TITRE DEUXIEME

DE LA LIBERTÉ INDIVIDUELLE

« La liberté individuelle et! également garantie, personne ne pouvant être poursuivi ni nmfié que dans les cas prévus par la loi et dans les formes qu'elle prescrit. » (Art. 4 de la Charte )

De tous les droits proclames par la Charte, un seul s’établit par sa propre évidence et sans le secours de la discussion philosophique. L’égalité devant la loi est rarement bien entendue, elle a besoin d’explications. Le droit de propriété a sa métaphysique, il a besoin d’étude ; aucuns le nient, il a besoin de preuve. Il est des consciences que la liberté même de conscience étonne et scandalise; il faut leur démontrer qu’elle est selonDieu.il est des esprits qui ne voientpoint un droit naturel dans la liberté de la presse, il faut leur ouvrir les yeux; il en est qu'elle épouvante, il faut les rassurer. Mais la liberté individuelle est acceptée sans discussion et acceptée de tous; seule elle peut se passer de démonstration philosophique ; c’est la liberté sous sa forme la plus sensible, elle se résume dans la faculté de se mouvoir; cl pour le vulgaire, être libre, c’est aller et venir, c’est n’étre pas emprisonné. Dans cet acquiescement universel, que rcstc-t-il donc à faire pour une liberté aussi évidente? Ce qui reste à faire? Rien én droit na-

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turel, tout en droit public; rien pour le principe, tout pour sa garantie; la garantie de la liberté individuelle est beaucoup plus dans les mœurs que dans les lois, quand le vœu de la Charte cslqu’elle soit dans les textes autant que dans les esprits. Envisagé sous ce point de vue, ce sujet offre deux questions à examiner : En quoi gît la garantie de la liberté individuelle? ou, ce qui revient au meme, à quel pouvoir appartient le droit d'arrestation? Celte première question résolue, quel est le droit du citoyen dans le cas d’une arrestation illégale? Ainsi réduit à la question constitutionnelle, et dégagé des questions de procédure criminelle qui n’entrent point dans notre sujet, ce litre, le plus important de notre première partie, en sera aussi le plus court.

§ I* r . De la garantie de la liberté individuelle, ou du pouvoir auquel appartient le droit d’arrestation.

L’article 4 de la Charte a bientôt dit : La liberté individuelle est garantie. Mais ce grand mot, pour tenir ce qu’il promet, devrait avoir un autre complément que celui-ci : personne ne pouvant être poursuivi ni arrêté que dans les cas prévus par la loi, et dans la forme qu'elle prescrit. Hâtons-nous de dire à quel point cette formule est vicieuse.

Le premier souci de la doctrine constitutionnelle est que le droit naturel auquel est due la garantie ne soit pas à la merci du droit positif qui la doit. Ce serait le plus grand péril pour la liberté et un contre-sens dans la Charte. J’accuse de ce contre-sens son article 4; en permettant, sans autre explication, l’arrestation d’un citoyen dans tous les cas prévus par la loi et dans les formes qu’elle prescrit, il dit équivalemment qu’il en sera de la liberté individuelle ce qu’il plaira à la loi. Cette rédaction est d’autant plus remarquable, qu'elle a été proposée presque dans les mêmes termes pour le droit de propriété, et repoussée comme renfermant à elle seule toute une révolution sociale. Robespierre, dans un travail particulier sur les droits de l’homme, avait défini la propriété le droit de jouir de la portion de biens qui nous est assurée par la loi. La

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constitution de 05, tout en adoptant les autres parties de son travail, rejeta celle-ci, et reconnut à la propriété une origine plus haute que la loi. La Charte suit la même voie, elle traite avec respect la propriété, elle reconnaît l’excellence de sa nature, elle la déclare inviolable, et la place dans le sanctuaire du droit naturel. Ainsi du code civil, dont l'article 544 ne parle de ses limites qu'après avoir proclamé en elle un droit absolu. La jurisprudence a le même esprit; dans les conflits de l’autorité judiciaire et administrative, les questions de propriété sont renvoyées aux tribunaux civils, comme au plus parfait de nos pouvoirs, comme au gardien le plus sùr de ce qui est inviolable. Mais s’agit-il de la liberté individuelle, la Charte change de langage; elle ne la fait connaître que par ses limites; elle ne rappelle aucun principe antérieur; elle ne parle de la garantie que pour ta livrer à la loi positive, cl elle croit avoir satisfait au droit, en assurant à chacun de nous la portion de sa liberté que la loi n'aura point voulu prendre, exactement comme Robespierre ne nous assurait que la portion de nos biens qu'elle nous aurait mesurée.

C’est une étrange subversion d’idées, de traiter la liberté individuelle moins bicu que la propriété. Elles sont sœurs germaines, mais celle-là est l'aînée; elle précède celle-ci dans l’ordre philosophique; la théorie dérive la propriété primitive de l'exercice de nos facultés, qui n’est autre chose que la liberté individuelle. L’opprimer, ou seulement la laisser découverte, c’est neutraliser la liberté humaine tout entière.

De la Chalotais avait raison de dire : « N’avoir pas la propriété de scs biens, c’est être esclave; n’avoir pas la liberté de sa personne, c'est le plus grand esclavage que les lois civiles connaissent. Ce degré de la dégradation de l'humanité suppose le plus grand despotisme. » Pourquoi donc y a-t-il moins de précaution où il y a le plus grand besoin? D’où vient cette inconséquence? Elle ne date pas seulement de nos jours : de tous temps les peuples ont eu plus de passion et les législateurs plus de sollicitude pour la propriété que pour la liberté individuelle; nous avons toujours fait meilleur marché de nos personnes que de nos biens, et nous nous consolons plus faci-

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lemcnl de la prison que de l'amende. L'ancien régime, qui, saus garantir la propriété, se faisait un scrupule de la violer, se jouait de la liberté des personnes avec une légèreté que nous taxerions aujourd'hui de cynisme.

Le problème de la garantie ne peut se poser nettement qu’en ces termes : A qui du gouvernement ou du pouvoir judiciaire appartient le droit d'arrestation? C’est dans ces termes qu’il a été posé, partout où la liberté individuelle a été prise au sérieux; l'Angleterre ne l'a compris qu'entre les tribunaux et la couronne, et le mérite de Yhabeas corput est d'établir solidement au prolit des premiers le droit de connaître de toutes les arrestations. L’article 4 de la Charte dit que l’arrestation aura lieu dans les cas et dans les formes déterminés par la loi; mais celte réponse laisse tout en question. La moindre chose est de connaître les cas et les formes de l'arrestation; l'essentiel est de savoir qui l’ordonnera. Car, si parmi les pouvoirs qui se disputent le droit redoutable d'appliquer la règle, il en est un à qui toute règle soit antipathique, et qui ne renonce jamais à alléguer la raison d’Élal, le salut public, le caveant connûtes, toute la sagesse de la loi sera vaine; la Charte n’aura rien fait, si elle ne commence par exclure de la garde du dépôt l'ennemi contre lequel il faut le défendre. Qu’elle l'exclue par une désignation nominative, ou, si on le préfère, par la proclamation d’une vérité de droit naturel, avec laquelle il est incompatible; par exemple, en déclarant la liberté de la personne inviolable comme la propriété; peu importe, pourvu que la disposition constitutionnelle se réserve la garantie, et ne s'abdique pas elle-même en s'en déchargeant sur le législateur, en donnant la loi comme règle, au lieu de faire la règle à la loi; c’est seulement à ce prix qu’elle sera constitutionnelle. U est donc vrai que de toutes les conditions de la garantie. L'article 4 omet précisément la plus importante.

