DEUXIÈME PARTIE

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Voilà donc la liberté; la voilà avec les éléments qui la constituent, l’égalité civile, la sûreté des personnes, la liberté de conscience, la liberté de la presse, la propriété des biens. Une seule chose lui manque, mais une chose essentielle, la garantie; c’est elle que nous allons chercher.

La garantie est l’essence même du régime constitutionnel; ôtez-la, il ne reste que des déclarations et des promesses. Sa nature est telle, qu’il faut qu’elle sorte des idées pour entrer dans les faits, et que, de maxime, elle devienne institution; si elle n’est efficace, elle n’est point. Aussi n’admeltons-nous pas celte définition de Montesquieu : «t La liberté politique dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit qui provient de l'opinion que chacun a de sa sûreté (1). » La liberté n’est pas une opinion, il ne suffit pas de nous persuader que nous sommes libres; c’cst une chose très-réelle, et indépendante des illusions que l’on nous fait ou que nous nous faisons à nous-mêmes. Nous pouvons être, ou mécontents sous une institution vraiment libérale, ou crédules sous une institution qui ne l’est pas, sans que l’état de notre esprit change en rien la réalité. Si, entre les deux erreurs, ce n’est pas par l’excès de confiance que nous péchons, l’histoire se charge de nous justifier.

(!) Esprit dts lois, Iiv. XI, cbap. vi ; liv. XII, chap. et il.

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La garantie ne s’obtient qu'en substituant l’impossibilité de mal faire à la simple prohibition. Aussi la Charte ne se borne pas à montrer lefruitdéfendu, en recommandant de n’ypas toucher; elle l’ôte de notre portée. C’est proprement la division des pouvoirs, qui doit être telle que chaque fonction du gouvernement s’accomplisse, sans que la liberté coure le risque d’en être atteinte; en d’autres termes, que chaque pouvoir opère sans qu’un seul des droits garantis soit accessible pour lui.

Le régime constitutionnel a ses sceptiques et ses esprits forts, même chez les amis de la liberté. Il en est qui nient la division des pouvoirs (1), parce qu’ils la prennent pour cet équilibre idéal auquel on a cru autrefois; en quoi ils confondent deux choses très-distinctes, la Charte et cette constitution de 91, qui avait imaginé d’appliquer la géométrie à la politique. La Charte - tient moins à la pondération intellectuelle des pouvoirs qu’à leur division positive; elle ne pèse pas leur nature abstraite; elle fait la part de chacun, avec défense de rien prendre à celle qu’elle fait aux autres; ce n’est pas une balance qu’elle lient, c’est une barrière qu’elle élève : aucun pouvoir n’est condamné d’avance à faire exactement contre-poids aux autres, d’après une théorie préconçue; sa tâche constitutionnelle est de se renfermer dans le cercle que lui a tracé une sagesse fondée sur l’expérience. La preuve de cette différence, c’est que la Charte, en mettant dans le pouvoir exécutif une dose de pouvoir législatif, s’est permis un mélange que s’est interdit la théorie pure de 91. Si la division des pouvoirs ainsi entendue est une chimère, il n’y a donc de réel que la dictature; et les Anglais depuis des siècles, les Français depuis soixante ans, sont des tourbes d’insensés qui s’épuisent à saisir une ombre. Ils n’ont prodigué tant de génie, d’héroïsme et de crimes que pour la conquête du vide; et le genre humain est condamné sans rémission au despotisme. Le pouvoir, dit-on, n’est pas divisible; il est comme la volonté, il est un, ou il n'est pas. Pur sophisme, qui, d’une question toute politique, fait une question métaphysique; ce qu'il s’agit de diviser, ce n’est ni la volonté ni le pouvoir pour chaque

(1) M. de Lamartine, Histoire des Girondins, l. I*f; M. Louis Blanc, Histoire de la Révolution française, t. !«'■.

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acte qui se présente; relativement à cet acte, sans doute il est contradictoire de vouloir et de ne vouloir pas, de pouvoir et de ne pouvoir pas, ou de ne pouvoir et de ne vouloir qu’à demi; mais ce qui est trcs-divisiblc, c’est l’immense tâche du gouvernement d’un grand peuple; ce qui est très-possible, c’est la répartition dans des mains diverses des parties qui la composent, bien entendu que, pour chacune d’elles délerminément, l’intégrité de la volonté et du pouvoir subsistera. Est-il donc plus difficile de croire à la division du pouvoir qu’à la distribution du travail? S'il y a deux chambres, ajoute t-on, le pouvoir est dans l'une des deux; l’aulre suit ou est dissoute. S’il y a une chambre et un roi, il est au roi ou à la chambre; au roi, s’il subjugue l’assemblée par la force, ou s’il l’achète par la corruption ; à la chambre, si elle agite l'esprit public et intimide la cour cl l’armée par l'influence de la parole et par la supériorité de l’opinion. C’cstrà-dire qu’il faut conclure du particulier au général, d’une mauvaise pondération des pouvoirs contre le principe de leur délimitation, et de la constitution de 1791 contre toutes les constitutions imaginables.

