DU POUVOIR EXÉCUTIF

Article 15 de la Charte : « Le roi est le chef suprême de l’État; il commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce, nomme à tous les emplois d’administration publique, et fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l’exécution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes, ni dispenser de leur exécution. »

Ce texte a été très-diversement interprété.

Les uns n’ont vu dans sa teneur qu’une énumération, par voie démonstrative, des attributions comprises dans le pouvoir exécutif, de telle sorte que tout ce qu’il renferme, commandement des armées, déclarations de guerre, traités de paix,

d'alliance et de commerce, nomination aux emplois, se résume dans ses dernières expressions : règlements et ordonnances nécessaires pour l'exécution des lois. Mais, en ce sens, les dernières expressions eussent suffi, et il n’entre pas dans les habitudes d’une bonne rédaction de lois de se permettre les développements d’un commentaire. La Charte surtout se pique à ce sujet d’une sobriété extrême, et il ne faut pas l’en blâmer.

Les autres distinguent dans ce texte, le découpent, le mettent en pièces, et tirent de son démembrement les conséquences les plus graves pour l’autorité royale et la responsabilité ministérielle. Ils y trouvent le germe de deux autorités (1); l'une, personnelle au roi, appelée prérogative, et qui consiste dans le commandement des armées, dans le droit de convoquer les chambres, de dissoudre celle des députés, de nommer les ministres et de faire grâce; ces actes n’exigent pas, dit-on, l’intermédiaire des ministres; si leur signature est apposée près de celle du roi, c’est pour la légaliser, non pour répondre de l’acte. L’autre autorité, qui est moins de l'essence de la royauté que de sa nature, comme parlent les jurisconsultes, ne s’exerce que par l’intermédiaire des ministres, qui en répondent. Ainsi, dans ce système, autre chose est de nommer les ministres, c’est un acte primitif et essentiel de la royauté; autre chose de nommer aux emplois d’administration publique, c'est un acte de la nature de la royauté, mais qui pourrait s’en détacher.

Nous réservons ici notre pensée sur les actes personnels du roi et sur la responsabilité ministérielle, qui ne pourrait manquer d’en être modifiée; nous nous expliquerons à ce sujet aux chapitres du prince et des ministres, sur lesquels notre plan ne nous permet pas d’anticiper. Mais, sous cette réserve, voici quel est, à nos yeux, le sens de l’article 13.

Il procède à la vérité par énumération et d’une seule teneur; mais il n’en renferme pas moins des éléments qu’il ne faut pas confondre : 1° le chef de l’État; 2° la prérogative; 3° le pouvoir exécutif.

(1) Cour» de droit publie, par M. I.n ferrière, p. 44.

Il y a le chef suprême de l'État, dénomination qui n’implique encore aucune des attributions précises que nous allons étudier dans la division du pouvoir. A ce titre, le roi représente le principe monarchique, occupe le trône héréditairement, et le rend inaccessible aux ambitions privées. Cette occupation du trône, indépendamment de tout ce qui va s’y rattacher, est, à elle seule, un bienfait, comme garantie d’ordre et de paix, et porte en elle une suprématie qui méritait d’être exprimée. Ce rapport de la royauté est celui qui extérieurement frappe le plus les sens, et auquel nos mœurs rattachent l’idée de la puissance et la splendeur du rang suprême.

11 y a la prérogative : ici nous entrons dans le partage du pouvoir; la prérogative est une sorte de préciput fait au roi dans ce partage. Si l'on s’était borné à dire que sa charge était de pourvoir à l’exécution des lois, on aurait pu en conclure qu’il ne pouvait rien faire dans aucune occurrence, que moyennant une loi préalable; et cependant le gouvernement a de ces affaires, dont l’expédition demande unité, promptitude, à-propos, secret, et dans lesquelles l’expérience a démontré qu’il était impossible de débuter par une loi, telles que le commandement des armées, les déclarations de guerre, les traités de paix, d’alliance et de commerce. Ajoutez que chacune de ces mentions a sa raison particulière : le droit de commander les armées n’était pas sans objection ; celui de déclarer la guerre a été vivement contesté; les traites de paix et d’alliance sont encore aujourd’hui l’objet de certaines restrictions. Il n’y a pas jusqu’au droit de nommer aux emplois qui n’ait eu besoin d’une mention expresse; il se trouvait, pour certaines fonctions, en concurrence avec le système électif, et il fallait dire qu’il appartenait au roi ; on aurait bien pu arriver à toutes ces conclusions par le seul raisonnement; mais elles présentaient toutes une question à résoudre, une incertitude à fixer, et un texte était nécessaire.

Enfin il y a le pouvoir exécutif proprement dit, dont l’objet est de procurer l’exécution des lois. Ici, il n’y a plus de doute : la loi est le premier acte, l’ordonnance n’est que le second, et

l'interversion de cet ordre serait la confusion de tous les pouvoirs.

La ressemblance du pouvoir exécutif avec la prérogative est assez grande pour qu'on se soit demandé si la distinction était réelle, si les ordonnances qui pourvoient directement à l’exécution d'une loi sont d'une autre nature et se régissent par d'autres principes que celles par lesquelles s'exerce la prérogative. Il ne serait pas, en effet, impossible de les faire toutes rentrer dans le pouvoir exécutif, en montrant qu’elles ont toutes également la loi pour principe ou pour contrôle. Le roi n’a sans doute pas besoin d'une loi pour déclarer la guerre, ni pour faire la paix, ni pour contracter une alliance; mais, après avoir ainsi usé de sa prérogative, force lui sera de revenir à la loi, pour sanctionner l'usage qu'il en aura fait; car elle a le dernier mot. puisqu’elle dispose des hommes et de l’argent. Tout bien considéré, le pouvoir exécutif et la prérogative ne diffèrent en réalité que par l’ordre chronologique : l’un suit la loi, l’autre la devance; le premier se conforme à sa volonté promulguée, la seconde anticipe sur elle; ici, le prince a l’initiative, sauf ratification ; là, il doit attendre. Mais, de toute manière, c’est de la loi que l’on part, et à la loi que l'on revient.

Cette différence, qui se réduit à une circonstance de temps, ne mérite pas que nous lui assignions une division particulière; nous comprendrons la prérogative dans le pouvoir exécutif, et nous leur appliquerons à tous les deux des principes communs.

Nous verrons bientôt le pouvoir exécutif se bifurquer en deux branches, l’autorité administrative et l’autorité judiciaire, et nous offrir, dans ses divisions mêmes, de graves sujets de méditations; mais avant qu'il se divise, considérons- le en lui-même; tenons-nous d’abord dans celte région supérieure où le gouvernement, conservant son nom et son action propre, et opérant par voie d’ordonnance, n’est point encore descendu dans le domaine de l’application immédiate par l’administration et la justice. Ainsi envisagé au premier moment où il sort de sa source, il a des rapports de voisinage

288 DES PODVOinS, DE LEIIUS FONCTIONS,

qu’il faut étudier. Nous le ferons mieux connaître en montrant ses limites qu’en dissertant sur sa nature et en les déterminant plutôt par des exemples que par des théories.

L’objet que nous nous proposons dit assez que nous n’entrerons pas dans la distinction des différentes espèces d’actes qui émanent du pouvoir exécutif; que, par exemple, l’acte du pouvoir exécutif reçoive la signature royale sur la simple proposition d'un ministre, et s'appelle ordonnance, ou qu’ilse délibère préalablement dans le sein du conseil d'État, et prenne le nom de règlement d’administration publique, peu importe à notre sujet; ces mesures intérieures dans le domaine d’un même pouvoir sont plutôt du droit administratif que du droit constitutionnel; l'ordre que chaque pouvoir établit chez lui, l'engagement qu'il prend avec lui-méme de régler certaines matières de sa compétence d'après tel mode, sont étrangers aux autres pouvoirs; il peut se promettre de ne point déroger par l’ordonnance au règlement d’administration publique, sans que ses voisins soient menacés d’empiétement, et il n’y aurait aucun obstacle constitutionnel à ce que l’ordonnance dérogeât au règlement.

Les limites de tout pouvoir ont un double objet; elles sont pour lui et contre lui; elles le prolégeut et le contiennent; elles empêchent ses excursions cl le défendent contre l’invasion. L’excès de pouvoir doit donc s’envisager sous deux rapports, comme venant du pouvoir exécutif, et comme tenté ou consommé contre lui.

$ I«r. — Des empiétements du pouvoir exécutif.

Le pouvoir exécutif sort de ses limites, soit par des incursions sur le pouvoir constituant, législatif ou judiciaire, soit dans des traités avec les puissances étrangères.

Le plus menacé des pouvoirs qui l’avoisinent n’csl pas le pouvoir judiciaire : là ne sont pas ses plus grandes tentations. La distinction du pouvoir judiciaire d’avec ceux qui l’environnent est celle de toutes qui a le plus facilement passé des lois dans les mœurs; la sûreté des personnes et la propriété des biens

l)F. I. FUIIS LIMITES, l)F LEUItS EXCÈS.

qu’il a pour mission de proléger sont des droits naturels dont l'usurpation n’a que des périls sans dédommagements. Le despotisme pur tcnle aujourd’hui peu d’ambitions, et on laisse volontiers les tribunaux en possession tranquille de régler le tien et le mien : le scandale causé par les rares empiétements de ce genre prouve assez combien ils blessent la conscience publique. L'acte du gouvernement impérial qui a annulé, le 28 août 1813, la déclaration du jury de Bruxelles, portant que des accusés n’étaient pas coupables, est une de ces lacbes pour lesquelles la postérité est inflexible, et quoiqu'il ail la forme d’un sén itus-consulle , il n’en faut pas moins le mettre sur le compte du pouvoir exécutif. L’empereur en avait expédié l’ordre de Dresde; l'obéissance zélée du sénat n’avait fait qu’y répondre, cl le mal est plus imputable nu maître qui commande, qu'à l’esclave qui obéit. Leçon mémorable! Huit mois plus tard, en avril 1811, ce même sénat prononçait la déchéance de l’empereur, et mettait au nombre de ses griefs contre lui la confusion des \ pouvoirs, dont il venait de se rendre l'instrument si docile. La restauration a aussi laissé un souvenir de celte espèce, line ordonnance du 29 août 1813 a condamné le maréchal Monccy à la peine de trois mois d’emprisonnement, pour avoir refusé de présider le conseil de guerre où devait être traduit le maréchal Ney. Mais ces exemples, qui restent dans l’histoire, ne disent rien à la doctrine.

Le péril est ailleurs. Les grands pouvoirs de l’Étal son' un objet perpétuel de convoitise pour celui dont la mission est de les réduire en actes, et qui dispose de tous les moyens d’action : c'est de ce côté que l’excès de pouvoir obsède le cœur humain de toutes ses séductions. L’empereur n’avait pas besoin d’être séduit. Dès 1800, il commença, par rétablissement des tribunaux maritimes, cette longue série d’usurpations qui ne finit qu’à sa chute. Ainsi, la constitution qui avait organisé avec le . plus d’appareil un corps gardien des limites, un tribunal pour dénoncer le transgresseur, un sénat pour le réprimer, la constitution de l’an vin est précisément celle qui a le plus promptement disparu dans la confusion de tous les pouvoirs ; c’est que l’opposition constitutionnelle, force purement morale, ne peut

DU RBSIME COSSTITCriUKKEL. 23

être l’objet spécial d'une fonction publique, et qu’on n’en fait un corps à part que pour la maîtriser. Quand le corps chargé de porter la parole se tait, personne ne la prend, et son silence équivaut à une ratification : grâce à celle ruse, le gouvernement le mieux gardé a, en moins de trois ans, entièrement cessé d’étre constitutionnel. Quand les malheurs de la patrie eurent rompu le charme, on sait ce qu’il avint des décrets usurpateurs. Pendant que le sénat prononçait la déchéance, en alléguant la confusion des pouvoirs , la cour de cassation déclarait obligatoires les décrets mêmes d’où la confusion était provenue, c’està-dire qu’on rejetait la personne à cause des actes , et qu’on gardait les actes : était-ce une inconséquence? Cette question vaut la peine qu’on l’examine.

Les motifs qui ont déterminé la cour de cassation peuvent se réduire à ceux-ci (1) : « Les décrets obtenaient force de loi, si, après avoir été promulgués en la forme ordinaire, ils n’étaient pas dénoncés par les corps politiques chargés, soit de concourir à la confection des lois, soit de veiller au maintien de celles qui fixaient les limites des pouvoirs...; la force des choses et l’intérêt social ont fait consacrer ce principe, reconnu par tous les pouvoirs, et sans lequel, jusqu’à ce qu’il y ait été pourvu par des dispositions nouvelles, la société resterait désarmée. » Il y a là deux ordres différents d’idées : la validité intrinsèque des décrets non annulés par le sénat, et l’intérêt suprême de la société qui ne veut pas que les services publics tombent dans l’anarchie ; en d’autres termes, la raison constitutionnelle, et la raison sociale. Prenons chacune d’elles séparément.

Il y a, je le sais, sur la raison constitutionnelle, un préjugé très-accrédilé, mais qui n’en est pas moins un préjugé; c’est que tout décret impérial non annulé est obligatoire, cl que l’inaction du sénat a rendu constitutionnel l’acte qui ne l’était pas. L’erreur provient d’une fausse manière d’entendre le droit d’annulation donné au sénat sur la dénonciation du tribunal, et a eu pour effet de l’étendre de l’ordre politique à l'ordre judi-

(1) Je les prends, entre autres arrêts, dans ceux du 6 juillet 1827 et du 26 avril 1828.

ciaire. Autre chose est annuler un acte , exercer sur lui , à un titre supérieur, une censure directe et irritante qui le mette au néant; autre chose refuser de l'appliquer aux personnes, quand il établit un impôt ou qu’il prononce une peine; dans le premier cas, c’est un procès fait à l’acte, c’est une action offensive, spontanée, indépendante de tout litige, dont le but est de venger un priucipe; dans le second, c’est une autorité à qui certaines condamnations ne sont permises qu’en vertu d'actes d’un certain caractère, et qui, ne trouvant pas la condition de rigueur dans l’acte qu’on lui présente, refuse la condamnation demandée, et elle la refuse dans la seule limite de scs devoirs, par la seule force d’inertie dont elle est douée, sans annuler l’acte, sans le juger, et en le laissant pour ce qu'il vaut. Ce droit d’apprécier l'acte qu’on le sollicite d’appliquer est de l’essence du pouvoir judiciaire : c’est le discernement même de ses devoirs, et le lui ôter, ce serait le détruire. Il l’a possédé de tout temps; il l’exerçait autrefois sous la forme de l’enregistrement des édits; il l’a eu d’une manière plus certaine sous le régime de la division des pouvoirs, avant, pendant et depuis l’époque impériale. L’altribution faite an sénat par la constitution de l’an vm était une précaution mal entendue, si l’ou veut, mais enfin une précaution ajoutée à celles du droit commun ; elle n’avait point pour ohjot de mudifier les devoirs du juge , et si elle cachait quelque arrière-pensée de cette nature, est-ce à nous de nous en rendre les exécuteurs ? Or, c’est sous ce rapport que la jurisprudence envisage le droit du sénat; c’est pour en conclure que l’annulation politique n’ayant point eu lieu, l’application judiciaire est devenue forcée : induction d’autant plus à regretter, qu’un des premiers soins de l’empereur a été d’effacer l’institution dont ou la lire. Le sénat pe pouvait annuler l’acte que sur la dénonciation du tribunal; il n’était par lui-même qu’un corps inerte, saus initiative , et le tribunal, dernier organe de l'autorité politique dont l’impulsion lui était nécessaire, fut supprimé dès 1807 . Quand on a une fois admis que le silence du sénat force la main aux tribunaux, on peut, ce premier pas fait, concevoir qu’une présomption de constitutionnalité a couvert les vices des décrets impériaux, tant que le corps chargé du contrôle constitutionnel

292 DES P0UV01KS, DE LEUKS FONCTIONS,

a subsisté; niais après sa désorganisation, quand le droit d'annuler a péri avec le droit de dénoncer, son corrélatif nécessaire, persister encore dans la présomption de constitutionnalité, c’est interpréter le silence d’un muet. A dater de 1807, les décrets impériaux, entachés d’excès de pouvoir, n’ont donc différé en rien des actes de cette espèce, que l’on présente au libre examen des tribunaux. Ajoutez que si la constitution de l’an vm ne donnait que dix jours pour dénoncer les actes du pouvoir législatif, elle ne fixait aucun délai pour dénoncer ceux du pouvoir exécutif; de manière qu’au dernier moment de l’empire, les décrets n’étaient protégés par aucune déchéance contre l’action du tribunal, si clic eût été encore possible. Il est donc permis de douter que la raison constitutionnelle soit concluante.