J’ai à cœur de montrer comment celte mauvaise rédaction est entrée dans notre droit public, et quels fruits elle y a portés. Les faits ici vaudront mieux que les raisonnements.

Les lettres de cachet avaient diversement frappé les esprits.

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Les uns, et c'était le plus grand nombre, étaient surtout choqués de leurs effets extérieurs , de la facilité avec laquelle ces projectiles de l'arbitraire se lançaient par milliers et frappaient au hasard. Elles se délivraient en blanc, et circulaient de main en main, comme des bons au porteur auxquels on devait livrer sa personne. L’effet immédiat de leur formule ordinaire : Dieu vous ail en sa sainte el digne garde! était de vous jeter dans une prison d’Élat pour une cause inconnue et un temps indéfini. Mais les esprits plus éclairés et plus pénétrants, par une sorte d’anticipation sur 89, voyaient en elles bien moins une question de forme qu’une question de pouvoir; l’abus qu’en faisaient les bureaux n’était pour eux qu’un effet, dont la cause était dans l’incompétence radicale du pouvoir qui en était si prodigue. Aussi s’attachaient-ils moins à régler dans ses mains le droit d’arrestation qu’à le lui ôter, pour le remettre aux tribunaux. L’esprit judiciaire, malgré les imperfections de l’ordonnance de 1670, inspirait seul quelque confiance, par son habitude de restreindre l'arrestation aux cas de crime ou de délit. La magistrature se pénétrait des notions de droit naturel, et inclinait vers les idées libérales ; les criminalistes commençaient à faire, sur la délivrance des mandais, des réflexions pleines de scrupules et dignes de l’époque constitutionnelle; on trouve à peine dans leurs ouvrages quelques rares mentions des lettres de cachet, el ce silence accusateur doit être compris : ils n’osaient les combattre, ne voulaient point les préconiser, et renonçaient à leur trouver des règles. Aussi partout où elles ont été ouvertement attaquées, dans le livre de Mirabeau, dans les immortelles remontrances que fit entendre Malesherbes au nom de la cour des aides, la pensée dominante était qu'elles servaient à se cacher des tribunaux, dont on n’osait affronter les scrupules. Les personnages puissants mettaient leur point d’honneur à ne pas se compromettre devant eux : « Tout homme un peu considérable, disait la cour des aides , dédaigne de demander la réparation d’une injure à la justice. * La lettre de cachet était plus traitable el de meilleur ton.

Telleétait la disposition des esprits aux approches de 89;

DE I.A LIBERTÉ INDIVIDUELLE

la laite était établie, dans l’opinion, entre le gouvernement et le pouvoir judiciaire, quand les états généraux furent convoqués. Les cahiers, et notamment ceux de Paris, traduisirent ce besoin de justice par la formule même qui, de constitution en constitution, s’est perpétuée jusqu’à notre Charte; on demanda de toutes parts que le droit d'arrestation ne s’exerçât que dans les cas prévus et dans les formes prescrites par la loi, et l’on crut avoir trouvé un infaillible remède au mal. Cette illusion est ordinaire dans la première ferveur de l’ordre légal, lorsque l'instinct encore indécis de notre régime ne distingue pas entre l’émanation directe du droit naturel et l’expression quelquefois inexacte que lui donne le législateur; on voit alors dans la loi non une forme nouvelle, dont on peut abuser comme de toute autre, dont le mérite est de rendre le despotisme plus difficile, non impossible, qui peut même lui aller, et qui le consacre, quand elle se laisse usurper par lui, mais le critérium du bien et du juste. Cette dévotion à une forme est une superstition très-réelle, qui fausse les idées du peuple et détruit les scrupules du législateur, en lui persuadant que, pour faire le mal en sûreté de conscience, il suffit de porter sur soi cet amulette. On croyait qu’en possédant la loi, on échappait pour toujours à l'arbitraire; mais l'illusion ne dura pas longtemps.

La première expérience fut terrible et décisive ; je la prends en 93. Que les dévots à la forme légale m’expliquent la formule hors la loi; cette monstrueuse pétition de principe devrait, ce semble, détromper ceux qui pensent que la loi recèle la garantie: la garantie qui peut se retirer n’est pas une garantie. La loi qui met hors la loi est une enceinte, où l’on est reçu, d’où l’on est chassé, comme ces malheureux Irlandais, dont parle Lally-Tolendal (1), qui, pour indiquer leur situation géographique relativement à l’Angleterre, avaient coutume de dire : Nous sommes à l'ouest de la loi. Ne dites pas que celte formule ne conclut rien contre le régime constitutionnel, parce qu’elle appartient au gouvernement révolutionnaire; elle est antérieure

(I) Dans sun Histoire de Slrafford.

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au gouvernement qui s'intitulait ainsi, et elle lui a survécu; on la retrouve sous le régime régulier deranm, on la retrouve jusque dans la loi du 14 fructidor an v, qui l’abolit; on la retrouve au 18 fructidor, quelques jours après son abolition; on en retrouve au moins la menace au 18 brumaire. C’était, dans le langage du temps, la manière de remettre le droit d’arrestation au gouvernement. Toutefois celte formule odieuse était un hommage à la loi même, à laquelle elle reconnaissait un charme qu'il fallait rompre.

Mais pourquoi se donner la peine de mettre hors la loi, quand la loi est un instrument si élastique? On le sentit bientôt; on en avait sorti ceux que l’on voulait perdre; on les y rentra , et ils n’en furent que plus régulièrement opprimés. La loi sur les suspects , antérieure au gouvernement révolutionnaire , fut une loi véritable, et c’est afin que ce caractère se prononçât davantage en elle , qu’on lui donna pour rapporteur le premier des jurisconsultes contemporains. La main du jurisconsulte se reconnaît à l’étrange idée de convertir le soupçon politique en présomption de droit; on n’était point suspect par son fait personnel; on l’était collectivement, on l’était comme enveloppé dans une catégorie de la 'création de la loi ; on y était réputé haïr ce qu’il fallait aimer, ou aimer ce qu’il fallait haïr. Tout suspect était dévoué à l’arrestation; le droit de le baptiser de ce nom terrible appartenait à des comités de surveillance, embrasés de toutes les passions du moment, et composés de Syllas subalternes, dont chacun avait ses tablettes à remplir. Les lettres de cachet étaient moins redoutables; cependant, si la liberté individuelle n’est qu’une question de droit positif, je me charge, avec la formule de l'article 4 , de justifier la loi des suspects : les suspects n’étaient-ils pas arretés dans les cas prévus par la loi? dans les formes prescrites par la loi? par un pouvoir autorisé de la loi? Le texte de la Charte à la main, je tiens la proscription de 93 pour irréprochable.

