DES POUVOIRS, DE LEURS FONCTIONS, DE LEURS LIMITES, DE LEURS EXCÈS

La Charte sort d’une crise sociale, portant dans son sein une déclaration des droits et une organisation politique.

Le gouvernement une fois constitué,

La loi dispose, c’est le pouvoir législatif.

L'ordonnance donne l’impulsion aux agents, c’est le pouvoir exécutif.

Dans le domaine de l'exécution,

Des fonctionnaires de toute sorte pourvoient à chacun de ses nombreux détails, c’est le pouvoir administratif.

Les tribunaux statuent dans certains cas et d’une cerlaiue /manière, c’est le pouvoir judiciaire.

La France est le seul pays du monde, cl 1789 la seule époque de l'histoire où la fdialion des pouvoirs ait eu à la fois son enseignement philosophique cl son image visible; la Constituante engendrant la Législative, et la Législative un gouvernement, offrent, dès le début, la théorie en action ; elle y était à la fois spéculative et vivante.

Si le gouvernement tout entier est dans le respect de chaque pouvoir pour sa limite, la transgression de celle limite est donc le plus grand péril qu’il ait à conjurer. Aussi n’en csl-il pas

conlre lequel il se prémunisse avec plus de soin, que l’excès de pouvoir.

L’excès de pouvoir était rare sous l’ancien régime; la notion en était confuse dans les esprits; de la part d’un prince absolu, il ne se concevait pas; et si les publicistes, si les organes les plus accrédités du ministère public, le Brct et les avocats généraux Gilbert des Yoisins et Joly de Fleury, en parlent, c’est seulement des cours souveraines au roi, et dans le point de vue de la cassation ; encore, dans les doctrines parlementaires, les cours refusaient-elles presque toujours de le reconnaître où le voyait le prince. 11 n’était pas facile à discerner sous un régime où le conseil du roi avait des attributions judiciaires et administratives, où les parlements en avaient d’administratives et de judiciaires, auxquelles ils ajoutaient des prétentions législatives.

La notion en devint plus distincte quand les pouvoirs se séparèrent en 1789. Mais on ne l’aperçut d’abord qu’aux degrés inférieurs de l’échelle, dans les rapports de l'administration cl des tribunaux avec le pouvoir législatif, dans ceux de l’administration et des tribunaux entre eux; l’idée en était plus judiciaire que politique. Elle resta la même dans la loi du 27 ventôse an vm, qui chargea la cour de cassation de le réprimer, et les jurisconsultes curent quelque peine à le distinguer de l’incompélencc. Le code pénal de 1810 en fil un crime de forfaiture; mais sa sévérité ne s’éleva point au-dessus de l’administrateur cl du juge. A celte époque, où, depuis déjà quatre ans, les empiétements du décret impérial sur la loi se multipliaient de jour en jour, les hauts pouvoirs de l’État n’eussent pas entendu dire sans étonnement que la chose défendue était impossible. Pour que la notion de l’excès de pouvoir pénétrât dans la région politique et y devînt une chose sérieuse et redoutable, il fallait la révolution de 1850; elle en a fait un crime de haute trahison, qui perd les ministères et précipite les trônes.

Aujourd’hui l’excès de pouvoir ne se tient plus terre à terre dans l’humble région où l’on risque de le confondre avec l’incompétence. Il a désormais son nom et sa nature propres et noiT contestés. 11 se trouve à tous les degrés de la hiérarchie, avec

une sanction plus ou moins terrible, mais abaissant également toutes les tctes sous le niveau d’un principe, encore emprunté au droit civil : il ny a pas de plus grand défaut que le défaut de pouvoir. Ainsi, il prend d'autant plus de netteté cl d’importance que nous avançons davantage dans la voie constitutionnelle, et les progrès de sa théorie sont ceux même de la liberté.

On peut le concevoir en remontant l'échelle :

Du pouvoir législatif au constituant.

Du pouvoir exécutif au pouvoir législatif,

Des pouvoirs administratif et judiciaire aux trois pouvoirs supérieurs, et de chacun d’eux à l’autre.

L’empiétement du juge et de l'administrateur sur la loi et la constitution est à peu près impossible; je le crois sans exemple. Celui de l’administrateur sur le juge, et réciproquement, n’a jamais lieu de propos délibéré, et avec l’intention de s'emparer d’une autorité rivale; il provient presque toujours de l'indécision des limites, et de la difliculté réelle de les reconnaître. Les menaces de la loi pénale ont pu avoir leur utilité dans les premiers temps de la séparation des pouvoirs, lorsqu’il était naturel de craindre chez chacun d’eux le regret de ce qu’il venait de perdre et l'ambition de le ressaisir; mais ces anciennes rivalités se sont évanouies; chaque pouvoir n’a que l’esprit de son institution ; il n’y a que des questions de limites à résoudre; encore le nombre en diminue-t-il, et la jurisprudence de la cour de cassation y suffit. Cependant la loi n'a de sanction formelle contre l’excès de pouvoir qu’où il ne se montre plus, et se tait où il est le plus à craindre.