Quant à la raison sociale, c’est autre chose.

11 y a des maux tellement profonds et invétérés, qu’ils en deviennent respectables. Quand l’excès de pouvoir a envahi l’administration tout entière, et qu’on ne saurait plus l’en arracher, sans tout déchirer autour de lui, ne vaut-il pas mieux le laisser à sa place que de venger un principe aux dépens de l’ordre , et de détruire la règle, en haine de son origine ? C’est ce qu’a pensé la cour de cassation; elle a proclamé la nécessité des décrets, plus que leur légalité; en quoi el e s’est peut-être laissé loucher par une considération plus législative que judiciaire. La raison constitutionnelle était dans le domaine du juge, mais elle concluait mal ; ia raison sociale échappait à son appréciation, mais elle était décisive. Sans contredit, il eût été plus régulier de maintenir les décrets par une loi ; la loi les eût purgés de leur vice, et satisfait à la fois à l’ordre et au principe; on eût imité le sénat romain qui, après la mort de César, déclara valable tous les actes du dictateur, sur la proposition de Cicéron ; car il paraît que de tout temps l’excès de pouvoir a été du goût des héros. Mais la cour de cassation a emprunté sa compétence de l’occasion; elle s’est trouvée sur la route que suivait cette question transitoire, et elle l’a résolue au passage. C’était bien un peu remplir l’olïice du sénat impérial, et même se mettre en contradiction avec son dernier et plus éclatant manifeste, en absolvant ce que le sénatus-consulle de 1811 avait

très-énergiquement condamné. Mais, en résultat, la cour de cassation a fait inconipélemmcnl une chose utile, et sa jurisprudence est restée moins comme doctrine que comme expédient, à condition de ne pas tirer à conséquence. (L’est en ce sens que nos observations doivent être prises; leur seul but est de rectifier un des motifs de la jurisprudence , et de faire des réserves pour l’autre.

Ou a demandé si, le décret usurpateur étant maintenu parla jurisprudence, l’ordonnance pourrait aujourd’hui le modifier dans ses détails réglementaires. Elle ne le pourrait pas, s’il s’agissait d’une loi telle que nous l’entendons; car la loi communique son caractère à tout ce qu’elle s’approprie. En est-il de même du décret?

M. Merlin (1) a, sur les actes de la Convention, une doctrine pleine de justesse qu’il importe de rappeler; il recherche parmi les nombreux décrets rendus sous les constitutions antérieures à celle de l'an vin , ceux auxquels convient ou ne convient pas la dénomination de lois proprement dites : « Par exemple (c’est lui qui parle), la Convention nationale faisait certainement une loi proprement dite, lorsque, par son décret du 3 brumaire an iv, elle réglait la forme de procéder en matière criminelle. Mais, quand elle ordonnait, par son décret du 27 frimaire an n, que l’imprimerie de la ci-devant administration de la loterie serait conservée sous le titre d 'Imprimerie des administrations nationales , et qu’elle serait chargée de toutes les impressions concernant le service des départements du ministère, la Convention nationale ne faisait qu’un acte d’administration. Aussi le directoire exécutif n’a-t-il pas hésité, en brumaire an iv, à supprimer celte imprimerie, et à en réunir les attributions à celle qui porte aujourd'hui le nom d'imprimerie impériale. » Ces principes sont applicables au gouvernement impérial, et à tous ceux sous lesquels la confusion des pouvoirs, dans les mains de plusieurs ou d'un seul , est aujourd’hui regardée comme nu fait accompli , sur lequel on refuse de revenir. Quand le gouvernement redevient régulier et que la division des pouvoirs se

(’) Hrpertoire, Y° Loi, S 2, n° 3.

rétablit, chacun d’eux a le droit de discerner et de reprendre dans le chaos la part qui lui est dévolue. Tous les actes sortis de la confusion ne sont pas nécessairement législatifs , et chacun d’eux doit s’apprécier, non d'après son origine, mais d’après 6a nature propre qu’il ne perd jamais, et il est vrai que les mesures de simple exécution, quoique prises par un décret impérial, rentrent aujourd'hui de plein droit dans le domaine de l’ordonnance.

Cela est sans difficulté, quand le décret ne contient que des dispositions réglementaires, et correspond exactement à l’ordonnance ; mais quand il se mélange de dispositions législatives, n’en est-il pas de lui comme de la loi qui juge à propos de régler sa propre exécution ? La difficulté est grave, et cependant il faut la résoudre en faveur de l’ordonnance. L’assimilation n’est pas exacte entre la loi constitutionnelle et le décret usurpateur; quand la première dispose, elle a au-dessous d’elle un pouvoir exécutif distinct, auquel elle peut laisser sa part; mais, lorsque pouvant se dispenser de remplir sa tâche, elle ne s'en dispense pas, et qu’elle s’en acquitte elle-même, c'est qu’elle le juge à propos; il y a là une intention qu’il faut respecter, et qui est de donner aux mesures d’exécution un caractère qu’elles ne tiendraient pas de l’ordonnance (1); au lieu que le décret impérial, n’ayant aucune raison de rien réserver pour personne, a pu mêler tout, puisqu’il pouvait tout, et placer un détail réglementaire à côté d’un principe législatif, sans qu’il y ail rien a en conclure; on n’est pas obligé de lui reconnaître la même intention qu’à la loi usant du même procédé. L’ordonnance peut donc changer ce qu'il contient de réglementaire.

En résulte-t-il que l'ordonnance du 7 décembre 1815, sur le conseil royal d’instruction publique, ait compéleimnent modifié le décret de 1H08 sur l’université? Nous le croyons; le décret de 1808 avait, à la vérité, plus grossièrement usurpé que les autres, puisqu’il se permettait de faire ce que la loi du 10 mai 1S0C avait ordonné de faire sous la forme d’une loi,

(t) M. Foucarl est d’un avis contraire.

dans la session de 1810; mais une usurpation plus grossière n'est, après tout, qu'une usurpation, qui est couverte par la jurisprudence.

Pourquoi n'en a-t-il pas été des dernières ordonnances de Charles X comme des décrets de Napoléon? La différence n’a pas sa raison dans les principes, qui étaient les mentes sur la division des pouvoirs. Les ordonnances de 1850 n’étaient pas plus inconstitutionnelles que le décret de 1810 sur les prisons d’Étal, et cependant l’usurpation de Napoléon a duré huit ans, de 1806 à 1814, celle de Charles X trois jours; il a fallu que la force qui devait renverser la première vint du dehors; celle qui a renversé la seconde est venue du dedans. Mais les décrets, qui détruisaient tant de choses, en avaient beaucoup organisé; les ordonnances détruisaient tout et n'organisaient rien; c'était un désordre sans compensation; leur annulation ne faisait aucun vide, et était au contraire une véritable restauration. La constitution de l’an vm avait créé un mode officiel d'opposition, qu’il suffisait de maîtriser pour amortir l'opposition réelle, comme le fil conducteur détourne la foudre, et la nation a laissé faire; la Charte de 1814 n’a rien ôté de son ressort à l'opinion publique; elle n’a point monté l’opposition comme un mécanisme, et la nation s’est protégée seule.

Le pouvoir exécutif n'empiète pas seulement par la voie directe de l’ordonnance; il empiète aussi par la voie indirecte d’un traité de paix, d’alliance et de commerce, et l'excès de pouvoir se complique alors d’une difficulté de plus, qui peut le rendre irrémédiable. Tant que le vice reste dans un acte émané uniquement de la souveraineté française, il a son correctif dans les moyens ordinaires d’abrogation ou d’annulation dont cette souveraineté dispose; mais quand il passe dans une convention avec une autre puissance, il devient clause d’un contrat; le remède ne dépend plus seulement du droit national; il n’est possible qu’avec le concours d’une volonté étrangère; et le retour à l’ordre constitutionnel ne se fait qu’au prix de douloureux sacrifices, y compris quelquefois celui de la paix. La diplomatie, qui n’est que le pouvoir exécutif agissait en dehors, a la même mesure quelepouvoirexécutifau dedans,

et il ne lui suffit pas de passer la frontière pour changer de loi.

Ce principe, aujourd'hui certain, n’a point été reçu sans contestation. On a soutenu sous la restauration que le prince, capable de conclure un traité, l’ctail par cela même de souscrire indistinctement toutes les clauses nécessaires à sa conclusion, et que, pouvant la fin, il devait pouvoir les moyens. C’est la théorie qui a présidé à l’ordonnance du 17 avril 1825, par laquelle Charles X concède aux habitants de Saint-Domingue l’indépendance de leur gouvernement, c’est-à-dire aliène une colonie française, moyennant une indemnité de cent cinquante millions. La loi qui est survenue plus lard, le 50 avril 1826, n’a pas eu pour objet, comme on pourrait le croire, de ratifier cet usage exorbitant de la prérogative; une ratification eût supposé l’excès de pouvoir; mais elle traita l’ordonnance de 1825 comme un acte valable, et se suffisant à lui-même; elle se borna à régler la répartition de l’indemnité, en quoi elle s’accusait elle-même d’inutilité; car si l’ordonoance avait eu la capacité d'aliéner, à plus forte raison pouvait-elle disposer du prix. La question a subi deux fois un nouvel examen depuis 1850, à l’occasion de l’emprunt grec, le 14 juin 1853, et de l’indemnité de vingt-cinq millions accordée aux États-Unis, le 14 juin 1835. Dans chacune de ces occasions, le traité avait devancé la loi, et consenti définitivement des stipulations financières; ce qui était un véritable tort, que la ratification législative, survenue après coup, n’a pas fait disparaître. Mais, à la différence de la loi de 1826 sur Saint-Domingue, celles de 1835 et de 1835 sur l’emprunt grec et l'indemnité des États-Unis autorisent l' execution des traités, donnant ainsi à entendre que, réduits à eux-mêmes, les traités n’auraient point été obligatoires (1). La doctrine fut exposée.

(lï En IRlli, un traité, non ratifié par la loi, a rodé à lu Prusse le département du Mont-Blanc et la forteresse de Landau. Ce traité ne s’explique que par la force majeure, cl n'établit pas un principe Le principe contraire était constant sous l’ancien régime. En 1558, les étals généraux refusèrent de ratifier les cessions de territoire consenties pendant la captivité du roi Jean. En 1 506, ils annulèrent une concession de même nature faite par Louis XII à Maximilien ; en 1520, même résistance il la cession de la Bourgogne faite à Cliarles- Quint par François 1« ; l'ordonnance de 1560 déclarait le domaine inulir-

en 1835, par le rapporteur, M. Dunion, avec une précision judicieuse, qui fait à chacun sa part; voici ses paroles : « La Charte donne au roi le droit de faire des traités de paix, d’alliance et de commerce. La Charte donne aux chambres, et, en premier lieu, à la chambre des députés, le vote de l’impôt, et par une conséquence necessaire, celui des dépenses publiques. La prérogative royale et la prérogative parlementaire sont distinctes et séparées; elles se limitent l'une l’autre; elles n’empiètent pas l’une sur l’autre. S’agit-il d’un traité qui ne renferme aucune clause financière à la charge de l’État, le traité conclu sans l’intervention des chambres s’exécute sans leur concours; s’agil-il d’un traité qui renferme une clause financière à la charge de l’État, le traité est conclu, lorsque le roi l’a signé sous le contre-seing d’un ministre; mais les mesures financières d’exécution dépendent d'un vole législatif... Toutefois, il ne faut pas se le dissimuler, un refus serait un événement grave; mais ce n'est pas un motif de nier le droit; c’est un motif d’en user rarement, et lorsque la grandeur du mal dépasse les dangers du remède... Si les chambres doivent user de leur droit avec réserve, ce droit n’en est pas moins assuré. On ne peut le méconnaître, on ne doit même pas l’oublier. La réserve en eût donc été convenablement écrite dans le traité de 1851. Sans doute, elle n’ajoute rien au droit des chambres; car il existe, sans être exprimé; mais elle assure mieux la liberté de leurs délibérations, et préserve, en cas de dissentiment, la dignité de la couronne. » Le conseil est sage et bon à suivre. Dans la pratique, il est rarement possible de débuter par l’autorisation législative, et de se faire habiliter d’avance à négocier; il serait peu convenable île mettre les chambres en mouvement pour un projet, subordonné à une volonté étrangère; mais la réserve pourvoit à tout; elfe permet à la négociation de suivre son cours, et elle avertit la partie contractante qu’on ne se présente à elle qu’avec une capacité limitée par la constitution du pays.

nahle, el à plus forle raison le territoire national. A fortiori, lin traité ne pourrait disposer d'une propriété privée, puisque la loi elle-inéine ne le pourrait que pour utilité publique, et moyennant une indemnité préalublo.

Cette doctrine n'est pas vraie seulement d'un traité qui renferme une stipulation financière à la charge de l’État; elle l’est aussi de tout traite qui implique une modification à une loi nationale.

C’est, par exemple, un principe de droit public, essentiel à la souveraineté, que nous lisons dans l'article 3 du code civil; « Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. » Ce principe a été violé dans les Capitulation» suisses, sorte de traité par lequel le gouvernement de la restauration a pris à sa solde une troupe connue sous le nom de régiment de Hohenlohe, avec la clause qu’elle s'appliquerait elle-même, dans l'intérieur du royaume, la législation pénale de sou pays. Ce genre d’excès de pouvoir n'est plus possible, depuis que la Charte ne permet d'admettre au service de l'État aucune troupe étrangère qu’en vertu d’une loi, et que la loi du 9 mars 1831 défend d’employer la légion étrangère dans l’intérieur du royaume.