La loi s’était si mal acquittée de sa fonction tutélaire , elle s’était si complaisamment retournée contre le droit qu'elle était chargée de défendre , qu’on cessa de croire à la loi , à son efficacité, et à la possibilité de la garantie. La lassitude que laisse

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après elle une passion malheureuse pour la liberté est le commencement du scepticisme constitutionnel; on ne voit d'alternative qu’entre l’anarchie et le despotisme, et la constitution change de nature; elle se subordonnait au droit naturel; elle passe dans une autre classe, et ne poursuit d’autre but que l’ordre. L’acte du 22 frimaire an vm est de ce nombre; le passage de la première à la seconde espèce de constitution s’y fait brusquement; on y sent une politique sans foi qui, dans son travail d'organisation, ne se pique que de vigueur et d’habileté. Les principes de l'assemblée constituante ne sont plus que de l’idéologie; point de déclaration de droits; nulle mention de la liberté individuelle , si ce n’est pour la remettre au gouvernement, article 46 : « Si le gouvernement est informé qu’il se trame quelque conspiration contre l’État, il peut décerner des mandats d’amener et des mandats d’arrêt contre les personnes qui en sont présumées les auteurs ou les complices. » Ainsi, l’arme que toutes les puissances de l’opinion avaient arrachée à l’ancien régime, quelques lignes de l’ar.e de l’an vm la livrent au gouvernement consulaire; c’était rétrograder aux lettres de cachet; c’était pis, car ce qu’on avait appelé arbitraire chez l’un prenait chez l’autre la couleur constitutionnelle; à la vérité, on ne vous demande votre liberté que pendant dix jours; dix jours : qui marchanderait pour si peu? Que si, les dix jours expirés, vous n’étes ni mis en liberté ni traduit devant les tribunaux , voici la voie facile que l’on vous ouvre vers la justice; vous vous plaignez au tribunal, on suppose que le tribunal s’émeut; il dénonce le ministre au corps legislatif, on suppose que le corps législatif s’émeut; il délibère, il met le ministre en accusation; on compose tout exprès pour vous une haute cour impériale, et c’est alors, pauvre captif, qu’après avoir, du fond de votre prison, entassé Pélion sur Ossa, vous pouvez espérer qu’il sera question de vous devant la haute cour.

Deux ans plus tard, le délai de dix jours parut d’une précision gênante; et l'article 55 du scnatus-consulte du 16 thermidor an x, transporta au sénat le droit de déterminer le temps dans lequel les personnes arrêtées, en vertu de l’article 46 de la cou-

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slitution, seraient traduites devant les tribunaux ; le délai était lixe, il devint indéfini.

Deux ans plus tard encore , en l’an xu , nouveau perfectionnement ; il n’élait absolument impossible ni que le tribunal eût la hardiesse de dénoncer, ni que le corps législatif eût celle d’accuser; le sénatus consulte organique de l’an xu y pourvut. L’essentiel était que la plainte ne parvint pas directement au tribunal, et qu’elle eût à franchir un intermédiaire avant d’y arriver. L’imagination dont on s’avisa est un véritable sujet d’étude. On institua dans le sein du sénat (du sénat, vous entendez?) une commission dont le litre annonçait un pouvoir protecteur; on l’appela commission de la liberté individuelle, et dont la destination réelle était d’amortir la plainte, en épaississant les murs du cachot. La plainte s’adressait à la commission, elle y subissait un examen préalable, dont l'esprit était déterminé par l’article 62 du sénalus-consulle, dans des termes fort remarquables : « Lorsque la commission estime que la détention prolongée au delà des dix jours de l’arrestation n'est pas justifiée par l’intérêt de l’État!.... » L’intérêt de l’Étal, ce mot est caractéristique, et le despotisme y est pris sur le fait. Le voilà bien, ce droit collectif que nous avons signalé comme le contraire du droit individuel; quand on mesure la légitimité d’un acte à l’intérêt de l'État, c’en est fait de la liberté; c'en est fait de tous les droits qui ont leur siège dans l’individu , de la propriété, de la conscience, de la pensée, de la vie; il n’en est pas un qui ne s’y abîme. Si l’arrestation ne paraissait pas justifiée par l’intérêt de l’État, la plainte parcourait une suite de degrés, à chacun desquels elle pouvait s'arrêter : la commission faisait au miuistre trois invitations, à dix jours d’intervalle; le ministre ne tenant aucun compte des invitations, la commission s’adressait au président du sénat; le président convoquait sa compagnie, et la compagnie pouvait enfanter la déclaration suivante : Il y a de fortes présomptions que IV"* est détenu arbitrairement; c’est après toutes ces façons que la plainte arrivait au tribunat, et que , du tribunat au corps législatif, du corps législatif à la haute cour, tout le reste de l’engrenage commençaitàse mouvoir.

Le despotisme ordinaire s’empare de tout, comme de son

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bien ; le despotisme de l’an vin a cela de propre, que, se trouvant à une époque de transition, il se croit encore obligé de dissimuler; toute la différence est dans l'hypocrisie. 11 ne nie pas votre droit, et, sans le proclamer formellement, il le suppose par les formes qu’il donne à votre réclamation , seulement il commence par le prendre ; votre droit une fois dans sa main, allez l’y chercher, il vous le permet; mais sa permission ressemble à un défi; pour tenter l’entreprise, il vous donne le monde à soulever. II faut qu’un héros sorte des rangs, se dévoue, et arrache au monstre sa proie, au risque d’en être dévoré. Sous le régime de la garantie, l’autorité de la justice est l’intermédiaire auquel doit nécessairement recourir quiconque veut atteindre la liberté individuelle; le gouvernement n’y toucherait pas sans attentat. Le gouvernement consulaire et impérial (car c’est tout un à mes yeux) s’en adjuge la possession provisoire, et fait de sa revendication, par la partie lésée ou par les grands corps de l’État, un acte de courage, moralement très-diflicile, politiquement presque impossible. C’est son procédé habituel. Ainsi, s’agitil pour lui d’usurper le pouvoir législatif, il s’en empare tout d’abord, et attend dix jours que le tribunal dénonce, et que le sénat annule l’acte usurpateur ; si le miracle de la dénonciation et de l'annulation ne s’accomplit pas, le gouvernement prescrit par dix jours ce qui ne se prescrit pas par des siècles. Est-il question de la liberté de la presse, il la traite précisément comme la liberté individuelle; il la séquestre, et lui donne aussi sa commission sénatoriale dans laquelle il l’ensevelit. Cette manière de procéder, en s’adjugeant le provisoire, va bientôt se retrouver dans la jurisprudence.