Revenons à notre régime et croyons à sa réalité : personne n'y peut tout; c’est son principe fondamental. D’après une expérience qui date du commencement du monde, dès qu’il s’agit pour la volonté humaine de dominer, elle lente tout ce qu'elle peut.

Ne pas pouvoir : qu’on veuille bien s’arrêter à ces mots, et les peser. Le monde n'en sait pas assez le vrai sens; les hommes d’Élat semblent ne pas s’en douter, ou ne s’en doutent que pour s’eu jouer ; les jurisconsultes seuls ic savent bien, et le professent. Je ne sache rien en droit civil de plus beau que l’assimilation des choses illégales aux choses impossibles; c’est une fiction touchante de regarder ce que la loi défend comme étant hors de nos facultés. L’honneur en remonte à la loi romaine : Nam facta quæ lœdunl pielatem, exislimalionem, verecundiam noslram, et (ut generaliler dixerim) contra bonos mores fiunl, ncc facere nos posse, credendum est. Être contraire aux bonnes mœurs,' ^ou prohibé par la loi, bu impossible, ce sont des synonymes dàus l’article 1172 du code civil; et un des uombreux

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adages dont le prince des jurisconsultes du xvi* siècle, Dumoulin, a peuplé notre langue juridique, dit que l’incapacité légale ôte non-seulement le droit, mais jusqu’à la faculté du fait; il attache celte propriété merveilleuse d’une barrière infranchissable à une simple particule négative, placée devant un verbe : Negativa, prœposita ver bo polest, lollil polentiam juris et facli. Même hors du droit civil, celle assimilation de l'incapacité à l’impuissance n’est pas toujours restée, dans les livres, à l’état de précepte : le vicomte d’Orle, gouverneur de Bayonne, recevant de Charles IX l’ordre d’assassiner les huguenots, ne s’est pas autremeut inspiré pour modifier le plus rigoureux des devoirs, celui de l’obéissance militaire : Nous supplions Cotre Majesté d'employer nos bras et nos vies à choses faisables. Mot sublime, dont on ne peut plus séparer la réflexion de Montesquieu : Ce grand et généreux courage regardait une lâcheté comme une chose impossible.

C’est celle manière d’entendre les mots ne pas pouvoir; c’est la traduction qu'en ont faite presque dans les mêmes termes le jurisconsulte et le soldai; c’est cette vertueuse impuissance del’honnête homme à l’approche d’une chose défendue, que la Charte fait passer du droit civil dans le droit constitutionnel, et ce n’est pas le seul emprunt que celui-ci doive au premier. Plus/ ces emprunts se multiplieront, mieux il vaudra. La justice^ grâce à la possibilité d’une sanction régulière, s’est depuis longtemps établie dans le droit civil; purifions par ce contact le régime de la Charte; et, quoique sa sanction soit moins parfaite, que la doctrine conspire au moins avec la raison publique pour le pénétrer de cet esprit. Son salut, qui est le nôtre, tient à cette pieuse communication. Que si quelque sceptique refuse de croire à l’introduction de la morale dans le droit public, ce vieux domaine de la ruse et de la force, qu’il ferme ici le livre : le reste n’est que le développement de ce qu’il nie; nous n’avons pas de règles pour ceux qui n’en reconnaissent pas. Qu’ils travaillent, si elle existe, à la science des voies de fait et des coups d’État; qu’ils habitent celte région des orages; si les révolutions violentes immolent trop souvent le droit, souvent aussi elles le vengent, et elles ont, pour suppléer à une

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sanction régulière, une sanction quelquefois plus terrible.

Si personne ne peut tout sous la Charte, c'est donc que chacun a, dans sa sphère, un ecrtain pouvoir, jusques et non compris celui d’en sortir: c’est la garantie organisée.

La Charte ne contient pas l’exposition doctrinale de la division des pouvoirs; elle crée seulement les institutions entre lesquelles ils se parlagcul. Elle n’enseigne pas le principe du gouvernement, elle se borne à en donner la forme ; ce qui ne dispense pas d’étudier celui-là pour comprendre celle-ci.

Celte seconde partie aura donc deux litres :

Le premier traitera des pouvoirs eu eux-mêmes, de leur répartition, de leurs limites, et surtout de leurs empiétements réciproques. Ainsi considéré, abstraction faite de la forme politique, le partage des pouvoirs est un principe commun à tous les gouvernements libres, monarchiques, aristocratiques ou démocratiques.

Le second titre traitera des formes du gouvernement du roi; ici, nous quittons la théorie abstraite de la division des pouvoirs, et nous examinons comment s’y prêle la forme monarchique, en y comprenant le prince, les deux chambres, les ministres, personnes politiques instituées par la Charte, et tenant la vie des pouvoirs qu’elle leur départit. Cette application des principes généraux à la monarchie constitue son alliance avec la liberté.

TITRE PREMIER