C’est encore un principe dérivant de la même source qui a été sacrifié dans les fameux traités 1831 et 1833 sur le droit de visite. La loi française donne à certains officiers le pouvoir de se faire ouvrir le domicile des personnes prévenues de crime, et de les mettre en arrestation ; elle est tellement avare de ce dernier, qu’elle ne permet pas de le déléguer, même à un officier du même ordre dans un autre arrondissement (1). C’est ce pouvoir que les traités délèguent à l'agent d’un gouvernement étranger; c’est ce pouvoir, dis-je, et non un autre; c’est la police judiciaire, cet attribut de la souveraineté; c’est hien elle avec tous ses caractères distinctifs ; aucun n'y manque. L’objet de la recherche est un crime, car la traite des noirs est ainsi qualifiée par la loi du 4 mars 1831; les moyens de la recherche sont ceux de l'instruction ordinaire : perquisition, enquête, interrogatoire, procès-verbaux, arrestation ; le lieu de la recherche est le territoire français; car un navire, même de commerce, est la continuation du territoire, et son propriétaire y est chez lui. Le seul moyen que l’on ait trouvé d’échapper à

(I) Art, 283 du code d'instruction.

DE LEURS LIMITES, DE LEURS EXCÈSi 299

celte identité parfaite de la mesure, c’est de nier la fiction tutélaire du droit des gens, qui fait du navire la continuation du territoire, ou au moins de nier que ses conséquences aillent jusqu’à le protéger dans celte occurrence, en d’autre termes, de dénationaliser le navire. Si les traités ne peuvent se justifier qu’à ce prix, leur justification serait une calamité. Que | a traite soit abolie! c’est le vœu de tous; mais qu’elle ne le soit point aux dépens de nos lois! Je nie qu’il y ail une opposition réelle entre l'intérêt bien entendu de l’humanité cl l’intérêt légitime d’une grande nation, surtout quand celte nation s’appelle la France. Mais si je me trompais en cela, s’il me fallait opter, je le déclare : je ne me croirais pas obligé envers le genre humain, au point de lui sacrifier mon pays; celui-ci serait le premier dans l’ordre de mes affections et de mes devoirs. Le patriotisme, dans les limites du juste, est la meilleure philanthropie; et si les amis des noirs, dont je ne prétends point me séparer, faisaient la faute de nous réduire à une option que je crois absurde, jamais ils n’auraient mis leur grande et pieuse entreprise à une épreuve plus dangereuse.

Le pouvoir exécutif a si bien franchi sa limite, en souscrivant les traités de 1831 et de 1833, qu’on pourrait se demander si le pouvoir législatif lui-même n’eût pas dépassé la sienne en les ratifiant. Certainement il en eût atteint le point extrême.

§ II. *— Des empiétements sur le pouvoir exécutif.

Le pouvoir exécutif n’a pas toujours l’offensive, quoiqu’à vrai dire, dans les gouvernements monarchiques, les plus grands dangers viennent de lui; mais il y a des péripéties où l’esprit démocratique le resserre à l’excès dans les entraves de la loi, et le réduit à la défensive; il faut le secourir, comme il a fallu lé contenir; l’équilibre des pouvoirs n’est qu’à ce prix.

Continuons à raisonner sur des exemples : la doctrine, tirée des faits, n’en est que plus sûre, et les leçons de l’histoire ne sont pas suspectes d’utopie. Aussi bien, au point où nous en sommes du régime constitutionnel, qu’avons-nous de mieux à faire qu’à recueillir et à classer les résultats de l’expérience?

Le droit de déclarer la guerre, de faire des traités de paix, d’alliance et de commerce, a été tour à tour, pour le pouvoir exécutif, l’occasion d’empiétements de sa part et d’empiétements à son encontre; par la même brèche qu’il a pratiquée pour faire excursion chez les autres, les autres sont entrés chez lui.

Rien de plus instructif que les phases de notre législation sur le jugement des prises maritimes. Il est bien entendu que l’on enlève au pouvoir exécutif la liberté de son action constitutionnelle, si le soin de statuer sur la validité des prises est remis à une autorité indépendante, qui ait ses règles propres, et dont chaque décision risque de traverser les opérations de la guerre, de rompre une alliance, de blesser une puissance neutre; il faut que la même pensée préside aux relations extérieures et à la jurisprudence sur les prises. La raison pratique est évidente; la raison de droit ne l’est pas moins. L’armement en course est un mode de la guerre, et l’armateur est le délégué du pouvoir qui la fait. Qui décidera si elle a été faite dans l’esprit de la délégation, sinon le pouvoir déléguant? Il ne s’agit ici ni de droits civils ni de droits naturels, mais d’une délégation bien ou mal exécutée; ce n’est donc pas un juge proprement dit qu'il nous faut, statuant d’après des principes immuables, mais de véritables commissaires appliquant les règles qu’on leur communique, et qui peuvent varier d’un jour à l’autre. L’idée contraire a cependant prévalu dans les premières guerresdela révolution; un décreldu 14 février 1795 a attribué la connaissance des prises à la juridiction ordinaire; deux lois du 8 floréal an îv, et du 27 ventôse an vt, ont conlirmé cette attribution; mais les vrais principes furent rétablis sous le consulat par Cambacérès et Portalis, et l’arrêté du 6 germinal an vm créa le conseil des prises.

Toutefois nous ne ferons cette restitution au pouvoir exécutif qu’en l’accompagnant d’un reproche, au risque de nous montrer formaliste à l’excès, car il y a des scrupules qu’il ne faut jamais craindre d’exagérer. Le pouvoir exécutif a repris son bien sans doute, mais il a repris, par un arrêté consulaire, ce qui lui avait été enlevé par une loi, et il y a irrégularité

jusque dans cetlc manière de se faire justice. Nous ne hasarderions pas celte critique, s’il n’avait été dépossédé que par le décret de 1793, rendu pendant la dictature de la Convention ; les actes d’un pouvoir qui a usurpé tous les pouvoirs ne sont pas indistinctement des lois; mais des lois formelles ont répété sa disposition depuis que les pouvoirs se sont divisés de nouveau, en l’an iv et en l’an vi, et l’arrêté consulaire de l’an vin a donné un exemple qu'il ne serait pas bon de suivre aujourd’hui.

Nous avons un sujet d’études non moins intéressant dans deux autres textes de la Charte : « Art. 23. La nomination des pairs appartient au roi.» — « Art. 15. Le roi... nomme à tous les emplois d'administration publique. » On a demandé si le droit de nomination était absolu; ou si des conditions pouvaient y être mises, et par qui? A ne consulter que la logique, le choix et les motifs du choix appartiennent à la même personne; en toutes choses, notre liberté d’agir implique le discernement des raisons qui nous déterminent, et si ce discernement est gêné ou nous est enlevé, noire liberté diminue ou disparaît. Le droit de nomination donné au roi ne peut donc être restreint que par le pouvoir qui l’a donné; car, qui peut restreindre le droit peut le rendre illusoire ou impossible, et même le retirer. On a dit que les précautions de la loi laissaient intact le droit donné par la Charte, puisque après tout c’était le roi qui nommait; sophisme; si le droit est pur et simple dans la Charte, et conditionnel dans la loi, le droit n’est plus le même. Je comprends que les précautions de la loi aient le but très-louable de combattre les abus de la faveur, l’intrigue, le népotisme; mais quand on a donné la nomination au roi, apparemment on a supposé qu’il en ferait un juste usage; celui qui se charge d’être juste à sa place se substitue à lui; il peut pousser les précautions jusqu'à ne lui laisser que la signature de l’ordonnance, et soutenir encore que le droit de nomination est respecté.

Cela posé, revenons sur nos précédents depuis 1850; ils embrassent à la fois et des lois que l’on a faites, et des lois que l’on veut faire; c’est un commencement de jurisprudence consliiulionncllc; on va juger par leur rapprochement la progres-

sion que les idées oui suivie, ci si leur tendance n’est pas de franchir la limite.

Une loi du 29 décembre 1831 a tracé le cercle dans lequel le roi était tenu de faire ses choix pour la pairie. Mais cette loi est l’œuvre de celte législature de 1831, qui tenait d'une délégation expresse de la Charte le droit de reviser son article 23. C’est le pouvoir constituant qui modifie en 1831 sa concession de 1830: Deus dcdil, Dcus ademit. Il n’y a rien à dire; tout est dans l’ordre, au moins quant à la compétence et à la capacité.

Deux lois, l’une du 11 avril 1832, l’autre du 19 mai 1831, règlent l’état des officiers et l’avancement dans l’année Nous les réunissons ici, car elles n’en font logiquement qu’une, et peut-être est-ce un tort de les avoir séparées. Elles avaient à passer, comme entre deux écueils, entre deux articles de la Charte, l’article 13 qui veut que le prince ail la nomination aux emplois, et l’article 09 qui veut que l’état des officiers soit assuré d’une manière légale. Le problème était de satisfaire à l’article 69 sans blesser l’article 15, d’assurer l’état de l’oüicier sans entamer la prérogative. A cet effet, la loi de 1852 a recours à une distinction; elle sépare le grade de l’emploi, cl celle de 1851 fait consister l’état dans le grade, qu’elle déclare inamovible : distinction judicieuse et constitutionnellement irréprochable, car, en même temps qu’elle donne à l’étal de l’officier l’inamovibilité promise par l’article 69, elle laisse au prince la collation du grade, c’est-à-dire l’exercice de la prérogative. La collation du grade reste libre; voilà pour l’article 13; mais une fois conféré, le grade ne 6e relire plus; voilà pour l’article 69. Jusque-là point de difficulté; mais voici où commencent les scrupules : cet emploi que l’on vient d’isoler du grade, dans le seul but de le réserver au prince, on peut dire que la loi de 1852 s’en empare, puisqu’elle rend conditionnel le droit de nomination, auparavant pur et simple; ces conditions sont justes au fond, il faut le reconnaître, et si elles avaient été stipulées dans un règlement intérieur, que l’administration se fût fait à elle-même, tout serait à souhait. La faveur du fond a rendu facile sur la question de capacil , et, l’esprit du temps y aidant un peu, on a pris le bien comme il venait. Mais, sous un régime

où chaque pouvoir se pèse cl se mesure, les principes ne transigent pas, et tout ce que pcul la doclrine pour la loi de 1853, c'csl de lu déclarer coupable, avec circonstances atténuantes.

Ce n’est pas tout, après ce premier pas, on en demande un autre, et celui-ci serait immense; on veut une )Di qui règle l’admission dans tous les services publics; on nous pousse sur une pente; l'entrainement devient manifeste; n'y aurait-il pas dans nos mœurs quelque peu de jalousie pour un pouvoir, dont cependant nous proclamons la nécessité? On a conclu d’abord du grade à l’emploi de l’officier, quoique l’analogie fût contestable; on conclut aujourd’hui de l’emploi dans l’armée à tous les emplois dans l’administration, sans aucune distinction de ceux qui sont forcés d’avcc ceux qui sont volontaires, de ceux qui exigent le sacrifice définitif de la vie privée, qui constituent une profession et entrent dans l’état civil, d’avec ceux qui ne sont qu’accidentels et présupposent le retour à la condition commune. On veut introduire un mode inflexible d’apprécier les hommes dans celle prodigieuse diversité de services, dont chacun a scs nécessités, scs convenances, et, il faut bieu le dire, sa justice particulière. Encore une fois, ce n’est pas l’idée d’une règle qui répugue, mais d’une règle faite par un pouvoir incompétent; le mal est de régir législativement une matière qui n’est pas législative, et où les qualités de la loi deviennent des inconvénients. L’ordonnance sous la forme d’un règlement d’administration publique aurait tous les effets de la règle, sans avoir les inconvénients de la loi; elle refrénerait l’arbitraire des bureaux, et se prêterait aux besoins réels de chaque service , sans compter l’immense avantage d’être compéteinmenl rendue. La loi, au contraire, commettrait un excès de pouvoir, bien que le prince y participât; car le roi, pouvoir législatif, n’acquiescerait pas valablement à une usurpation sur le roi, pouvoir exécutif. Ce sont là choses dont personne n’a le droit de disposer.

Nous allons d'un excès à l’autre, suivant la passion qui nous mène. La politique lulle-t-ello contre un principe, on décline la loi, pour se permettre l’arbitraire. La faveur corrompt-elle l’usage de la prérogative, on prodigue la loi, pour combattre

l’arbitraire. Sans doute il y a des abus; quel est le cœur honnête qui ne saigne à l’aspect de ce qui se passe? Mais il y a des abus contre lesquels la loi est un moyeu trop fort; car si elle inutile le pouvoir qu’elle veut affranchir, si elle le tue pour l’épurer, oùt;sl le bienfait?

Je ne mets point au nombre des empiétements sur le pouvoir exécutif l'enquête que peut ordonner une des chambres, pour s’éclairer sur la matière de ses délibérations; cette enquête est légitime à une condition, c’est que l’acte auquel elle se rattache soit de la compétence de la chambre; le droit de s’enquérir est inhérent à tout pouvoir qui délibère, qui vote, qui décide, et qui, dans ce but même, a besoin de connaître la vérité. L’enquête n’a par elle-même aucun caractère propre et exclusif; elle a celui du pouvoir qui l’ordonne; elle est administrative chez l'administration, judiciaire chez les tribunaux, législative dans une des chambres.

Il serait illusoire que l’enquête ne se fît pas directement par le pouvoir qui a besoin de s’éclairer, et qu’il fût obligé de la faire par l’intermédiaire d’un autre; celui-là seul peut instruire, qui doit juger. Il serait contradictoire surtout qu’il recourût, poui'Ia faire, au pouvoir qu’il surveille, et qui peut-être est en cause devaut lui.

Il n'est donc pas étonnant que la chambre des députés ait arrêté en principe le droit d’enquête dans deux occasions mémorables, au sujet de la loi des tabacs et de la vérification des pouvoirs de scs membres. Le parlement d’Angleterre l'admet sans difficulté, et, ce qui vaut mieux qu’un exemple, ce droit lient à la nature des choses.

Mais pour qu'il soit efficace, il faut une loi. Dans l’état de la division de nos pouvoirs, chaque chambre n’est que la partie d’un tout, et n’a point en elle la plénitude de son être. La résolution qu’elle prend n’a de force exécutoire que dans l'enceinte soumise à sa police, et n’a d’action extérieure ni sur les choses ni sur les personnes; elle n’aurait le droit ni d’appeler devant elle, ni d’interroger, ni de contraindre, ni de constater les faits. Une loi est nécessaire pour organiser son mode d’exécution, comme lorsqu'on a voulu donner à nos chambres un droit do

juridiction sur les offenses commises contre elles, et celte loi indispensable à l’exercice du droit d’enquête peut et doit se faire.