La législation secondaire régla en conséquence les deux grandes circonstances qui importent à la liberté individuelle , l’arrestation et la détention. En 1808, le code d’instruction criminelle fit participer au droit d’arrestation les commissaires généraux de police, en leur donnant une place parmi les officiers de police judiciaire. L’institution des commissaires généraux datait de la loi tout administrative dn 28 pluviôse an vin (I),

(I) Art. U.

DD REGIME COKSTITDTIO.IKEI.. 7

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qui les subordonnait aux préfets; ils pouvaient cotres; ondre directement avec le ministre de la police, avec obligation d’exécuter ses ordres. Celle subordination aux préfets, cette obligation d’exécuter les ordres du ministre, disaient assez si c'était de l’esprit judiciaire qu’on entendait les animer. Aussi leur intrusion dans la procédure criminelle fut-elle une altération profonde de la loi commune, et une aggravation du droit exorbitant que l’article 46 de la constitution attribuait aux ministres; car ce droit était borné par l’article 46 au cas de conspiration contre l'État; mais il s’élargit dans les mains des commissaires généraux, au droit desquels il venait se joindre, et put dès lors s'étendre à tous les délits. La police administrative avait ainsi un œil cl une main dans la police judiciaire, et ne se mêlait pas à elle sans se l’assujettir : car si, d'une part, l'article 9 du code d'instruction voulait que la police judiciaire s'exerçât sous l’autorité des cours royales, de l’autre, l’article 14 de la loi du 28 pluviôse an vin subordonnait au préfet et au ministre le commissaire général , qui ne s’en appelait pas moins officier de police judiciaire, et si ces deux autorités rivales venaient se heurter dans sa personne, le caractère administratif de ses actes le défendait contre la cour royale.

En 1810, le code pénal fit du droit de détenir ce que le code d’instruction venaildefairedudroit d’arrêter. SonarliclelâO autorise les gardiens à recevoir un prisonnier sur C ordre provisoire du gouvernement; de cette manière , arrestation et détention , le système embrassa tout, et la liberté individuelle fut entièrement soustraite à la protection de la justice.

L’ordre des dates nous conduit au fameux décret de 1810 sur les prisons d’État ; mais les dates mêmes fournissent ici un rapprochement que nous ne passerons pas sous silence. Le décret est du 5 mars; à cinq jours d’intervalle, le 8, on trouve la loi sur 1 expropriation pour cause d’utilité publique, comme si ces deux actes faisaient partie de la même gensée. L’un immole la liberté individuelle de la manière que voici : « Considérant qu’il est un certain nombre de nos sujets détenus dans les prisons d’État, sans qu il soit convenable ni de les faire traduire devant les tribunaux, ni de les faire mettre en liberté... » L’autre proclame

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le principe contraire dans son article 1 er :« L’expropriation pour cause d’utilité publique s'opère par l'autorité de la justice. » L’autorité de la justice, remarquons-le à son éternel honneur, est reconnue par le despotisme comme véritablement tutélaire, comme éminemment propre à garantir : ce qu’il consent à ne pas prendre, il le lui confie; ce qu’il se réserve, il le lui retire; car avec elle on serait trop fort contre lui. Dans ce partage, c’est à la propriété des biens qu’échoit l’autorité protectrice; c’est sur la liberté des personnes que tombe l'arbitraire. Nous avons déjà constaté cette nuance dans le despotisme.

On a très-justement maudit le décret de 1810; le sénat, qui n’avait osé le loucher dans la prospérité de l’empereur, l’a placé en 1814 au nombre des griefs qui justifiaient sa déchéance. Mais lesamis delà liberté ont concentré sur lui toute leur colère. 11 n’est cependant pas plus détestable que l’article 4G de la constitution de l’an vin, ni que l’article 60 du sénalus-cousulle de l’an xti. Son principe est dans les actes qui le précèdent, dans l’article 9 du code d’instruction, de qui il a bien pu dépendre de donner aux commissaires généraux de police la qualification d’officiers de police judiciaire, sans leur en donner l’esprit; et dans l’article 120 du code pénal, qui permet de détenir un prisonnier en vertu d’un ordre provisoire du gouvernement. Le décret de 1810 n’est qu’une conséquence, et une conséquence bien déduite; il a de plus la franchise du principe dont il sort; il a la dérision de moins; il renonce aux simagrées impies de l’an vin et de l’an xu. Est-ce là son tort?

C’est dans cet état de détresse que la Charte de 1814 a trouvé notre droit public. Nous avions échangé les idées de la Constituante contre celles du consulat, la croyance dans les droits de l’homme contre les combinaisons de l’ordre et de la force ; la Charte rouvrit la première école, celle des principes libéraux; mais nous n’y rentrâmes pas comme nous en étions sortis; nous traînions celle fois le bagage de l’empire. Si l’ancienue formule ressuscitée par la Charte : Nul ne peut être arrêté que clans le cas et selon les formes déterminés par la loi, compatit avec les textes impériaux, c’est ce que nous dirons tout à l’heure; auparavant, voyons la formule à l’œuvre, et à l’œu-

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vre sous la restauration. Continuons notre revue du passé.

La restauration, malgré l’enseigne qu’elle avait arborée, n'était pas de complexion constitutionnelle. Elle succomba bien vite à la vulgaire tentation de suspendre les garanties; trois fois, dans son existence de quinze ans, elle eut recours à ce lieu commun du despotisme : au milieu d’un peuple qui ne demandait qu’à se rasseoir, elle allégua la nécessité de se sauver. Trois lois du 29 octobre 1815, du 12 février 1817, du 26 mars 1820, ont remis au gouvernement le droit d’arrestation et de détention , et tel est l’état de l’opinion en France, que dès que ce droit est remis au gouvernement, on dit que la liberté individuelle est suspendue; on ne la croit en sûreté que dans les mains de la justice. Jugez ici la formule de l’article 4 , et dites si elle renferme la garantie; la garantie a été suspendue, non pas malgré la formule et en la violant, mais par elle et a son moyen. M. Beilart, qui fut pour la loi de 1815 ce que Merlin avait été pour la loi des suspects, donne en ces termes la raison de la voter (1): « L’article 4 de ce grand contrat, dit-il en parlant de la Charte, laisse à la loi le droit indéfini (entendez bien cela) de régler tout ce qui est de la liberté. Il faut sans doute une loi pour y porter quelque diminution que ce soit; mais nulle part la Charte ne défend à la loi d’étendre , à cet égard , son pouvoir et sa prévoyance aussi loin que le salut de l'Étal peut l’exiger... » La dictature de 93 avait dit : le salut public, et le sénalus-consulte de l’an xii : l’intérêt de l’État; le rapporteur de la loi de 1815 dit : le salut de l’État. Même école, même langage, même procédé; la loi est la forme complaisante qui se prête à tout; son droit est indéfini; il lui suffit d’alléguer le salut de l’État contre la liberté; elle peut se faire un litre de sa propre épouvante. Si telle est la vertu de l’intérêt de l’Étal quand c’est la loi qui l’allègue, je m'étonne qu’on écrive encore des constitutions, et que l’on croie à aucune espèce de règle. Rendons grâces au gouvernement de juillet, qui cependant a eu ses épreuves, d’avoir pensé que c’est avec la Charte qu’on se sauve.

