui-même l'auteur de ces actes, le recelne lui étant pas imputable, l’article 792 ne pourra pas recevoir son application. Ses cohéritiers pourront démontrer qu’il y a eu en sa faveur des libéralités soumises au rapport ou à la réduction si elles dépassent la quotité disponible,mais ils ne pourront pas par application des peines du recel le faire exclure de la participation aux biens dont son auteur a voulu indirectement le faire profiter au détriment des autres.

1. Agen, Jaume Test S. 51.2.680 ; D. 51.2.52. — Amiens, 9 juin 1869. S. 50.1.205; D. 69.2.182. — Toulouse, 1°" décem-

bre 1891. D. 92.2.71. — Besançon, 19 jeter NE La Loi du- 22 octobre 1899.

Mais, pour que l'héritier, le conjoint, ne soient pas punis des peines du recel, quand l’acte frauduleux ayant pour but de rompre l'égalité du partage a été commis par un tiers, il faut qu'ils y aient été complètement étrangers et que l’acte ait été accompli à leur insu. Si c'était, au contraire, sur leur ordre, leur conseil et leurs instigations que le tiers avait agi, il faudrait dire que, dans cette hypothèse, l’intention frauduleuse est personnelle à l'héritier, au conjoint et qu'ils doivent par conséquent être punis comme s'ils avaient eux-mêmes accompli ces actes de détournements. Peu importe même que le tiers ne soit pas lui-même poursuivi soit criminellement, soit en dommages-intérêts. Mais il ne faudrait pas aller jusqu’à dire comme on l'a fait (1), que l’intention frauduleuse est personnelle aux cohéritiers quand le tiers, auteur du recel, a agi seulement au su et vu des cohéritiers et sans opposition de leur part. Car cela reviendrait à admettre qu’il y a recel de la part de celui qui, ayant eu connaissance du détournement commis par un de ses cohéritiers, de valeurs de l’hérédité, ne dénonce pas immédiatement la fraude. Le receleur, en effet, on ne peut le nier, a dans ce cas agi au su et vu de son cohéritier et sans opposition

de sa part. Or, personne ne va jusque-là (2) pour la