§ III. — Des pouvoirs administratif et judiciaire.

Voilà le pouvoir exécutif; le voilà tour à tour attaquant et attaqué, plus souvent l’un que l’autre; mais le voilà dans son intégrité première, et sortant de sa source. Descendons maintenant d’un degré; voici qu’il se partage en deux branches, administration d’un côté, justice de l’autre.

Rien de plus facile à comprendre que la division primordiale du pouvoir en législatif et exécutif; le simple bon sens distingue à merveille l’intelligence de l’organe; mais les subdivisions ultérieures, sans être moins vraies, deviennent moins claires; le discernement des choses administratives et des choses judiciaires est déjà de la science, et la raison commence à devenir un art. Cette notion date chez nous d’une époque plus récente qu'on ne pense; l’ancien régime ne l’avait pas; il ne l’avait ni dans son organisation, puisque l'administration jugeait et que les tribunaux administraient, ni même dans la doctrine; car Montesquieu (1), que l’on a cité, n’enseigne rien de semblable : a II y a, dit-il, dans chaque État trois sortes de pouvoirs : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes, ou juge les différends des particuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger; et l’autre, simplement la puissance exécutrice de l’État. » Ainsi, Montesquieu plaçait le pouvoir exécutif tout entier dans les relations extérieures, et, quant à l’intérieur, son esprit parlementaire n’y voyait que des

(I) Esprit des lois, lir. XI, cliap. vi,

affaires relevant du droit civil, qu’il attribuait exclusivement à la puissance de juger, ne faisant entre elles aucune distinction de celles que nous appelons administratives et judiciaires, pas plus que les cours souveraines n’eu faisaient elles-mêmes. Si l’ancien régime n'ignorait pas la distinction des deux pouvoirs, il ne la connaissait donc que pour la rejeter.

L’idée même de cette séparation est en réalité de la création de la constituante; mais celte assemblée ne nous en a donné que le principe, laissant à ses successeurs le soin de trouver la doctrine, et ce soin les occupe encore, comme s’il s'agissait d’une seconde création. Tante b moli» crat! On a commencé par douter que la justice fût une dérivation du pouvoir exécutif, et quand on est tombé d’accord qu'elle avait celte origine commune avec l'administration, on a cherché les signes caractéristiques auxquels on pourrait avec certitude les distinguer l’une de l’autre; mais ces signes semblent fuir les esprits les plus capables de généraliser; et, pendant que les décisions particulières se multiplient, les formules ne s'adaptent que laborieusement aux principes; science naissante, que l’on a raison d’encourager, mais science difficile, dont l’économie est à peine trouvée, et que des exceptions et des déclassements, plus empiriques que rationnels, troublent et dérangent à chaque pas.

Nous parlons bien fièrement de la confusion des pouvoirs sous l'ancien régime; mais nous ne l’avons corrigée qu'à moitié; car, si nos tribunaux n'administrent plus, notre administration juge.

On a proposé de reconnaître l’administration et de la distinguer de la justice à ce signe caractéristique, qu’elle règle les rapports des citoyens avec l’Étal. Mais on a donné en cela la définition du droit public plutôt que de l’administration, qui n’en est qu’une partie. La Charte s’ouvre par la déclaration solennelle du droit y ublic de» Français, en d’autres termes, des principes qui règlent les rapports des citoyens avec l’Étal; ce n’est sans doute point là ce que l'on entend livrer à l’administration. Il y a telle hypothèse où l’administration statue sur les rapports des citoyens entre eux, et telle autre où les tribu-

naux statuent sur les rapports des citoyens avec la société. La justice criminelle n’a pas d’autre fin, et celte première exception est tellement immense, qu'elle détruit la règle. La justice civile s’en occupe également, soit que l'État lui demande de prononcer la dépossession d’un propriétaire pour utilité publique, 6oit qu’elle décide des droits civiques ou de l’état civil des Français : une cour royale n’ordonne pas l’inscription ou la radiation du juré ou d’un électeur, sans régler les rapports les plus importants des citoyens avec l'Étal; elle ne prononce pas la réhabilitation d’un failli ou d’un condamné, sans le rétablir dans ces mêmes rapports dont il était déchu. Que serait-ce, si nous recherchions tous les cas où le ministère public peut se rendre partie principale au civil, et où les tribunaux jugent de la limite des pouvoirs, en donnant ou en refusant l'application judiciaire aux actes du gouvernement? C’est là du droit public au premier chef ; c’est régler les rapports des citoyens avec l’Étal.

Je n’ai point à donner celte définition, dont les conditions logiques sont si difliciles à remplir; celle que je proposerais de l’un des pouvoirs conviendrait toujours en quelque chose à l’autre, cl je ne rendrais aucun service à la science. Ce n’est point un traité de compétence quo j’entreprends; mon sujet ne me demande d’envisager, dans ces matières confuses, que le rapport constitutionnel qui intéresse la garantie de nos droits. Mais s’il m’obligeait à me prononcer, j’aurais recours à l’article 5 du code civil, comme à ce qui a été dit à ce sujet de plus simple, de plus vrai, de moins contestable. « Il est défendu aux juges de prononcer, par voie de disposition générale et réglementaire, sur les causes qui leur ont soumises. » Ce n’est point là, j’en conviens, une définition, mais c’est une indication trèsféconde; on y trouve deux propositions fondamentales : 1” les juges ne prononcent que sur les causes qui leur sont soumises, et comme on ne leur en soumet que par action publique ou privée, personnelle, réelle ou mixte, on ne risque pas do se tromper en disant qu’ils connaissent de tous les intérêts qui donnent naissance à une de ces actions, c’est-à-dire de la sûreté des personnes et de la propriété des biens. $° Même

dans les causes qui leur sont soumises, ils ne peuvent prononcer par voie générale et réglementaire; c’est donc que cette voie est réservée à l'administration.

D’où l’on pourrait, ce semble, tirer cette conclusion : dans le domaine de l’exécution, tout est administratif, excepté ce qui est judiciaire. Déterminez ce qui est judiciaire à l’aide des principesdu droit civil et criminel, faites une soustraction, et le reste sera le pouvoir administratif.

Revenons à notre objet, qui est de vérifier en quoi chacun des pouvoirs séparés par l’assemblée constituante nuit ou profile à la garantie de nos droits, en d’autres termes, comment il remplit la fonction constitutionnelle. Us ne se présentent pas à cet examen avec des titres égaux : la justice est l’ainée de l’administration; ses principes sont certains et populaires, ses preuves sont faites, et son alliance avec la liberté est antique. L’administration est uée d’hier, et c’est à peine si l’époque qui l’a trouvée la comprend bien encore. La constituante l’a décrétée en principe, l’empire l’a perfectionnée comme instrument d’ordre et de puissance; le régime constitutionnel trouvet-il en elle toutes les conditions de la liberté?

Cette différence même nous indique l’ordre à suivre dans notre examen ; nous commencerons par la justice, comme par une institution devenue classique, et qui peut servir de critérium. Rapprochement singulier! la constituante a retiré l’adnistration aux compagnies judiciaires par un sentiment de défiance, et voilà que la confiance nationale se fixe aujourd’hui sur la justice, comme sur le plus parfait de nos pouvoirs.

§ IV. — Du pouvoir judiciaire.

Un problème occupe vivement les publicistes. Quelle est, sous un gouvernement tel que le nôtre, l’origine vraie du pouvoir judiciaire? On le veut indépendant; il faut donc en faire un troisième pouvoir, car si on le dérive du pouvoir exécutif, il ne peut être indépendant de son chef. La Charte dit à la vérité: Toute jut/ice émane du roi; elle s'administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue. Mais elle ajoute aussi : Les

juges nommés par le roi sont inamovibles. De ces deux textes, le premier n’est qu'une réminiscence d’un droit public qui n’est plus. La justice émanait du roi sous l’ancienne monarchie, et il y avait une raison de le dire. On sortait du régime féodal, le roi s’était emparé du dernier ressort, et n’avait laissé le premier aux seigneurs qu’à titre de concession : la maxime avait un sens, car elle s’entendait par opposition au temps où la justice émanait des seigneurs. Le prince étant la source unique de la juridiction, on comprenait qu’il en retint une partie, et qu’il en déléguât une autre. La délégation elle-même s’expliquait naturellement; elle n'était pas fondée sur l’incapacité légale du prince d’administrer la justice : saint Louis rendait ses jugements sous l’arbre de Vincennes; Charles V présidait au procès de Jean V, duc de Bretagne ; Charles VI à celui de Charles II, roi de Navarre; François I er à celui du marquis de Saluces; Louis XIII à celui du duc de la Valette. Mais la délégation avait pour cause l'impossibilité de porter seul un tel fardeau : « Le magistrat, disait la Bruyère, décharge le prince d’une partie du soin de juger les peuples. » « Parce qu’il serait difficile qu’il pût exercer cette puissance par lui-même, disait Jousse, il a bien voulu confier son autorité à cet égard à des magistrats qui l’exercent en son nom. » Les juges étaient si bien les auxiliaires du prince, qu’au dire de Loiseau, c'était une branche du crime de lèse-majeslé d'attenter à leur personne, et on les traitait conséquemment à leur qualité de mandataires, en leur expédiant de nouvelles commissions, à chaque mutation de prince. Mais rien de tout cela n’est vrai sous la Charte, et les mots de justice retenue, et de justice déléguée, ne sont pas de son vocabulaire. Le moyen de concevoir la justice déléguée, où la justice immédiate est défendue, et tellement défendue que, s’il n’y avait qu’un seul jugement à rendre xlans tout le royanme, l’homme de France le plus incapable d’y vaquer serait le roi? incapable disons-nous, à raison d’une incapacité légale, non d’une impossibilité physique. Qu’est ce qu’un pouvoir délégué, que le déléguant ne peut ni exercer par lui-même, ni rappeler à lui, les juges étant inamovibles? S’explique-t-on la justice déléguée, depuis que la Charte a défendu le rétablis-

sèment des commissions judiciaires, et par conséquent proscrit la supposition d’un mandai direcldu prince au juge? Comment surtout ia concilier avec la procédure parjurés, et avec une organisation judiciaire, où le ministère public, requérant au nom du roi, peut être débouté par le juge, et où, par conséquent, le roi se débouterait lui même? La maxime en question est donc dépaysée dans la Charte; elle s’y heurte à tous les principes; on ne l’y a insérée que par habitude, et sans se rendre compte de sa portée. Que si on la dépouille de son ancienne signification, il ne lui en reste plus aucune; elle ne , cesse d’être fausse que pour devenir inutile : son danger est moindre, mais sa place n’est plus dans la Charte.

Nous devons à cette objection une réponse sérieuse comme elle.

Oui, la justice est indépendante : cette vérité est fondamentale; elle nous est commune avec l’objection, et nous déclarons d’avance que toute doctrine qui tendrait à l'affaiblir serait rejetée par nous comme subversive. La justice est indépendante par des raisons qui tiennent à son essence, et que nous dirons d’abord, avant de donner notre explication de la maxime contestée.

Ce qui caractérise le juge en France, c’est que la loi se substitue chez lui à son opinion propre, et le réduit à ne lui servir que d’organe, à lui prêter sa voix, à parler pour elle. Celte règle ne souffre exception, que si la loi ne lui fournit rien; alors seulement il peut se consulter lui-même; mais, ù cela près, il n’use de son discernement que pour reconnaître la loi et l’appliquer. Aussi, a-t on dit que la meilleure loi est celle qui laisse le moins à l’arbitraire du juge : on a ajouté que le meilleur juge est celui qui s’en laisse le moins à lui-même. Il lui est enjoint de donner les motifs de sa décision, pour faire entendre qu’en la rendant, il ne fait point acte d’autorité personnelle, mais de raison iégalo, et qu’entre la loi et le plaideur, il ne sert que d’intermédiaire.

Ce n’est pas tout. Dans la position où ce devoir place le juge, entre la loi comme règle, et sa raison comme supplément, ce qui est à craindre, c'est que le supplément ne finisse par

DE LEURS LIMITES, l)E LEURS EXCÈS. SU

prévaloir sur la règle; car la tendance naturelle de l'homme est d’exercer incessamment l’activité de sa raison, et d’en laisser l’empreinte sur tout ce qu’il touche. Pour remédier au mal, on a placé au sommet de la hiérarchie judiciaire un tribunal, dont l’austère mission est de ramener à la loi le juge que les séductions de sa raison en ont un moment écarté, et l’on voit ici à découvert le secret rapport de l’organisation judiciaire avec le devoir du juge.

Quand les demandes portées devant les tribunaux sont astreintes à des formules, comme autrefois à Rome, comme aujourd’hui encore en Angleterre, les formules sont la règle unique du juge, et une règle sans supplément. Si la formule manque à l'action, le juge s’abstient; faux système, qui s’exagère la raison humaine dans le législateur, pour la méconnaître entièrement dans le juge, et dont Portalis a dit, avec un grand bonheur d’expression, qu’il semble supposer que les législateurs sont des dieux, et que les juges ne sont même pas des hommes. Tout le danger est alors pour l’équité, qui est menacée de mourir étouffée sous les formules du droit positif; c’est pour la secourir que Rome a institué son droit prétorien, et l’Angleterre sa cour de chancellerie; deux institutions dont la raison est la meme.

Mais quand les actions sont dégagées de formules sacramentelles, quand elles sont de bonne foi, quand le législateur n’a pas de lui-même l'opinion qu’il pourvoit à tout, ni du juge qu'il n'est capable de pourvoir à rien, il laisse au juge les cas imprévus, et tout le péril est alors pour la loi, car le penchant du juge est pour l’équité. C’est alors une cour de cassation qui est nécessaire, non pour remplir entre les parties le devoir pratique de la justice, non pour rendre à chacun le sien, mais pour déclarer la loi, en renvoyant à un autre juge le soin de l’appliquer, pour faire de la loi une personne morale ayant son intérêt propre, que l’on a blessé et qu’il s’agit de venger; singulier sacerdoce, institué pour le culte d’une abstraction, et dont les réponses, rendues en contemplation du droit, créent une sorte d'algèbre à la jurisprudence.

C’est alors, quand toutes les précautions de la sagesse hu-

maine sont épuisées, que la décision judiciaire est plus que l’opinion d’un homme; elle s’élève au niveau de la vérité, ou plutôt elle est la vérité même, pro verilale habclur; ce qui ne peut se dire d’aucun autre genre de décision.

Le juge nous étant ainsi donné, la conséquence naturelle est qu’il ne saurait être responsable. De quoi le serait-il? La responsabilité ne s’attache qu’à la liberté, à la liberté maîtresse de ses déterminations. Mais le juge n'est pas maître des siennes; la règle qu’il applique n’est pas son ouvrage; il la reçoit toute faite, et l’applique telle qu’il l’a reçue. Ce n’est pas lui qui juge, c’est la loi. Il n’y a rien dans ces déterminations qui lui soit propre, et son mérite est de s’y être complètement effacé. S’il se trompe, son erreur est redressée par un juge supérieur, qui statue aux mêmes conditions; si sa décision n’est point attaquée, la présomption est qu’il ne s’est point trompé; il a dit la vérité même. Comment donc serait-il responsable?