La formule de l'article 4 change de portée et de physionomie,

(I) Moniteur du 20 octobre 1815, p. 1161.

DE LA LIBEllTIv INDIVIDUELLE.

selon l’époque où on l’envisage : quand elle fui pour la première fois promulguée au sorlir de l'ancien régime, elle n'avail qu’un sens possible. Elle rompait avec le passé, elle regardait l’avenir; elle attendait une organisation conforme à sa pensée, et comptait sur une loi libérale. Lorsque, après la période impériale, elle reparut daus les mêmes termes, elle n’élait cependant plus la même; elle ne rompait pas tout à fait avec le passé qui la précédait immédiatement; ce fut une élude de découvrir en quoi elle ne le continuait pas; elle semblait donner sa sanction à des lois sorties d’une origine ennemie et empreintes d’un esprit hostile. Celles auxquelles elle remettait le soin de déterminer les cas et les formes de l’arrestation et de la détention, quelles étaient-elles? Était-ce l’article 46 de la constitution de l’an vin, l’article 60 du sénalus-consulle, l’article 9 du code d’instruction tout entier, l’article 120 du code pénal? Son sens n’était plus aussi simple et se compliquaitavec la situation. C’est alors qu’on fut frappé de ce qui lui manquait, et que sa rédaction fut accusée d’insuffisance. La difficulté serait restée après 1830 ce qu’elle était auparavant, si la législation avait été laissée intacte, avec ses besoins et ses moyens ordinaires d'interprétation; mais on révisa en 1852 le code d’instruction et le code pénal, et la révision, faite dans l’esprit et avec l’expérience de l'époque, laissa les commissaires généraux de police dans l’article 9 du code d’instruction, et le droit provisoire du gouvernement dans l’article 120 du code pénal. Est-ce par omission? est-ce de propos délibéré? Ces lois ont elles été oubliées ou conservées?

Les jurisconsultes distinguent deux espèces d’abrogations, l’une expresse, l’autre tacite. Point de difficulté sur la première, mais la seconde est pleine d’incertitude et de périls, et quand il s'agit d’elle, la courde cassation s'arme d’un esprit de réserve, qui semble cire la véritable règle des magistrats; autrement il n’y aurait pas de texte qui résistât à l’induction, et l’on aurait bientôt porté la hache dans la forêt de nos lois. Toutefois ces principes sur l’abrogation ne se sont formés que dans la jurisprudence ordinaire et n’ont point été essayés sur le droit constitutionnel. L’article 68 de la Charte de 1814 supposait cependant que dans les lois alors existantes il pouvait y en

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avoir de contraires au régime qu’elle fondait, et l’article 70 de la Charte de 1830 fait la même supposition relativement à la Charte de 1814. Le besoin de coordonner le passé avec le présent avait été senti parla restauration; une ordonnance du 20 août 1824 avait institué une commission dans ce but; mais celle commission s’est séparée sans accomplir sa tâche. Si les hommes éminents dont elle se composait eussent laissé leur doctrine sur l’abrogation du droit constitutionnel, il est permis de croire qu’elle eût différé en quelque chose de la doctrine reçue en droit commun, et notamment sur l’abrogation tacite. On peut en donner plus d’une raison. 1° Les articles 59 et 70 de la Charte introduisent le principe de l'abrogation tacite dans les matières constitutionnelles; ils l’y introduisent, puisque, tout en supposant une incompatibilité entre la Charte et les lois qui l’ont précédée, ils ne désignent pas nommément celles qui lui sont contraires, et laissent par conséquent à d’autres le soin de les rechercher. Or cette recherche ne peut se faire en consultant seulement la lettre, la lettre est muette, mais en étudiant l’esprit. Le texte d’une constitution se borne à l’énonciation des principes généraux, et s’abstient des détails, différant en cela de la législation secondaire. 2° Il est rare que les innovations du droit commun soient radicales; elles modifient ordinairement l’organisation ou l’application d’un principe; mais le principe reste le même: c’est un mouvement sur un fond immuable. Je conçois qu’alors on soit plus difficile sur l’abrogation tacite. Mais en droit constitutionnel, les révolutions nous jettent d'une extrémité a l’autre, et nous entraînent dans tous les contraires. A chacune des dates de 89, de l’an vm, de 1814, de 1830, on change d’école, de philosophie, de système; l’atmosphère se renouvelle; on passe dans un nouveau monde. Entre l’école de la Constituante et celle de l’empire, entre la reconnaissance des droits de l’homme et l’organisation du despotisme, entre la nuit du 4 août et le 18 brumaire, il n’y a pas une simple différence, il y a antipathie profonde, et je conçois que, sans aller jusqu'à la rupture complète, qui n’est jamais possible, l’abrogation tacite trouve moins de résistance, même chez les plus sages; car pour être sage, il n’est pas nécessaire

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d’être inconséquent. Ajoutez que ce point de vue n’est plus celui du jurisconsulte; le régime constitutionnel élève ceux qui l'étudient. Si dans le domaine de l’application il est vrai de dire : non de legibus, sed secundum leges judicandum , dans le domaine du publiciste et du législateur on renverse l’adage et l’on dit : non secundum leges, sed de legibus.

De quelle abrogation veut-on qu’ait été atteint l’article 46 de la constitution de l’an vmî De l’abrogation expresse? Mais où est le texte qui la prononce? Ce n’est assurément pas l’article 4 de la Charte qui remet à la loi le soin de régler le droit d’arrestation ; car un article de constitution est bien une loi , et une loi du premier ordre. Ce sont encore moins les articles 9 du code d’instruction et 120 du code pénal qui répondent à la pensée de l’an vin, et qui n’ont été faits que pour en procurer l’exécution. Loin d’abroger, ils continuent. Leur maintien lors de la révision de 1832, en plein régime constitutionnel, est, dans les idées ordinaires, un argument auquel je ne connais pas de réplique. Un publiciste éclairé (1) propose de voir l’abrogation de l’article 46 dans les lois par lesquelles la restauration susj endit la liberté individuelle en 1815, 1817 et 1820. La nécessité d’y recourir pour donner au gouvernement le droit d’arrestation est une preuve, à ses yeux, que l’article 46 n’existait plus. Mais celte induction est bien faible contre des textes formels. Comment des lois temporaires auraient-elles aboli le principe permanent d’une constitution? Comment l’auraientelles aboli en l’appliquant? Car c’est bien lui qu’elles ont appliqué, malgré quelques modifications de détail. Comment surtout des lois de 1815, 1817 et 1820 seraient-elles une réponse à l'argument que fournit la révision de 1832? il n’est que trop vrai, à ne consulter que les textes, la liberté individuelle est encore aujourd’hui à la merci d’un ministre.