Ce qui est vrai, en remontant l’échelle, quand il s’agit d’empiétement sur un pouvoir supérieur, l’est aussi en la descendant ; il y a excès de pouvoir de haut en bas, comme de bas en haut. Les pouvoirs supérieurs ne sont supérieurs que par le degré qu’ils occupent; ils ne le sont pas comme ayant engendré les pouvoirs inférieurs; ils surveillent ceux-ci, contrôlent leurs actes, les réforment, les annulent; mais ils les laissent dans leurs districts respectifs; ils n’en disposent pas cl ne se substituent pas à eux. Il y a hiérarchie, mais séparation nécessaire. Supérieurs ou inférieurs , les pouvoirs ne dérivent pas les uns des

autres; ils n'ont leur source que dans la Charte de laquelle ils procèdent directement; c’est par cette raison qu’on les appelle pouvoirs constitués. Celui auquel est attribuée la part la plus grande est exclu de la plus petite, et ne peut la rappeler à lui, puisque ce n’est pas de lui qu’elle sort. Il ne faut donc pas dire en cette matière: Qui peut le plus peut le moins: car, ici, le moins n’est pas contenu dans le plus. Si le pouvoir supérieur était le mailre d'absorber l’inférieur, il ferait disparaître la division, il confondrait tout en lui-même, et le gouvernement changerait. Le gouvernement changerait, si le législateur s'emparait de la prérogative royale, s’il faisait les traités de paix, d’alliance ou de commerce, s’il commandait les armées, ou s’appropriait l’exécution des lois; le gouvernement changerait, si le prince rendait la justice, et même s'il s'ingérait directement dans l’administration proprement dite; il changerait, si le prince faisait l’oflice du ministre, le ministre celui du préfet, le préfet celui du sous-préfet, le sous-préfet celui du maire; il changerait, si le conseil d’Élat se mettait à la place des conseils de préfecture, si la chambre des députés s’emparait des attributions départementales, et les conseils généraux des attributions municipales.

Ils sont donc bien fondés ces scrupules du législateur, qui, en s'occupant de la rédaction d’une loi, refuse d’y insérer des détails administratifs. Cet empiétement n’aurait pas seulement pour conséquence un excès de pouvoir en théorie, mais un dommage très- réel dans l’exécution. M. Vivien (1) a judicieusement remarqué que la constitution et la loi portant partout avec elles leur caractère fixe cl universel, les éminentes qualités de leur nature deviendraient nuisibles dans la partie accidentelle et variable du gouvernement; la loi entravée par la constitution, l'administration entravée par la loi, perdraient la faculté de se mouvoir selon les besoins du temps, des lieux, des circonstances. Toutefois cette observation n’est point absolue; il y a des cas où le mode d'exécution important à la bonne application du principe, le législateur se permet de le régler; nous indiquerons plus lard ces exceptions.

(1) Éludes administratives, p. 6 et suiv.

Quand la loi sc fait séparément cl par avance, elle s’abstrait des intérêts particuliers; son auteur y inet, le peuple y voit l’expression du juste; le magistral, uniquement chargé de son application, n’en est que l’organe; ces deux éléments se conservent purs par leur séparation même. Mais dès qu’ils se confondent, .ils s’allèrent ; la loi, conçue par celui qui l’applique, se fait avec acception des choses et des personnes dont on l’approche; celui qui la conçoit et l’applique est le maître des unes et des autres.

Le résultat est le même, quand c’est le pouvoir exécutif qui s’empare du pouvoir judiciaire. Le prince est la source de l'action publique, ses agents représentent l’État et le fisc; il y a peu de procès où il n’ait un intérêt ou au moins une prédilection ; il est à la fois juge et partie. Aussi la Charte fait-elle du pouvoir judiciaire un pouvoir neutre; le juge est institué par le prince, et n’est cependant pas son agent; car la délégation qu’il en a reçue n’est pas révocable. 11 n’est pas responsable de la même manière que les agents du pouvoir exécutif ; ses erreurs ne sc corrigent, ses délits ne sc répriment que par un autre juge.

Voilà pourquoi le pouvoir hiérarchiquement supérieur qui rendrait un jugement n'abuserail pas seulement, mais usurperait; la garantie disparaîtrait à l’instant même. Rien ne caractérise la condition de l'homme moderne, ni ne prouve à quel point il est distinct de l’État, aussi bien que cette nécessité de lui créer, pour garantir la propriété de scs biens et la sûreté de sa personne, un sacerdoce à part, indépendant de toutes les puissances humaines.

Ces principes généraux une fois posés, parcourons les divers degrés de l’échelle; nous allons y rencontrer de dignes objets de nos méditations. La division des pouvoirs est de droit strict; quelquefois la nuance qui les distingue paraîtra légère, mais elle est toujours décisive; c’est le détroit de la Sicile, au bord duquel Verrès plantait la croix où il attachait les citoyens romains, afin sans doute, dit Cicéron dans son admirable épisode de Gavius, que le patient pût, du haut de sa croix, mesurer l’étroit intervalle qui sépare la liberté de l’esclavage.