Nous n’allons pas, remarquez-le bien, jusqu’à dire qu’il ne répond ni de sou dol, ni de son délit; genre de responsabilité dont nul n'est affranchi, car le délit et le dol sont des faits personnels, que nous commettons pour notre propre compte, et non comme organes de la loi; nous parlons des fautes ordinaires, même des fautes dommageables, sans dol ni délit. Dans celle hypothèse, le juge est si bien effacé, que, selon une maxime qui le caractérise encore, son fait est celui de la partie. A l’époque féodale, l’appel se relevait contre le juge, que l’on forçait à défendre sa sentence, les armes à la main : pourquoi? Parce qu’on voyait en lui, non l’organe de la loi, mais l’homme du Seigneur ; au lieu qu’aujourd’hui en même temps que les voies légales ne sont ouvertes que contre le jugement, il n’y a de responsabilité pour le juge qu’au cas de délit, d’après le code d’instruction, ou dans un des cas de dol déterminés par le code de procédure, mais jamais en vertu des principes généraux sur l’imputation des fautes, et notamment de l’article 1582 du code civil. Souvenons-nous de celle observation pour le moment où nous traiterons du pouvoir administratif.

UE E EL' 113 LIMITES, DE LELliS EXCÈS. Ô1S

Si le juge n’altendait l'impulsion de personne, el se mettait en mouvement de lui-méme, on pourrait voir dans celte spontanéité une résolution qui lui serait propre, el dont il aurait à répondre. Mais il ue va point au-devant des procès; ou les lui apporte; il ne parle que pour faire des réponses à des questions, et quand on les lui a apportées, il s’y renferme. C’est pour lui que l'on a donné au mol espèce une acception qui, à tout autre égard, ne serait pas française; il ne statue que sur des espèces, il ne s’étend pas jusqu'au genre; le cas particulier qui lui est déféré a des limites infranchissables pour lui.

Vo la le juge selon la Charte , el c’est assez d re que, n'étant pas responsable, il n’est agent de personne, cl que, n’étaul pas agent, il est indépendant. A la vérité, le roi le nomme cl l'institue; ma s ne confondons pas : autre chose est la délégation du pouvoir, autre chose la nom nat on du fonctionnaire. Le pouvo r existe indépendamment du pr nce; il existe dans la loi, avec des pr ne pes, un mode et des formes auxquels la loi seule peut toucher. Ainsi créé el organisé d’avance, que lui faul- l pour achever de vivre? Un fonctionnaire qui l'anime. La part du prince est de dés gner la personne propre à remplir la tniss ou déterminée par la loi. Pour que la nom nation du fonctionnaire impliquât une délégation du pouvoir, il faudrait que le prince pût donner des ordres ou des instructions à l’agent de son choix; mais le juge a sa règle ailleurs que dans l'ordonnance qui le nomme, el il ne doit de compte qu’à Dieu. Aussi la formule exécutoire donnée par le prince aux décisions judiciaires parle-t-elle du juge à la troisième personne : « Notre tribunal de ... a rendu le jugement suivant. » La distinction y est expresse entre le prince cl le magistrat.

Maintenant que nous avons fixé le caractère du juge, comme un principe fondamental auquel toute doctrine est subordonnée, enquérons-nous du sens de la maxime imj orlée de l’ancien droit public dans notre Charte. Cette max me signifie-t elle ce qu’elle signifiait autrefois? Conçue dans les mêmes termes, ne peut-elle avoir que le même sens? En résulte t-il que le juge est le mandataire du prince, et nous fait-elle retomber dans la just'ce retenue et la justice déléguée? Alors nous sommes de

l'avis de l'objection; la maxime a tort, et nous regrettons de la 1 rc dans la Charte. Mais la thèse change si l'on a eu une raison, je veux dire une raison const luliounelle de J’y écrire, et celte raison pourrait bien se trouver; car, de même que la monarchie absolue sortait du régime féodal, de même la Charte succède à des constilulious républica nés ; et si, sous la première, la maxime s'entendait par relation aux justices seigneuriales, auxquelles je conviens que la Charte n'avait plus d’allus ou à faire, peut-être en était il autrement de la manière dont les constitutions précédentes entendaient le pouvoir exécutif et le pouvoir jud eiaire. Rappelons quelques souven rs :

La constitution de 91 était mi-monarchique, mi-républicaine. et, qu’on me passe le mol, d’une nature hybride. Elle attribuait au roi le pouvo r exécutif, moins le pouvoir judiciaire dont elle faisait un troisième pouvo r; elle séparait la nomination du juge de son institution; elle le donnait au peuple à élire, cl au roi à instituer par des lettres patentes qu'il ne pouvait refuser.

La constitution toute républicaine de l’an m déclarait formellement que les fondions judiciaires ne seraient jamais exercées par le pouvoir exécutif, et les juges étaient élus par le peuple à tous les degrés de la hiérarchie.

La constitution républ caine de l’an vm met un pied dans la monarchie, comme la constitution monarchique de 9i en avait un daus la république. Elle supprime à peu près les dénominations purement théoriques, en haine de lu division des pouvoirs, et ne conserve de cette langue que celle du pouvoir législatif, qui sera bientôt lui-même annulé, désignant les autres sous le nom de gouvernement et de tribunaux; elle donne au premier consul la nomination de tous les juges, hors celle des juges de paix et des juges de cassation; ceux-là continueront à être éligibles; elle imagine pour ceux-ci un système mixte, selon le goût de son auteur; le sénat les nomme sur une liste de candidats présentés par le premier consul.

Ainsi, la justice se puisait à deux sources différentes, tantôt dans le prince, tantôt dans le peuple; chacun de ces principes exclut l’autre aux époques où il domine, et se combine avec lui

aux époques de trans : tion. Cette lutte, même après avoir cessé dans la politique, s'est prolongée dans le sein de la justice criminelle, où, par une réminiscenco de la cité antique si différente de la nôtre, on se demandait naguère encore si l'accusation n’était pas une action populaire. C’est à la suite de ces précédents que la Charte est venue dire : Le pouvoir judiciaire est une branche du pouvoir exécutif, car l’application des lois par un juge n’est qu’un mode de leur exécution: le roi doit donc nommer le juge, et même l’instituer; car ces deux droits ne se séparent pas, la création d’un juge n’ayant rien d’analogue à celle d’un évêque, qui suppose le concours de deux puissances; le juge nommé et institué par le prince sera inamovible, car il y a plus de garantie dans le fonctionnaire vouant sa vie entière à une tâche, à laquelle suffit à peine la vie la plus longue, que dans la mission temporaire d'un juge électif.

Voilà comme la justice émane du roi, par opposition, non plus au temps où elle émanait des seigneurs, mais au temps plus rapproché où elle a émané du peuple; bien entendu que, malgré l’emploi des mêmes termes, si elle émanait jadis du roi comme d'un roi absolu , elle n’émane aujourd’hui du roi que comme d’un roi constitutionnel, avec les conditions qu’y met la loi. La maxime ainsi entendue n’implique donc en aucune façon la justice déléguée.

On a ingénieusement comparé les pouvoirs judiciaire et administratif à deux jumeaux , pour l’un desquels le cordon aurait été coupé, sans l’être pour l’autre. J’accepte la comparaison, à condition que celui pour lequel il l’aurait été, eût pu grandir et devenir majeur, jusqu’à constituer une personne distincte et indépendante. Cependant le gouvernement consulnire a rétabli le cordon. Un sénatus-consulle du 16 thermidor an x, conçu dans l'esprit de la constitution de l’an vui, a institué un grand juge, qui, sans perdre son caractère d’agent révocable, a été introduit dans l’administration de la justice, uvec faculté de présider la cour de cassation et d’exercer le pouvoir disciple naire. C’était une manière de détruire l’indépendance du pouvoir judiciaire, et de le rattacher au gouvernement. On peut juger par là si la théorie de la division des pouvoirs est une

chose vaine, et si le génie du consulat, en la discréditant sous le nom d’idéologie, ne proscrivait pas en réalité une garantie constitutionnelle; on peut surtout juger si aujourd’hui un éclaircissement n’est pas nécessaire.

La doctrine ne se conforma que trop docilement à la pensée du maître. On le vit dans une occasion, où celle-ci, secondée par deux des plus grands noms de la science du droit, a tenté d’influer sur la jurisprudence. Il s’agissait de savoir si la cour de cassation, qui s’interdit l’appréciation des actes après le juge du fait, ne devait pas se la permettre en matière d’enregistrement. La cour s’est arrêtée à ce dernier parti par des raisons, bonnes peut-être dans l’intérêt de l'impôt, et qui, en tout cas, ne sont pas inconstitutionnelles. Mais, à l’origine de celte jurisprudence, voici la doctrine que proposa, pour la justiGer, M. Henrion de Pansey, qui a approfondi, comme on le sait, la théorie de l’autorité judiciaire dans les gouvernements monarchiques : « Lorsque, par le jugement des affaires criminelles ou des procès entre particuliers , le prince délègue l’autorité judiciaire, celte délégation absolue, parce qu’elle est obligée, ne lui laissant sous ce rapport que l’exercice de la branche du pouvoir exécutif qui le constitue le vengeur et le gardien des lois et des formes, il ne peut annuler les jugements que pour violation des formes et contravention aux lois. Mais relativement aux contestations qui intéressent éminemment les droits de la couronne ou les revenus publics, le prince est dans une position bien différente; comme il lui est libre de les juger lui-même, la transmission qu'il fait de ses pouvoirs ne le dépouille pas d'une manière aussi complète. Il lui reste le droit d’examiner si les juges qu'il a commis ont fidèlement rempli toutes les conditions du mandai qu'il leur a conféré, et par conséquent celui de les réformer, s’ils s’en sont écartés. Il ne serait pas même au pouvoir du prince de renoncer à ce droit de révision. En effet, par celle abdication, il se rendrait en quelque sorte étranger à la fortune de l’État (1)... » De ce principe, M. Merlin tire la conclu-

(t) Ce passage si curieux se trouve ù la page 97 d’une des premières éditions de V Autorité judiciaire. Il ne sc Irouve pas dans l’édition de 1827, que j’ai sous les yeux. Ce retranchement est-il une rétractation ?

sion que voici (1) : « La cour n’exerce les Tondions qui lui sont attribuées par la loi , que comme déléguée du prince ; le prince aurait pu se réserver à lui-même l’exercice de celte partie de la souveraineté; la délégation qu'il en a faite ù la cour a été pleinement volontaire de sa part, et conséquemment la cour doit exercer ses fonctions, comme le prince les exercerait lui-même, s’il s’en était réservé l’exercice. En effet, si le prince s’était réservé l’exercice personnel du droit de prononcer sur les demandes en cassation, comment exercerait-il ce droit...? Ainsi il y a deux justices, celle qui se rend en matière ordinaire et celle qui se rend en matière fiscale; pour administrer la première, le magistrat ne prend conseil que de la loi et de sa conscience ; mais pour la seconde, il doit pressentir la pensée du prince, et se demander : Que ferait le prince à ma place? La mesure de ses devoirs est tout eut ère dans la réponse présumée à cette question.

Assurément cette doctriue n’a pas besoin de réfutation ; il répugnerait moins de revenir franchement au pouvoir absolu, à la justice déléguée- et aux conséquences logiques qui en dérivent, que de croire, sous le régime constitutionnel, à une justice double, à laquelle préside un esprit différent, selon qu’elle a pour objet un intérêt privé ou fiscal. Je comprends des règles spéciales pour la perception de l’impôt, à condition que ces règles soient dans la loi, et que la jurisprudence n’y ajoute rien par ses fictions; mais tous les besoins de l'impôt n'iront jamais jusqu’à faire une autre loi que la loi, cl le magistrat n'est point assez malheureux pour voir s’évanouir devant lui l’unité de son devoir. Aussi n’avons-nous pas à regretter que l’arrêt du 27 juillet 1810, qui a suivi le réquisitoire de M. Merlin, ait adopté sa doctrine ; il apprécie l’acte , comme on le demande , en se taisant sur la théorie du droit dont il use ; or, ce droit se justifie par d’autres raisons. Mais ce qui est à retenir de tout ceci, c’est qu’il ne faut pas , sans un examen scrupuleux , ouvrir l’entrée de notre régime aux principes de l’ancien droit public; les deux grands jurisconsultes qui ont cherché à acclimater chez nous

(t) Répertoire, v° Droit d’enregistrement, $ 14,

une maxime du pouvoir absolu , dont la trace se retrouve dans le régime féodal et dans la matière des lods et ventes, appartiennent à cetle époque de transition où le mélange des idées était bien pardonnable , puisque l’on commençait à peine à éclairer le droit public de la lumière toute nouvelle de la Charte.

La fausse doctrine s’est prolongée sous la Charte même. On la retrouve dans un avis du conseil d’État du 27 décembre 1825, portant que la loi du 16 septembre 1807, sur l'interprétation des lois, n’a point été abrogée par la Charte. Cette décision pouvait être juste, mais non par la raison alléguée, que, loule justice émanant du roi, c'est à lui qu’appartient la portion de l'autorité judiciaire qui n'est pas comprise dans la délégation que ses tribunaux en ont reçue. L’idée de l’autorité judiciaire, directement venue de la loi aux tribunaux, sans intermédiaire, n’était pas encore entrevue sous la restauration.

Legrand juge, institué par le sénatus-consulte de l’an x, étant redevenu ministre de la justice, sans aucune participation possible à sa distribution, cesse par cela même d’exercer le pouvoir disciplinaire; car le pouvoir disciplinaire sur les magistrats est une dépendance du pouvoir judiciaire. C’est un droit de la famille sur ses membres, et, pour l’avoir, il faut être de la famille même (1).

Il ne fallait rien moins qu’un pouvoir aussi fortement constitué, qui fût esclave de la loi et ne le fût que d’elle, qui , à une dépendance absolue delà loi, joignit une indépendance non moins absolue de tous les pouvoirs, qui, dans des limites certaines, fût à la fois inviolable et contenu, ou point de n’inspirer ni de concevoir aucune crainte; il fallait un tel pouvoir pour lui confier avec sécurité la double fonction que nous lui connaissons : 1° la garde de nos biens et de nos personnes, auxquels on ne parvient qu’après avoir passé devant lui; 2° la garde des limites entre les pouvoirs qui dérive de la première, et pour laquelle il est doué de la plus grande force qu’il y ait chez les hommes, de la force d’inertie. Comme toutes les me-

(11 « Castigfltio domestica. »

sures impératives ou prohibitives ont besoin de la sanction dont il dispose, c'est à lui qu’elles aboutissent tôt ou tard, et il lui sufllld’un simple refus pour les para lyser. Cette obligation où sont tous les pouvoirs actifs de venir chez lui demander un moyen de contrainte, le constitue juge nécessaire de leurs excès, et par conséquent gardien de leurs limites.