Et cependant l’évidence des textes est combattue par un sentiment moral qui a aussi son évidence. La conscience publique a prononcé l'abrogation de l’article 46, et le gouvernement qui le mettrait à exécution la blesserait dans ce qu’elle a de plus

(!) Traité du droit public, par Serrigny, t. I<' r , p. 555.

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sensible. L’arliclc 46 n’est pas contraire au texte de la Charte, mais il est anlipathiqueà son génie; il est dans notre législation, mais il y est intrus; il vit, mais il vit paralysé; il décide contre la garantie constitutionnelle la question de 89 ; il rend au gouvernement le droit qu'elle lui avait retiré ; il rétablit, en le mitigeant, le régime des lettres de cachet. Bien plus, il n’était pas isolé dans la constitution impériale; il y tenait à un mécanisme qui, bien que dérisoire, n’en était pas moins un hommage au principe; il nous reste seul de ce système écroulé, cl il ne faut pas nous en plaindre, car il uous reste un peu j lus intolérable qu'auparavanl ; certes, en voilà tout autant qu’il en faut pour une abrogation implicite; et si l’article 120 du code pénal, qui en garde les vestiges, a échappé à la révision de 1852, il est permis de croire que c’est par oubli; il n’a été l’objet d’aucune observation.

Si l’abrogation tacite ne peut rien contre l’article 46 de la constitution de l’an vm, elle ne doit rien pouvoir contre le décret de 1810 sur les prisons d’Élat ; la raison est la meme. Si l’abrogation expresse est rigoureusement nécessaire, le décret de 1810 se justifie comme la loi des suspects; je soutiens qu’il est valable, et qu’on doit relever la Bastille. Que lui faut-il pour être obligatoire? Une seule chose, le caractère législatif. Or la jurisprudence (1) reconnaît ce caractère à tous les décrets qui n’ont point été dénoncés au sénat, et annulés de la manière indiquée par l’acte de l’an vin. A la vérité, elle excepte ceux qui sont contraires à la Charte, d’après l’article 59; ce qui signifie qu'ou leur pardonne bien l’excès de pouvoir contre la constitution sous laquelle ils sont nés, mais non la violation d’une disposition particulière de la Charte. Celte doctrine se comprend à merveille, lorsque la Charte a une disposition qui lui soit propre, cl que la loi clle-mcme soit obligée de respecter, comme en matiè: e d’égalité, de liberté de conscience, de liberté de la presse, de droit de propriété. Mais le malheur de la liberté individuelle est de n’avoir pour sa défense que l’imprudente formule de Par-

ti) Je m'explique sur celle jurisprudence dans !a seconde partie, chap.m, S 1".

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ticle 4; le mol de garantie s’y trouve; la chose en estabsenle; la Charle s’y démet en faveur de la loi ; elle lui donne ses pleins pouvoirs , sans se rien réserver , lorsque cependant il n'y a de principes constitutionnels que ceux qu’elle proclame. Que fait le décret de 1810? Il le dit sans détour, il veut éviter les tribunaux; pour que l’article 4 fut violé par celte déclaration, il faudrait qu’il eût remis la liberté individuelle à l’autorité judiciaire; mais la lui a-t-il remise? Le fait-il cutendre, soit directement, soit par voie de conséquence, en établissant un principe général? D’aucune manière. Quelque énormité que l’on commette contre la liberté individuelle, on est sans reproche, pourvu que l’on ail l'autorité de la loi, et elle ne manque pas au décret de 1810. Il ne viole donc pas dans la Charte une disposition qui lui soit propre; il n’est coupable que de cet excès de pouvoir qui est couvert par la jurisprudence; il n’est donc pas compris dans l’exception. 11 est en vigueur, il faut lui obéir. Voilà où l’on arrive en droit constitutionnel, quand on rejette superstitieusement l’abrogation tacite, et que l’on renonce au bon sens pour s'enchaîner à un texte.

Je ne m’en cache pas, je ne serais point contrarié par une jurisprudence qui déciderait que l’article 46 de l’acte de l’an vin n’est pas abrogé ; quand il y va d’aussi grands intérêts, j’aime mieux une absurdité bien éclatante que le demi-jour d’une question douteuse: on est plus près du remède.

§ II. — Du droit du citoyen dans le cas d’une arrestation illégale.

Des nombreuses questions qui intéressent la liberté individuelle, j'extrais la question suivante, comme appartenant au droit constitutionnel, et par conséquent à notre sujet : Quel est le droit rigoureux du citoyen sur la personne duquel on tente ou l’on consomme une arrestation illégale? Son devoir est-il d'obéir provisoirement, sauf à demander plus tard justice contre l’agent responsable? ou bien peut-il résister légitimement? L’acte illégal est-il, dès le premier moment de son exécution, une voie de fait appréciable par celui qui en souffre, et susceptible d'être repoussée par une voie de fait contraire?

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Avant de dire ce que j’en pense, je prie de remarquer la rapidité des idées sur la pente où on les a mises. La Charte, nous venons de le voir, n’a rien qui lui soit propre sur la liberté individuelle; elle remet son pouvoir à la loi, comme un roi fainéant à un maire du palais; éconduits de l'ordre constitutionnel dans l’ordre légal, nous voici chassés, le mot n’est p3s trop fort, de l’ordre légal lui-méme dans l’arbitraire pur; car la loi détermine les cas et les formes de l’arrestation; et si un agent m'arrête hors de ces cas et sans ces formes, je suis provisoirement obligé de le suivre, sauf à me revancher plus tard, avec les facilités que l'on sait, sur la responsabilité de l’agent. En d’autres termes, la garantie de l’article 4 se réduit à vous dire : La sûreté de votre personne est garantie, jusqu’à ce qu'un agent vous arrête par ignorance ou mauvais vouloir.

Plus la garantie constitutionnelle nous abandonne, plus les suppléments de la loi sont précieux, plus le droit écrit devient strict. Si, hors des conditions de la loi, l'arrestation peut encore paraître autre chose qu’une voie de fait, je cherche avec inquiétude ce qui nous reste même de l’ordre légal.