Nous insistons sur cette dernière conséquence ; car elle nous fournil un des caractères essentiels du pouvoir judiciaire. On a été longtemps en France à se faire de ce droit une idée précise; on l’a confondu d’abord avec la faculté active de censurer, modifier, annuler, et l’on a combattu comme excès de pouvoir, chez les tribunaux, le droit nécessaire d’apprécier l’excès de pouvoir chez les autres. La constitution de l’an vin, avec 6on sénat prétendu conservateur, avait faussé les idées sur ce point, et la cour de cassation elle-même, dans son arrêt du 1" floréal an x, avait cédé au torrent. Un arrêté consulaire du 7 fructidor an vm ayant ordonné, au profil du trésor, le prélèvement d’un dixième sur le produit net des prises maritimes, et, le négociant capteur ayant résisté à la perception de cet impôt non établi par une loi, le tribunal de Nantes cl la cour de Rennes avaient refusé la condamnation qu’on leur avait demandée. L’arrêt du 1 er floréal an x a cassé l’arrêt de Rennes, en se fondant sur la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire, et sur l’allribution faite au sénat seul d’annuler les actes inconstitutionnels; comme si c’était une seule et même chose d’empêcher directement l’exécution d'un acte, ou de ne pas contraindre celui qui lui refuse sa soumission ; comme si, même sous le mauvais régime de l’an vm, la faculté judiciaire d’apprécier s’était confondue avec la faculté politique d’annuler. Ces deux choses sont cependant bien distinctes par leur nature : vous, vous exécutez la loi à votre manière; moi, je t’applique à la mienne, et n’applique qu'elle; c’est notre lot à chacun. S’il vous plaît d’excéder vos pouvoirs et de faire la loi , au lieu de l’exécuter, c’est un tort, dont je ne suis sans doute pas le redresseur, mais qui ne peut modifier ma condition; or, dans la condition qui m'est faite, je ne puis condamner au payement d’un impôt non établi par la loi

(article 40 de la Charte); je ne puis appliquer aucune peine non prononcée par la loi (article 4 du code pénal). Si cependant je suis obligé de condamner indistinctement qui vous désobéit, sous prétexte que je vous fais obstacle, il vous suffira de sortir de votre orbite, pour m’entraîner hors de la mienne; votre excès de pouvoir entraînera le mien ; c’est moi qui suis dans votre dépendance, et c’est vous qui empiétez. A parler exactement, ce que je juge, c’est moins votre acte que ma compétence; avec mon droit judiciaire d’apprécier, je ne sors pas de mes limites, j’y reste.

Ces principes sont évidents; et, tout évidents qu'ils sont, leur triomphe n'est sans contestation que depuis 1850. Auparavant, le refus d’appliquer une peine prononcée par ordonnance était un des actes les plus difficiles du courage civil; ce n’est qu’en 1832, lors de la révision du code pénal (article 471, § 15), que l’on a reconnu le droit des tribunaux de simple police de n’accorder la sanction judiciaire qu’aux règlements légalement faits, et cette faculté s’étend à tous les degrés de la hiérarchie.

Ne nous hâtons cependant pas trop de triompher; le principe que l’on croyait rejeté sans retour vient de reparaître au conseil d’Élat. Une ordonnance rendue le 23 décembre 1845 (1), ayant à régler la compétence de l'autorité judiciaire eide l’autorité administrative, fait entre elles le partage que voici : des citoyens refusent de se soumettre au péage sur trois des ponts de Paris; leur refus se fonde sur ce que la durée du péage, d’abord Axée par une loi, n’a été prorogée que par un arrêté consulaire de l’an x et une ordonnance royal de 1814. Or ils adressent à ces actes des reproches de deux espèces : 1° ils nient leur existence légale; l’arrêté de l’an x ne porte pas de contre-seing d’un ministre; l’ordonnance de 1814 n’a pas de minute; elle n’est prouvée que par des expéditions; 2° leur existence fiH-elle constante, ils sont coupables d’excès de pouvoir; ils ont changé une loi. Le conseil d’Étal reconnaît à l’autorité judiciaire le droit d’apprécier le premier reproche, qui

(I) Dans l’affaire des trois ponts. De Villeneuve, vol. XLVI, II e partie

porte sur la forme des actes; il lui refuse celui d’apprécier l’excès de pouvoir. C’est la résurrection du principe impérial. N'accorder à l'autorité judiciaire que le droit d’apprécier la forme, c’est ne lui rien accorder. La moindre chose, quand on présente un acte à un juge, est qu’il examine s'il est en forme probante; jusque-là il n’est pas obligé d’y croire. On lui refuse tout en lui refusant le droit d’examiner de quel pouvoir il émane; le discernement lui est ôté; il est asservi; on en fait un instrument. Un péage sur la voie publique est un impôt: il ne peut être établi que par une loi, et ce n’est plus la loi qui l’ordonne, quand on le prolonge au delà du terme fixé par elle. On n’interdit cet examen au juge qu’en retombant dans la confusion que nous avons signalée entre le droit de critiquer ou d’annuler l’acte, et celui de lui refuser l’application judiciaire; en d’autres termes, qu’en paralysant un pouvoir, sous prétexte de le contenir. Encore une fois, il est très-légitime de le contenir dans ses limites, mais non de l'empêcher de s'y mouvoir selon sa nature.

Toutefois le jeu de notre gouvernement représentatif peut amener une combinaison nouvelle, contre les dangers de laquelle il est bon de prémunir le juge; car elle l’expose au risque d’exagérer son droit, et de refuser la sanction, quand il doit l’accorder. On suppose qu’en matière de finances et particulièrement de douanes, la loi ait délégué à l’ordonnance le pouvoir de prendre certaines dispositions qu'elle n’eût pu prendre seule, à la charge de se soumettre à la ratification législative; qu’en usant de celle délégation, l’ordonnance ne se soit pas tenue dans les limites du mandat, et qu’ainsi entachée d’un excès de pouvoir, elle se présente à l’appréciation judiciaire. Par exemple, le gouvernement tient de deux lois, du 29 floréal an x et du 17 décembre 1814, le pouvoir général d’abaisser ou d’élever provisoirement les taxes des douanes, de prohiber l’entrée des marchandises étrangères ou d’augmenter les droits à leur importation; une loi particulière du 2 juillet 1836 remet le cinquième des droits d’entrée aux produits naturels importés par navires français des îles de la Sonde et des parties de l’Asie situées au delà. Dans cet état de

la législation , survient, le 2 septembre 1838, une ordonnance qui, usant du pouvoir général accordé par les lois de l’an x et de 1814, restreint le bénéfice de la remise aux produits naturels importés des pays situés au delà des îles de la Sonde. L’ordonnance changeait la loi au détriment des contribuables, puisqu’elle retirait aux produits importés des lies de la Sonde la remise du cinquième qui leurétait accordée. L’excès de | ouvoir était évident. Depuis, une loi de 1841 a ratifié l’ordonnance; mais avant cette ratification, et lorsque l’ordonnance était encore dans son état inconstitutionnel, l’administration des douanes perçoit le cinquième sur les produits importés des fies de la Sonde. On résiste; les tribunaux du Havre, de Bordeaux, de Marseille, rejettent la perception ; celui de Nantes la maintient.

Quel était dans cette occurrence le véritable devoir du juge? 11 dépendait incontestablement du caractère constitutionnel de l’acte qu’on lui présentait; loi, il devait l’appliquer; simple ordonnance, il pouvait l’apprécier. Qu’est-ce donc que l’acte par lequel un pouvoir supérieur charge l’inférieur de faire ce que celui-ci ne ferait pas seul et spontanément? C’est une délégation; or le propre de toute délégation est d’identifier le délégué avec le déléguant; dans l'exécution qui s’ensuit, c’est le déléguant qu’il faut voir, non le délégué. Ce principe, que la raison seule suffirait à justifier, est écrit dans le droit romain : Qui mandatant jurisdictionem acetpit, proprium nihil habet , ted ejus qui mandavit jurisdietione ulilur! C’est le prince des jurisconsultes, Papinien (f), qui l’a dit. Ulpien ajoute (2) : h cui mandata jurisdictio est, fungi/ur vice ejus qui mandavit, non sua. Ce qui a été dit de la juridiction peut so dire de nos pouvoirs constitutionnels; la raison est la même. Quand le pouvoir législatif commet au pouvoir exécutif le soin de pourvoir à certains besoins qui lui échappent, il se donne un représentant, un aller ego. Le juge doit donc se conduire envers l’ordonnance, comme s’il était en présence de la loi même.

Cela est-il vrai indistinctement dans tous les cas, soit que

(t) De o/fic. ejus cui, ff., I. I, § 2.

(2) Ibid., liv. XVI, t. II!.

l’ordonnance se tienne dans les limites de la délégation, soit qu'elle en sorte? Point de difficulté, dans le premier cas, à admettre l'identité de la loi avec l’ordonnance; mais dans le second, la volonté de l’une diffère évidemment de celle de l’autre. Et cependant, pour peu qu’on y réfléchisse, on s’apercevra qu’aucune distinction n’est possible sans détruire le principe. II y a deux raisons de cela : i° l’ordonnance rendue par suite d’une délégation de la loi, est une loi pour le juge; le juge doit donc l’appliquer, malgré l’excès de pouvoir; car s’il connaissait de l’excès de pouvoir dans la loi, c’est de la loi {uéioe qu’il connaîtrait, cl l’on sait la grande maxime qui fait sa règle : Secundum leges, non de legibus judicandum. Nous avons reconnu le même principe à l’occasion du pouvoir constituant, sur lequel nous avons supposé un empiétement du pouvoir législatif. 2° Dans la législation spéciale sur laquelle nous raisonnons, la délégation part de la loi pour revenir à la loi ; après l’exécution, le délégué se présente au déléguant pour rendre son compte, et selon l’occurrence, l’ordonnance est ou n’est pas convertie en loi. Que signifie pour le juge cette obligation du pouvoir exécutif de soumettre ses actes au pouvoir législatif? C’est, de la part de celui-ci, une réserve de juridiction, et celte réserve est exclusive; quand le ministre qui a conlre-signé l’ordonnance la présente aux chambres, il est en instance devant elles pour obtenir son bill d'indemnité; il y a là comme une litispendance législative, dans laquelle aucun pouvoir inférieur ne peut s’immiscer, et sur laquelle il peut bien moins encore anticiper. 11 reste que, pour le juge, l’ordonnance conserve force de loi, malgré l’excès de pouvoir.

Mais un embarras peut se présenter, par suite de la fidélité même du juge à ses devoirs. L’ordonnance excède le pouvoir qui lui a été délégué; le juge l’applique : sa décision passe en force de chose jugée, et il arrive qu’à la session suivante, le législateur désapprouve l’ordonnance et refuse de la convertir en loi. Que devient la chose jugée, quand le texte qui lui a servi de base eslcondamné par le législateur? La chose jugée reste ce qu’elle n’a jamais cessé d’être, la vérité même, et la détermination ultérieure des chambres ne peut rien sur une condam-

nation régulière; autrement le pouvoir judiciaire passerait au pouvoir législatif. La personne reprochable u’esl pas le juge, niais le ministre; la difficulté se résout donc par la responsabilité ministérielle.

Si le contribuable avait payé volontairement et sans condamnation, l'administration, après la décision des chambres, devrait restituer ce qui aurait été payé sans être dû.

Ces principes servent de base à des arrêts de la cour de cassation, du 19 novembre 1842 (1), du 24 mars, et du 10 août 1847.

En résumé, le juge n’est que l'organe delà loi; les motifs de scs décisions sont d’elle cl non de lui; d'où la conséquence qu’il n’est pas responsable. Pour qu’aucune influence étrangère n'altère son devoir.il a besoin de son indépendance; aussi, n’cst-il point agent du gouvernement; il tient son litre du prince cl son pouvoir de la Charte. Il ne faut rien moins que ces précautions pour qu’il ait, sans danger, le droit immense de discerner à quels actes il doit accorder ou refuser la sanction judiciaire. Ainsi organisé, le pouvoir du juge est éminemment propre à nous conduire où tend la Charte, à la garantie constitutionnelle.

5 V. — Du pouvoir administratif.

Ici, comme partout, nous ne prenons de cette vaste matière que ce qui intéresse la garantie. La retrouvons-nous dans l’administration au même degré que dans la justice? L’y retrouvons-nous au moins telle que la comporte la nature des choses?

On a fait, dans les matières administratives, une distinction judicieuse, qui rappelle celle du droit romain entre l’empire et la juridiction, imperii polim juaui juridiclionis.

Dans les unes, l’administration commande, autorise on défend, elle peut refuser ce qu’on lui demande; elle n’est «ans doute jamais dispensée d’être juste, mais entre les parti-

el Dalloz, 1843, t. |tr, i C9

culicrs cl elle, il n’y a pas de médiateur nécessaire; elle ne consulte qu’ellc-méme ; elle puise en elle scs résolutions; elle est libre et responsable, c’est l’cinpirc.

Dans les autres , elle contracte , et par conséquent elle s'oblige : l’autorité entre dans le domaine des conventions, elle se fait partie et traite avec une autre partie sur le pied de l’égalité; s’il y a litige, l’idée d’un médiateur se présente naturellement; c’est la juridiction.

On a très-bien dit qu’à la vérité dans les deux cas il y a réclamation, mais que l’on allègue, là un intérêt, ici un droit; le droit suppose toujours un intérêt, V intérêt ne suppose pas toujours un droit. De là les deux divisions principales que présente cette matière : l’administration active et le contentieux administratif.

De l'administration active,

ou de l’administration dans ses rapports avec nos intérêts.

Le juge n’est pas responsable , puisqu’il n’est agent de personne, et qu’il ne prend aucune résolution qui lui soit propre; par la raison contraire, l’administrateur est responsable, puisqu’il a une action spontanée, que ses déterminations sont libres, et que ses résolutions lui appartiennent.

Mais la responsabilité des agents du pouvoir n’est efficace, c'est-à-dire ne procure la garantie, que si on lui donne un corps dans la loi organique. La Charte l’entend ainsi, lorsque son article 09 ordonne que la loi soit faite dans le plus court délai possible. Celte promesse de la Charte a ceci de particulier, que si en général un droit qu’elle déclare et que la loi néglige n’a aucun effet, la responsabilité qu’elle décrète en principe, et qu’on y laisse à l’état d’abstraction, en a un mauvais. Car c’est assez de l’abstraction pour servir de prétexte à des actes que l’on n’oserait pas sans elle, et c’est trop pou d’elle pour réprimer les excès que l’on risque sous son nom. La responsabilité est devenue, dans la langue des hommes d’Élat et des publicistes, le synonyme d’administration. Hésite-t-on sur les attributions des différents pouvoirs? Donnez, s’écric-

t-on , donnez à la responsabilité. Élèvc-t-on des scrupules sur une mesure? Laissez, laissez faire la responsabilité. Et l’on donne, et on laisse faire; mais lorsque, après l’acte, vous essayez de la saisir, l’ombre s’évanouit, laissant derrière elle des traces que vous u'eifacerez plus. Ainsi, un principe, dont la destination est de contenir, a pour résultat d’exciter. J’aimerais mieux le silence de la Charte, avec le seul secours des principes du droit commun. Il faut une loi, ne fût-ce que pour soustraire les agents à la mauvaise influence de ce provisoire; il en faut une, moins pour obtenir des condamnations, que pour parler à leur esprit, pour leur montrera côté d’eux une menace toujours présente, et que l’effet est toujours prêt à suivre. Des tentatives ont été faites depuis 1830, qui ont donné lieu à de belles discussions; mais le découragement a gagné les chambres à moitié chemin , et, après avoir éclairé les approches, on s’est retiré comme devant une position inexpugnable. On est même allé jusqu'à conseiller de renoncer au problème, d’éterniser le provisoire , et de vivre au jour le jour, attendant le remède de chaque occurrence. Maison a oublié que la Charte veut une loi, et que, quand la solution du problème ne serait pas un besoin moral, elle serait une nécessité constitutionnelle.

Si je ne me trompe, la difficulté est beaucoup moins dans la nature des choses que dans nos idées; dans la matière ellemême, que dans nos traditions impériales. L’empire a exagéré les principes de la constituante, et les a faussés. La constituante a seulement voulu séparer les deux pouvoirs qu’avait mêlés l’ancien régime, et les établir parallèlement l’un à l’autre; mais le parallélisme n’a pas suffi à l’empire; il a vu dans l'administration un instrument, il lui a donné la suprématie qui lui était utile, et, dans sou besoin immodéré d’action, il en a fait une sorte de puissance inviolable. Reportezvous à l'esprit des premiers textes : « Les fonctions judiciaires sont distinctes, et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. » Voilà dans toute sa simplicité la pensée de la constituante; les parlements faisaient des règlements , il n’en sera plus ainsi, et si le texte ajoute : « Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que

ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs, pour raison de leurs fonctions, » c’est qu’en effet les corps judiciaires étaient en possession de troubler les opérations administratives, de les contrarier, et d’appeler les administrateurs devant eux, pour leur fuire des injonctions et des défenses; leur immixtion dans les opérations administratives était entière; ils tiraient ce droit de l'article 209 d’une ordonnance de 1029, qui faisait un devoir aux procureurs généraux de procéder contre les gouverneurs des provinces, ensuite contre les intendants. C’est à celte immixtion dans l’opération administrative que la constituante a voulu obvier, sans nuire à la poursuite judiciaire de la personne lésée, et cependant l’esprit de l’empire a été tel, que le principe de la juridiction territoriale sur quiconque commet un délit ou cause un dommage en a été affaibli.

Si l’on convient une fois qu’autre chose est de s’immiscer dans l’opération administrative, autre chose de connaître des actions intentées contre l’administrateur, et que par conséquent celui-ci est justiciable des tribunaux ordinaires , il no reste, ce semble, à la loi organique, pour sc donner une base, qu’à résoudre les deux questions : Quelle sera l’étendue de la responsabilité de l’agent? De quelle manière s'introduira son action? L’action sera-t-elle directe ou assujettie à un préalable?

L’administrateur a une responsabilité plus large que celle du juge. Le juge, nous en avons dit la raison, ne répond que de son dol ou de son délit, parce que le délit et le dol sont toujours des faits personnels. N’être responsable que de cette manière, ce n’est l’être que d’une manière restreinte , spéciale , privilégiée, par des raisons qui ne s’appliquent qu'à certaines situations déterminées. La responsabilité de l’agent du pouvoir est régie par les règles ordinaires sur l’imputation des fautes ; autrement elle ne différerait en rien de celle du juge.

Il peut se faire que l’agent ait été l’instrument d’un ministre, et que celui-ci prenne la garantie de l’autre; sur quoi il y a deux observations à faire: 1° ce cas n’est qu’une exception; il n’arrive que lorsque i’aete est politique de sa nature, et que

l’agent est l’exécuteur passif d’un ordre délibéré par le pouvoir exécutif; ce qui laisse sous l’empire de la règle générale l’immense majorité des actes de l’agent; 2° l’exception doit se reconnaître à la nature de l'acte, qui sera appréciée par une autorité compétente, et non sur la simple déclaration du ministre, à qui il ne doit pas suffire d’étendre la main sur son agent pour le couvrir, et pour forcer la partie lésée à le faire accuser par la chambre des députés devant la chambre des pairs; cette vaste machine ne se met pas en mouvement pour un grief particulier; et ne satisfaire à la plainte la plus juste qu’à l’aide d’un moyen aussi disproportionné, ce serait anéantir la responsabilité même. A des torts ordinaires , la justice ordinaire : le bon sens le dit.

Pour que la responsabilité remontât invariablement de l'agent au ministre, il faudrait ôter à l’agent toute liberté personnelle, toute appréciation, tout discernement; résultat auquel finit par conduire une centralisation excessive; mais aussi la centralisation excessive n’a-l-elle pas nom despotisme ? Tout système qui relire à lui la vie entière du corps social, et dont la conséquence logique est que la partie lésée ne peut jamais s’en prendre à l’auteur immédiat du dommage, est un système illégitime, car il blesse l’ordre moral. Pline le jeune, au nom des habitants de la Bétique, accusait de concussion Classicus, ancien gouverneur de celte province, et l’accusation enveloppait deux de ses agents, Probus et Hispanus. Avant d’entrer dans la preuve des crimes de ce dernier, dit Pline (1), je crois nécessaire de démontrer que l’exécution de l’ordre d’un supérieur en une chose injuste était un crime; et les deux agents furent condamnés à l’exil. Il faudrait plaindre notre régime constitutionnel, si cette vérité de tous les temps et de tous les lieux n’en était pas une pour lui.

La seconde question fondamentale que fait naître la loi organique de la responsabilité, si la partie lésée a l’accès immédiat des tribunaux, ou si son action doit subir un examen préliminaire, rappelle l’article 7 o de la constitution de l’an vin, et les

(•) Liv. III, lettre ix.

DE LEUitS LIMITES, DE LEURS EXCÈS. 599

discussions vives qu'il a suscitées. Celle lutte a montré, d'une part, des hommes d'État et de pratique réclamant l’autorisation préalable, comme la condition du bon ordre et d’une séparation réelle des pouvoirs, et de l’autre, je le dis, car je le crois, l’opinion publique, avec un sentiment vrai de la condition de l’administrateur sous la Charte. Ne se pourrait-il pas que les hommes d’État eussent raison, et que l'opinion publique n’eût pas tort? L’autorisation préalable me parait nécessaire, comme dans tous les cas où, pour exercer un recours extraordinaire contre un acte de l’autorité, il y a autre chose à consulter que le sentiment d’une injustice vraie ou prétendue. La chambre civile de la cour de cassation n’est pas ouverte à tous les pourvois, car pour faire annuler un arrêt souverain, il ne suffit pas de lui reprocher un tort, même réel : il faut quelque chose de plus, dont le plaideur est un mauvais juge. Pour qu’une plainte contre un administrateur soit écoutée d'un tribunal, il faut, avant tout, s’assurer si elle a seulement pour objet le redressement d’un tort personnel de l’agent, ou si elle tend à rendre le tribunal appréciateur d’une mesure administrative. Celte distinction n’est point à la portée des plaideurs, pas plus qu’un ressentiment particulier n’est bon juge de l’intérêt général. A ce motif de droit et qui est permanent, s’en joignent qui tiennent aux circonstances et qui le fortifient. Nous sortons de longues dissensions civiles, et s'il était permis à toutes les rancunes de traduire directement en justice les agents du pouvoir, nos audiences donneraient un spectacle que nous n’envisagerons pas même par hypothèse. Voilà ce qu’il faut concéder au système de l’an viii, la nécessité d’une autorisation préalable; mais par qui celle autorisation sera-t-elle accordée? Ici l’opinion publique me parait réclamer une satisfaction qui lui est due. Pour ma part et comme homme, ma confiance est entière dans le conseil d’État; mais lorsqu’on allègue son impartialité pour justifier l'attribution qui lui a été faite de statuer sur les mises en jugement des fonctionnaires de son ordre, on met la question où elle n'est pas. Quand il s'agit de garantie constitutionnelle, défaisons-nous de l'habitude d’alléguer l'absence de l'abus; b garantie n’est jamais dans les personnes, elle n’est que dans les

350 DES POUVOIRS, DE l.EURS FONCTIONS,

institutions. A quoi tient-il que le conseil d’Élal, malgré son élévation, ne soit point, en ce qui concerne l'autorisation préalable, au-dessus du soupçon? A l’opinion que l’on a en France de l’administration, et qu’elle veut que l’on ait d’elle, à cette unité que rien ne divise, dont elle se vante comme d’une perfection, et qui fait que , lorsque le demandeur se plaint de l’avoir pour juge et partie, il n’y a pas de réponse rigoureusement concluante à lui faire. L’ordre judiciaire est différemment constitué; les cours royales ne font point cause commune entre elles; chacune est souveraine dans son ressort ; on renvoie de l’une à l’autre pour suspicion légitime, et l’opinion ne murmure pas, car elle est sûre de rencontrer l’impartialité quelque part. Les anciens parlements avaient tenté de se constituer, sous le nom de classes, en un corps , dont le parlement de Paris aurait été la tête: mais un édit de Louis XV eut bientôt proscrit cette prétention dangereuse. L’administration de nos jours, au contraire, est sortie du génie de l’empire, comme une personne, toute d’une pièce : on ne la touche pas à une de ses extrémités, que tout le corps n’en frémisse. Encore une fois, cette centralisation tant vantée est excellente pour l’action, mais il y a autre chose que l’action dans la vie sociale : il y a encore la justice, et la justice souffre de tant de perfection.

La satisfaction que l’on demande est cependant si facile à donner! Maintenez la nécessité de l’autorisation préalable; confiez le soin de l’examen à une institution qui statuera dans un esprit tout administratif, mais qui se détachera du conseil d’Élat. Que l’administration reste une pour agir; mais qu’elle se modifie, quand elle devient justiciable. Les divisions intérieures créées dans le sein du conseil d’Élal pour la meilleure distribution du travail ne se manifestent pas extérieurement et ne disent rien à l’opinion. Tout ceci, j’en conviens, se réduit à un changement de nom et de forme; mais un changement de nom et de forme qui guérit de la défiance en rétablissant l’harmonie où elle n’est pas, et qui procure cependant la garantie, ce changement est encore un bienfait.

Du contentieux administratif, ou de l'administration dans ses rapports avec nos droits.

Nous venons de parler de l'administration active, qui dispose sans discussion et sans contrôle de nos interdis distingues de nos droits. Mais voici un cas où il se présente un droit, un droit puisé à la source ordinaire des conventions; il est allégué d'une part, et contesté de l'autre; on cherche pour lui la garantie. C’est le contentieux administratif.

Je souscris avec l’administration active un marché pour fournitures ou travaux publics; nous ne nous entendons pas sur la manière de l’exécuter; il y a débat. L’acte de l’autorité qui termine ce débat, de quelle nature est-il? Est-ce un acte de justice? 11 semble que le doute même soit impossible. Quelle est donc l’institution qui y pourvoit? D’abord un conseil de préfecture où l’on procède sans publicité, sans défenseur, mais où il intervient une décision qui a sa force propre, et qui est exécutoire par elle-même; à tout prendre, c’est une juridiction; ensuite le conseil d’État, où l’on procède avec publicité, avec l’assistance d’un conseil, en présence du ministère public, mais où la décision qui intervient n’est qu’un simple avis, sans aucune force propre, exécutoire seulement sous la forme d’une ordonnance, et auquel cette forme peut être refusée par un ministre ou par le conseil des ministres. Ce n’est plus une juridiction. Ainsi, au premier degré, juridiction sans appareil judiciaire; au second degré, appareil judiciaire sans juridiction. En définitive, c’est le conseil des ministres qui a le dernier mot; ce qui signifie que le débat n’a pas de juges.

Que celte pratique soit née sous l’empire, on ne s’en étonne pas; qu’elle ait provisoirement duré sous le régime constitutionnel, en attendant une loi, on le comprend ; les amis sages de la liberté n’ont jamais prétendu à des réformes brusques et radicales; mais qu’en 1845 l’esprit de l’empire et l’esprit de la Charte étant mis en présence, celui-ci ait éprouvé une défaite complète, c’est une trop grande circonstance de notre droit constitutionnel pour que nous ne cherchions pas à nous en rendre compte.

La loi du 19 juillet 1845 sur le conseil d’État répond par la

disposition suivante à la longue attente des publicistes r « Art. 24... Si l’ordonnance n’est pas conforme à l’avis du conseil d’État, elle ne peut être rendue que de l’avis du conseil des ministres ; elle est mol ! vée, et doit être insérée au Moniteur et au Bulletin des lois... » Ainsi le conseil d’État ne donne que des avis, et si l’avis du conseil des ministres est contraire, c’est celui-ci qui prévaut.

On a dit en résumé pour qu’il en fût ainsi : Il ne faut pas de juges; leur présence dans les affaires de l’administration serait subversive : 1° parce que la Charte n’a en vue que la justice civile : elle ue parle ni de la justice administrative ni du conseil d’État; 2° parce que les habitudes du juge sont incompatibles avec les besoins de l’administration; 3° parce que le jour où un juge sera institué pour connaître des actes de l’administrateur, c’en sera fait de la séparation des pouvoirs, et le régime constitutionnel sera sapé dans sa base; 4° parce que le juge ne pourrait être indépendant de l’administration, sans que l’administration fût dépendante du juge; la juridiction absolue de celui-ci absorberait nécessairement le pouvoir exécutif tout entier, et le gouvernement lui-même. Dans l’ordre judiciaire, on a pourvu aux inconvénients d’une juridiction absolue, en plaçant au-dessus des cours souveraines une cour de cassation qui les ramène à la loi, et en défendant à la cour de cassation de connaître du fond des affaires; mais en matière administrative, la juridiction du conseil d’État, sans frein, sans limite, sans répression, ne serait autre chose que le pouvoir absolu même.

Reprenons.

La Charte n'a en me que la justice civile, et ne parle pas du conseil d’État. La Charte dit : toute justice; qu’elle en compte une seule ou plusieurs, peu importe; si plusieurs, elle n’en excepte aucune; si une seule, elle l’embrasse dans toutes ses applications possibles. Il n'est pas sans péril de faire des distinctions arbitraires à propos de la première dette de l’État et de la promesse la plus sacrée de la Charte. La Charte ne parle pas plus du conseil d’État que de la cour de cassation, que de toutes les institutions qui se meuvent en dehors et au dessous

d’elle, et qui ont en elle leur principe et leur mesure : ce qui ne veut pas dire qu’elle les ignore. D’ailleurs celte objection renferme une pétition de principe : l’article 50 de la Charte veut que les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants soient maintenus. Le conseil d’État , statuant en matière contentieuse, est-il, n'est-il pas un tribunal? Voilà la question.