La controverse s’établit cependant sur l’hypothèse d’une arrestation illégale, et les publicistes y trouvent encore des raisons de douter, des distinctions à faire, une théorie où iis sèment les écueils, et qu’ils se rendent redoutable à euxmêmes. Les uns (1) voient de l’analogie entre l’insurrection d’un peuple contre un gouvernement oppresseur, et la résistance d’un citoyen à une arrestation illégale; et, par une conclusion inattendue, sont faciles sur celle-là, et pleins de scrupules sur celle-ci, comme si les révolutions violentes avaient leur théorie possible, comme si au contraire le droit d’arrestation n’appartenait pas à la loi positive, au raisonnement, à la doctrine, comme s'il n’était pas susceptible d’être régi, discuté, et jugé. D’autres (2) distinguent plusieurs nuances dans l’illégalité même, l’usurpation de pouvoir, l’abus de pouvoir, l’irré-

(1) St. Serrigny, Traité du droit public, t. I tr , p. 407.

(2) MM. Chauveau et Hélie, Théorie du code pénal, t. lit.

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SS

gui a ri lé dans la forme ; ils pèsent la différence de l'acte illégal à l’acte arbitraire; ils permettent la résistance dans tel cas, ils l'interdisent dans tel autre; là elle est légitime, ici elle consli lue un délit. En droit, je suis loin de méconnaître ces nuances, elles ont leur importance pour qui s'occupe d'apprécier l’acte, de l’annuler, de le punir, d’atténuer ou d’aggraver le tort de son auteur. Mais ce n’est pas de ce côté qu’il faut se placer pour qualifier la résistance, c’est du côté de la personne lésée, de celle qui résiste, du patient. Pour celui-ci, toutes les nuances se confondent; les distinctions de droit s’évanouissent; une seule chose est sensible et réelle pour lui, c’est qu’on l’arrête hors des cas prévus par la loi; c’est qu’on l’arrête sans observer les formes prescrites par la loi; que l’on manque à toutes ces conditions, ou seulement à l’une d’elles, il n’importe : elles sont toutes également requises, également essentielles; leur réunion seule constitue la légalité de l’acte, et quand l’une défaillit, l’acte est illégal. Personne, dit l’article 4, ne peut être poursuivi ni arrêté que dans les cas prévus par la loi, et dans les formes qu'elle prescrit. Quiconque, pour sauver l’acte de l’arbitraire, distingue dans ce texte indivisible, fait lui-même une distinction arbitraire. Qu’importe que l’arrestation pèche par le fond ou par la forme? La forme n'est-elle pas la garantie du fond? D'ailleurs, de quoi s’agit-il? n'est ce pas du crime ou du délit de rébellion? A quelle extrémité réduit-on la personne lésée, en la forçant à s’occuper de distinctions subtiles, au moment où on la blesse dans le sentiment de sa liberté, et à faire, dans le trouble où on la jette, ce que le jurisconsulte lui-mêinc ne fait pas sans peine, dans le calme de son esprit, cl avec toutes les ressources de sa science? Une telle obligation ne heurte-t elle pas les premières notions du droit pénal? Entre la personne qui arrête et celle qui est arrêtée, n’est-ce pas à la première à connaître son devoir et à être sûre d’elle-même?

A ces vues incertaines de la doctrine, je préfère le système de la cour de cassation, celui de l’obéissance provisoire indistinctement, non qu'il soit meilleur en lui-même, mais il a du moins le mérite d’être praticable, d’offrir à l’esprit de la per-

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60 n ne lésée une idée simple, et une règle de conduite facile, en même temps qu’il donne prise à la critique, et peut êlre saisi corps à corps.

D’où nous vient ce principe de l'obéissance provisoire? Tous les principes de droit ont leur origine, leur filiation, leur histoire connues; celui-ci ne se puise pas aux sources ordinaires. Il n'a point son origine dans le droit romain; la loi des XII Tables pose le principe contraire, elle autorise la résistance à l’acte illégal, et la résistance par la force : Vim vi repellere licel. Il ne l’a point dans l’ancien régime; on peut voir la très-remarquable doctrine de Jousse, sous celte ordonnance de 1670, qui ne péchait pas par excès de libéralité (1). Il l’a bien moins encore dans celte législation de l’assemblée constituante, source sacrée de notre droit public. Le code pénal de 1791 porte (2) : « Lorsqu’un ou plusieurs agents préposés, soit à l’exécution d’une loi, soit à la perception d’une contribution légalement établie, soit à l’exécution d’un jugement, mandat, ordonnance de justice ou de police, lorsque tout dépositaire quelconque de la force publique, agissant légalement dans l'ordre de ses fonctions, aura prononcé cette formule, obéissance à la loi, quiconque opposera des violences et voies de fait, sera coupable du crime d’offense à la loi... » Remarquez cette rédaction : agissant légalement dans l'ordre de ses fonctions; il ne suffit pas d’agir dans l’ordre de ses fondions, il faut agir légalement; ce n’est pas assez du litre et de la compétence, il faut de plus la régularité des procédés; faute d’une de ces conditions, le délit manque d’un élément constitutif. Remarquez encore la formule : obéissance d la loi, parole sacramentelle, signe extérieur qui tombe sous les sens, et qui parle au moins éclairé des citoyens. Ce n’est pas dans la période de la Constituante que le principe de l’obéissance provisoire a pris naissance.

D’où nous vient-il donc? De l’empire, de celte législation despotique et énervante, qui a oblitéré en nous le sens de la

(t) Delà justice criminelle, pnrlie IV, lit XLV, n» 8. (2) II* partie, til. I*r, SUC 1. iv, art. I".

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liberté. Nous l’avons vue mettre sa main do fer sur le pouvoir législatif, sur la liberté de la presse, sur la liberté individuelle, dire ensuite à la partie spoliée, comme Léonidas : Vient let prendre, et établir contre les droits de l’homme et la division des pouvoirs une prescription de quelques jours. La voici qui, appliquant son principe général aux cas particuliers, communique aux agents subalternes le provisoire que s’était adjugé le gouvernement, crée un délit de rébellion inconnu dans le droit, et vous fait un devoir de livrer votre personne avant de vous plaindre. Lois, jurisprudence, tout se pénètre de cet esprit; tout reflète le despotisme. Le code pénal de 1810, article 209, qualifie rébellion toute attaque, toute résistance avec violences et voies de fait envers les ofliciers divers agissant pour l'exécution des lois. Le mol légalement est escamoté dans l’incrimination impériale; il suflit d’agir tellement quellemenl, et d’alléguer que l’on agit pour l'exécution des lois. L’exécution des lois, vaguement substituée à une formule précise, est une abstraction immense, grosse de doutes et de controverses, et qui ne laisse pas de place à la résistance. Celui qui n'agit pas selon la loi agit-il pour l’exécution de la loi? Sujet de dispute; mais, en attendant, ayez à suivre l’agent. De la loi, cet esprit passe à la jurisprudence. La jurisprudence lui donne la forme d’un principe de droit : l’agent, dit-on, a pour lui une présomption de légalité, à laquelle la prévention est due. Mais le sophisme politique ne descend pas impunément de ses hauteurs dans le domaine du droit, il y affronte l’examen du jurisconsulte. Les présomptions de droit ne sont point ici à leur place. Quand la loi défend un acte en général, quand elle ne le permet en particulier qu’à certaines conditions, il y aurait contre-sens à établir une présomption qui dispenserait de ces conditions mêmes. Nul ne peut être arrêté que dans les cas et selon les formes que la loi détermine; voilà la règle; si l’on peut être arrêté, même provisoirement, hors ces cas et sans ces formes, la règle est détruite; car, être arrêté provisoirement, c’est être arrêté. Alors la présomption de la capacité de l’agent, ou n’a point d’effet, ou n’en a qu’un mauvais; si l’agent est en règle, il n’a pas besoin de présomption, il a mieux, il a une preuve cora-