Les habitudes du juge sont incompatibles avec les besoins de I administration. Qu’à cela ne tienne; que l’administration ait des juges initiés à son esprit et à ses besoins, des juges dont l’instruction et môme l’éducation soient administratives; qu’elle ait ses juges spéciaux, comme l’armée et le commerce; rien de plusjuste;maiscommenten conclure qu’il ne lui faut pasdejuges?

Le jour où un juge sera institué pour connaître des actes de l’administration, c'en sera fait de la séparation des pouvoirs, et le régime constitutionnel sera sapé dans sa base. Cet argument a un grand vice; il sacrifie la fin au moyen, et voici comment : la division des pouvoirs n’a été imaginée que pour procurer la garantie des droits; elle n’est bonne et utile, elle n’a de sens que par là. Le premier de mes droits, quand j’ai un procès, c’est d’être jugé par des juges; quel que soit mon adversaire, prince. État, administration, la loi est la même pour tous. Cependant, c’est au nom de la division des pouvoirs qu’on me donne pour juge ma partie adverse; si l’objection est bonne, la garantie est sacrifiée au moyen même qui doit me la procurer; la division des pouvoirs est mauvaise; c'est la condamnation de tout le système. Voilà où tend l’argument.

Il ne se rachète pas de ce vice par sa valeur intrinsèque. 11 affecte une vive sollicitude pour la division des pouvoirs, et en réalité il la détruit. En effet, il y a confusion des pouvoirs aussi bien quand l’administration juge que quand le juge administre ou connaît des actes de l'administration. Que faiton cependant? On ôte au juge la faculté de statuer sur un droit privé, né d’un acte administratif ; on la donne à l’administrateur, et on ne s’aperçoit pas que si l’on évite l’incapacité du juge à raison de l’acte, on tombe dans l’incapacité de l’administrateur à raison de la fonction; on croit avoir remédié au mal , et on n'a fait que le déplacer.

Il y a dans cet argument une confusion d’un autre genre. Le parallélisme qu’il exige entre Ie6 deux pouvoirs ne s’entend que des tribunaux d’une part, et de l’administration active de l’autre; on sait maintenant ce qu’est pour nous l'administration active. Tant qu’il ne s’agit que d’elle, cet arrangement presque géométrique est rigoureusement praticable, ou du moins le trouble ne vient pas du pouvoir judiciaire; ce pouvoir est toujours neutre dans les affaires dont il connaît, et celle neutralité inaltérable est une de ses perfections. Mais il n’en est pas ainsi de l’administration; elle se mêle aux affaires, et s’y crée des intérêts propres, en tant que personne civile; elle cesse d’être pouvoir et devient partie; je l’appelle alors administration contractante; comme contractante, elle est justiciable; comme justiciable, elle relève nécessairement d’une juridiction quelconque : ces déductions sont de rigueur. Pour parvenir à faire une administration non justiciable, on applique à l’administration contractante, c’est-à-dire à la partie, ce qui n’a jamais été dit que de l’administration active, c’est-à-dire du pouvoir.

Le système d’une administration non justiciable s’abrite fort mal à propos derrière l’assemblée constituante, dont il se vante de conserver les principes; en cela, il se donne un mérite qu’il n’a pas, et se prévaut d’une autorité qu’il usurpe. L’immortelle assemblée qui a fondé chez nous la division des pouvoirs, et à laquelle il faut toujours remonter comme à la source des saines doctrines de notre droit public, a eu présente à l’esprit la distinction fondamentale de l’administration active et de l'administration contractante; la preuve en est dans les textes qu’elle nous a laissés. Sa loi organique du 24 août 1790, dont celle du 16 fructidor an ni, avec ses défenses itératives, n’est que la répétition, pose le principe dans sa simplicité première : les deux fonctions sont distinctes; les deux fonctions, c’est-à-dire les deux pouvoirs. Il est défendu aux juges de troubler les opérations des corps administratifs; ce qui ne s’adresse qu’à l’administration qui opère, à l’administration active. Cela fait, il restait à pourvoir à l’administration contractante; l’assemblée comprit si bien qu’elle était justiciable, et que rien n’était

UE LEURS LIMITES, UE LEl'nS EXCÈS.

réglé quant à elle, qu’elle l’enveloppa dans le projet d’organisation judiciaire dont elle était préoccupée; le 31 mars 1790, elle chargea un de ses comités de répondre à une série de questions préparatoires, dont la neuvième est conçue en ces termes : a Les mêmes juges connaftront-ils de toutes les matières, ou divisera-l-on les différents pouvoirs de juridiction pour les causes de commerce, de l'administration, des impôts et de la police? »On ne demande pas, reinarquez-le bien, si l’administration aura des juges, mais quels juges, et s'ils seront ordinaires ou spéciaux; on ne se fait pas d’autre question. La réponse est dans le décret du H septembre de la même année, qui, disposant des attributions des tribunaux administratifs abolis, c’est-à-dire de la cour des aides et des monnaies, des bureaux de finances, des maîtrises des eaux et forêts et autres, les transporte en premier ressort aux directoires de districts, et en dernier ressort aux directoires de départements, créant ainsi pour le contentieux une juridiction spéciale sans doute, mais réelle, avec deux degrés, dont le second rend des décisions souveraines. On peut juger maintenant si le système de notre conseil d’État, simple donneur d’avis soumis au veto des ministres, est le continuateur fidèle des traditions de la constituante, et si c’est à bon droit qu’il se couvre de ce grand nom. Son origine est plus récente ; il date de l’ère impériale, où il figure comme un de ces excès dont n’est exempte aucune réaction, pas même celle de l’ordre contre l’anarchie.

Le juge ne pourrait être indépendant de l'administrateur, sans que l’administrateur devint dépendant du juge. Voilà ce que je n’ai jamais pu comprendre. Comment l’administration active perd-elle la liberté de son allure, parce que l’administration contractantes un juge? Comment le jugede l’une est-il nécessairement le tyran de l’autre? Le plaideur ordinaire dépend-il de son juge? En a-t-il la crainte? Le craint-on pour lui? En quoi le jugement d’une contestation particulière modifierait-il un système général, ou suspendrait-il même l’exécution provisoire d’une mesure? En quoi, surtout, le juge ferait-il inévitablement le mal que ne fait pas l’administrateur? Car. enfin, juge ou non, il faut que les contestations aient un terme; si l’admi-

336 DES pouvoirs, DE leurs fonctions,

nistraleur qui décide a le secret d’être juste sans entraver l’administrateur qui opère, pourquoi le juge spécial ne l’aurait-il pas? Ne peut-on lui faire des conditions, lui prescrire des formes appropriées à la nature de sa mission? stipuler, dans une loi, dans un cahier général des charges, dans une clause particulière d’un marché, de manière à pourvoir à tous les cas d’urgence, sauf à vider plus lard la querelle devant un juge compétent? La loi sur l’expropriation pour cause d’utilité publique en offre un exemple : si une question civile se présente devant le jury, la procédure n’en est pas retardée; la question est réservée à qui de droit, et le jury fait provisoirement son estimation; l’administration marche comme elle veut marcher, et la justice se rend comme elle doit se rendre.

On prétend que l’administrateur à qui l’on donne un juge cesse d’être responsable; pourquoi donc, s’il ne cesse pas d’être libre? Comment se peut-il que la juridiction nuise à la responsabilité, lorsqu’au contraire c’est la responsabilité qui appelle la juridiction? Comment la responsabilité de l’administrateur meurt-elle sous un juge, qui déclare le droit entre lui et sa partie? On se prend à se demander si toutes les fois qu’il s’agit de l'administration dans ses rapports avec la garantie constitutionnelle, les notions ordinaires du bon sens sont renversées.

Dans un accès de sévérité contre les ministres, on prétend que le contentieux administratif, dénué de juridiction /ajoute à leur responsabilité. Cela ne se dit pas sérieusement. Ne semble-t-il pas que plus on laisse à leur arbitraire, plus on ait de motifs de sécurité? Et puis, quand on considère leur responsabilité réelle, que veut-on dire, en disant qu’on y ajoute? Ajoute-t-on quelque chose à rien?

On dit encore que dans l’organisation actuelle , la juridiction du conseil d’Élat serait absolue et sans contre-poids. J’entends. Entre un droit à garantir et une difficulté d’organisation, on se décide contre le droit, pour en finir avec la difficulté. A quelle fin cependant le législateur est-il législateur? Est-ce pour reculer devant chaque obstacle? et l’obstacle luimême, de bonne foi, où est-il? Où serait la difficulté d’organiser le contentieux administratif sur le modèle du pouvoir judi-

ciairc, dont il emprunte d’ailleurs presque tous ses principes, et dont il remplit identiquement l’oflice dans d’autres matières? Pourquoi n’y pas instituer, dans des compagnies séparées, l’appel et la cassation? la cassation, avec défense de juger le fond , et obligation de le renvoyer devant un second juge du même ordre et du même degré. 11 est si facile à trouver, ce juge indépendant et non absolu , que l’on dit être impossible, que quand on cherche à se rendre compte de ce mensonge obstinément maintenu dans un régime de vérité, une seule explication se présente : c’est l’horreur instinctive de l’administration impériale pour la garantie constitutionnelle.

On ajoute en dernier lieu que la jurisprudence du conseil d’État est équitable, et que personne ne s’en plaint: cela prouve que les conseillers d’État sont des hommes justes; mais si celte raison suffit, je ne sais plus pourquoi nous demandons des garanties à nos institutions : déchirons la Charte, et ne nous attachons qu’à trouver de bons despotes.

L’article 24 de la loi du 19 juillet 1845 rend définitif le mal qui n’était que provisoire.

§ VI. — De quelques actes, dont l’origine est administrative ou judiciaire, et qui rentrent dans le pouvoir exécutif.

Il y a des actes qui, descendus du pouvoir exécutif dans l’administration et la justice, remontent par la force des choses à leur origine ; ni l’administration ni la justice , à laquelle d’ailleurs ils appartiennent, ne les conduiraient à leur fin; tantôt le moyen d’exécution dont ils ont besoin dépasse la portée du pouvoirdontils relèvent immédiatement; tantôt un embarras de rouages les oblige de recourir au pouvoir exécutif, sans l’intervention duquel ils y resteraient engagés. En voici deux exemples, pris l’un dans l’ordre administratif, l’autre dans l’ordre judiciaire , et qui vont rendre plus sensible la démarcation entre le pouvoir exécutif et les deux grandes subdivisions dans lesquelles il se partage; on va voir que l’activité des deux pouvoirs dans lesquels il semble se fondre ne l’absorbe pas, et qu’il conserve son existence propre et distincte au milieu de leurs mouvements. Il est certaines choses qu’il ne peut

faire à leur place, et qu’ils ne pourraient achever sans lui.

De ce nombre est l’extradition. La poursuite d’un prévenu est un acte essentiellement judiciaire et qui ne peut jamais cesser de l’être; mais, lorsque le prévenu est réfugié à l’étranger, la poursuite serait frappée d’impuissance si l’autorité judiciaire était réduite à elle-même, puisqu’elle ne saurait rien atteindre au delà des frontières. C’est alors une nécessité pour elle de recourir au pouvoir exécutif, et de lui emprunter les moyens dont il dispose; elle ne peut ni adresser de réquisitions au gouvernement étranger, ni même négocier avec lui; c’est ce qu’explique forlbicnunecirculairedu garde des sceaux (1); elle nepermelaux magistrats de France ni de demander augouvernement étranger la remise de la personne du prévenu, ni de la recevoir de lui, toutes choses qui nécessitent l’imermédiaire du gouvernement français, et le distinguent de l’autorité judiciaire.

L’autre exemple est tiré des conflits d’attribution. Les deux pouvoirs parallèles se disputent la même affaire; le pouvoir judiciaire est saisi ; le pouvoir administratif veut l’être. Si l’un d’eux avait contre l’autre le droit d’évocation, il deviendrait le supérieur, et le parallélisme serait détruit. Or deux choses importent également, et que la lutte ait un terme, et que l’équilibre des deux pouvoirs soit maintenu. Pour remplir ces deux conditions, il faut donc un supérieur commun et reconnu, et, après avoir longtemps cherché, on n’en a trouvé d’autre que le roi. De quelque côté que l’on penche pour l’éviter, on ne rencontre en effet qu'une partie intéressée, et c’est à lui que l’on revient, comme au point de départ des deux grandes ramifications. Il est bien vrai que le roi réunit dans sa personne constitutionnelle des qualités diverses, dont quelques-unes ont paru incompatibles avec le droit de régler les conflits, et la doctrine a eu quelque peine à se rendre compte du titre précis auquel il fait acte de supériorité entre les deux autorités rivales. On s’est surtout élevé contre la théorie d’un avis du conseil d’Élat du G février 1821, où l’on avance que dans ce cas, le roi ne fait

(t) Elle est du 8 avril 1841; je la trouve mentionnée à la page 697 du second volume de l’excellent Truité de M. Fuustiu Ilëlic sur l instruction criminelle.

pas , comme la cour de cassation , un simple acte de juridiction , et qu'il agit comme administrateur suprême ; on a blâmé celle qualification d'administrateur suprême, dont la justesse peut en effet être contestée; dans les principes généraux de la Charte, le roi ne saurait être un administrateur, puisque l'administrateur est agent et est responsable (1); et dans le cas particulier d'un conflit , c’est peut-être la qualité qu’il faut le plus soigneusement éviter de lui donner, puisqu’on le ferait agir au nom d'un des pouvoirs intéressés, et qu'on lui ôterait ainsi son caractère de médiateur et de juge. La question, il faut en convenir, semble dégénérer eu une querelle de mots, puisque, d’accord sur la personne du médiateur, on ne se divise que sur sa qualité. Mais telle est la rigueur de la doctrine constitutionnelle, et le danger que peut lui faire courir un mot impropre; lors même qu’on est d’accord sur la personne, la qualité n’est pas indifférente, et l’intérêt des principes est qu'elle soit fixée. Si le roi intervient dans le règlement des conflits, c’est comme chef du pouvoir exécutif, et non d’un des pouvoirs qui en dérivent.

C’est une ordonnance du i' r juin 1828 qui règle cette matière ; sur quoi il y a deux regrets à exprimer :

Le premier, que ce soit une ordonnance et non une loi qui s’acquitte de ce soin. Était-ce trop du pouvoir suprême de la société pour donner un médialeuraux deux pouvoirs secondaires, pour dessaisir un juge qui veut rester saisi, et pour troubler l’ordre hiérarchique des juridictions?

Le second , que le pouvoir d’élever le conflit soit donné au préfet, à l’agent même d’une des parties. Si, dans la saine doctrine des conflits, c’est au chef du pouvoir exécutif que l’on s’adresse pour trouver le vrai médiateur, si l’inconvénient à éviter est de donner à l’une des parties le droit de revendication contre l’autre, est-ce devant un acte de l’autorité rivale que doit s’arrêter celle qui est saisie? Le déclinatoire du préfet une fois rejeté, ne faut-il pas un acte du pouvoir exécutif pour suspendre le cours de la justice ?

(I) Voy. ci-après le chapitre Du Prince.