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plèle, à laquelle il faut se rendre; s’il n’est pas en règle, il n’a même pas de présomption; la loi n’établit pas de présomption contre elle, c’est-à-dire contre la garantie dont elle couvre la liberté.

L’évidence de ces principes va ressortir de leur application à des cas où la cour de cassation a admis la présomption de capacité. En matière civile, le code de procédure (1) ne veut pas que la contrainte par corps soit exécutée dans une maison quelconque, sans l’assistance du juge de paix; et son langage est remarquable, en ce qu’il est le même que celui de la Charte : le débiteur ne peul être arrêté, dans une maison quelconque, que sur l’ordre du juge de paix, qui s’y transportera avec l’officier ministériel. Le style législatif n’a pas, comme on le sait, de locution plus énergique que celle-ci : ne r-eul; elle ôte la puissance de droit et de fait. Cependant un huissier se présente dans une maison pour saisir un débiteur condamné par corps, et s’y présente sans le juge. Le débiteur résiste. La cour de cassation décide 2) que l’huissier a pour lui la présomption de capacité, alors qu'il manque, d'une manière patente et essentielle, aux conditions de cette capacité. L’exemple suivant est de nature à frapper davantage, en ce que la présomption a été admise contre une disposition formellement prohibitive de la loi. La loi défend de désarmer un chasseur surpris en délit; cependant un garde forestier tente le désarmement; le chasseur résiste : la cour de cassation (3) admet encore à la présomption de capacité dans le garde. Celte présomption est plus violente qu.- la première, car elle heurte directement une prohibition expresse; le garde a été présumé pouvoir faire ce que la loi lui défend de faire, et a créé une présomption légale de capacité où il y a certitude légale d’incapacité. On comprend que si le juge peut présumer le contraire de ce que veut la loi, il n’est point de texte qui tienne contre ce genre d’argumentation. A la vérité, celte jurisprudence, sans

(1) An. 784, § 3.

(2) Arrêt du 14 avril 1820, de Yill. et Curette, vol. VI, p. 218.

(3; Ibid, du 26 février 1829, ibid., vol. IX, p. 240.

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avoir précisément changé, commence à s’ébranler depuis 1830; en 1832, la cour d'assises de la Seine a acquitté le gérant d'un journal, qui avait soutenu en thèse que la résistance à un acte illégal n'était pas une rébellion. Un arrêt de la cour de cassation du 7 avril 1837 (1) semble composer avec le principe absolu de la capacité présumée chez l'agent, et de l’obéissance provisoire chez le patient. Mais cette modification encore indécise n'a d'autre cause qu'un changement d’esprit politique, car les textes sont les memes : tant il est vrai que le principe de l’obéissance provisoire n’a son origine que dans la législation impériale! Il est né d'hier. Jamais on n'a eu une plus belle occasion de dire que le despotisme est moderne.

La Charte, qui est venue s'enter sur celte législation, nous a mis entre deux textes, l’un, respirant le génie de l'empire, c’est l’article 209 du code pénal; l’autre, insuffisant comme disposition constitutionnelle, mais précieux encore comme disposition légale, en ce qu’il rétablit la forme de l'arrestation au nombre de ses conditions essentielles : c'est l’article de la Charte que nous commentons. Notre législation est pleine de ces conflits entre les deux génies contraires qui s’y heurtent, et le pins grand embarras du jurisconsulte sera longtemps encore de les concilier ou d’amortir leur choc. L’article 4 delà Charte n’abolit pas l’article 209 du code pénal, mais il le complète; il se combine avec lui; il restitue dans l’incrimination du délit de rébellion le mot légalement, introduit par l’assemblée constituante, supprimé par le code impérial. Grâce à celte combinaison, la question rentre dans les termes du droit naturel, d’où elle n’aurait jamais dû sortir. Nous vivons sous une charte qui fait du droit individuel l’objet à garantir, et du droit social le moyen de la garantie : intervertir cet ordre, c’est changer la constitution. La liberté des personnes est le premier de ces droits individuels, et il n’y a d’obligation de la remettre qu’à l’autorité compétente, se manifestant par on signe légal, par la forme; seule marque à laquelle chacun de nous soit obligé de la reconnaître. Hors de là, une tentative d’arrestation ne diffère

(t) De Vill. et Carcllc; vol. de 1838,1” partie, p. 041.

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en rien d’une voie de fait, et la voie de fait offensive appelle naturellement la voie de fait défensive.

Cette discussion a un genre d’importance qu'il faut comprendre. Nous ne venons pas jeter le cri d’alarme contre les arrestations arbitraires; elles ne sont pas plus nombreuses aujourd’hui qu’aulrefois; elles le sont beaucoup moins qu’à certaines époques : le danger n’est pas là. Nos efforts tendent à purger le droit constitutionnel des faux principes qu’j ont déposés les régimes précédents, et, lors même que nous n'aurions pas à citer un seul exemple d’arrestation arbitraire, ils n’en auraieut pas moins leur utilité. Ils ne seraient pas perdus, quand leur seul effet serait de redoubler chez les agents les scrupules et le sentiment de leur responsabilité. Quant aux citoyens, qu’ils n’y voient pas une excitation à la résistance; on ne résiste qu’à scs risques et périls, et, quand on se trompe, on est rebelle à la loi. Nous prenons la résistance à l’arrestation arbitraire comme un fait accompli, et nous nions alors la capacité présumée de l’agent et l'obligation de l'obéissance provisoire chez le citoyen : voilà tout. Il y a longtemps que nous sommes détrompés de ces généralités vagues et passionnées sur l’ordre et sur la liberté, qui ne prêtent qu’à la déclamation et tombent dans le lieu commun. Au nom de la liberté, on nous a jetés dans l’anarchie; au nom de l’ordre, dans le despotisme : il n’y a de certitude cl de salut que dans les principes.

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