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ce qui est indiscutable en présence des lextes qui viennent d'être rapportés. Mais, quant à nous, nous pensons que la fiscalité appliquée aux apports en société par le législateur de l'an VIT, ne procède point d’une idée économique, mais de la conception juridique qu'on avait alors de l'apport. L'apport en société était considéré comme une mise en communauté, comme un acte non translatif et ne pouvant dès lors donner ouverture au droit de mutation. Ce nesl que plus tard, en présence du développement considérable des sociétés, que le législateur ou l'Administration, ont confirmé les règles inscrites dans la loi de frimaire an VIE D'ailleurs, nulle part dans les travaux préparatoires de cette loi, nous ne trouvons d’allusion à cette prétendue fiscalité de bienveillance.

Mais dans le domaine du droit fiscal, comme dans les autres domaines soumis à une discipline juridique, il arrive qu'un texte, une institution, une décision même, sont débordés par la réalité des faits, et l'abondance soudaine des cas imprévus. Aussitôt l'on remonte à la source, l’on recherche le fondement, l’on interprète et l'on croit trouver la clef des difficultés. Dans la matière qui nous occupe, l'insuffisance des textes, la complexité des cas, ont amené de bonne heure la jurisprudence et la régie a recherché une explication, un fondement juridique à l’immunité fiscale des apports. On a construit de toutes pièces une théorie, sur laquelle la régie a pu asseoir ses solutions, et les tribunaux leurs jugements. Elevée et maintenue à la hauteur d’un dogme, cette théorie qui gouverne toute la matière des apports, est connue sous le nom. désormais classique, de théorie de la cession conditionnelle. D'après elle, le bénéfice du tarif réduit auquel est soumis l'apport, résulte du caractère conditionnel de la transmission.

Au lieu de s’opérer actuellement et définitivement, la muta-

tion est soumise à la condition suspensive que l’objet ne sera pas

repris par l’auteur de l'apport lors du partage de la société. La transmission est donc suspendue, sa réalisation est soumise à l’événement du partage qui un jour mettra fin à l'indivision. Tant que lc bien apporté reste dans le patrimoine social, aucune mutation fiscale n’est réputée s'être accomplie, mais si par l'effet d’un partage, d'une licitation, d’une adjudication, l'apport est attribué à un autre que l’apporteur, il se produit rétroactivement une mutation, dont le titre est dans l'acte de société ou le contrat d'apport.

Jusqu'à ce moment, le bien apporté est en quelque sorte sans condition fiscale précise, certaine, ou plus exactèment il est dans la condition des biens soumis à une condition suspensive, frappés comme tels, du droit d'attente de trois francs.

Cette théorie qui à commencé à se dégager des arrêts de jurisprudence vers 18/42 (1), n'apparaît rigoureusement formulée qu’à

(1) Arrêt de cassation du 6 juin 1842. D, 421.291.

partir de 1882 (1). Chaque associé, est-il dit dans ce dernier arrêt, est censé retenir conditionnellement la propriété de son apport jusqu'à l'événement du partage ; mais si lorsque eet événement s'accomplit, ledit partage attribue tout ou partie des apports à un ou plusieurs associés autres que l’ancien propriétaire, la condition suspensive étant désormais réalisée dans le sens d'une mutation défiailive, le droit proportionnel doit être acquitté. »

Ce sont les mêmes formules de mutation conditionnelle, mutation. définitive qui reviennent dans les arrêts confirmatifs de 1899 (2), 1899 (3), 1900 (4). En 1904, toutes chambres réunies, la Cour de Cassalion sanctionna d'une façon solennelle la théorie de la cession conditionnelle (arrêt du 2 déc. 1904; D.: 1905.r:209 ; S. 1906.1.97 et la note de M. Wahl.)

Enfin toute une série d’arrêts où de jugements récents en font une application rigoureuse à ceux qui osent encore porter le débat devant une juridiction quelconque. (Cassation civile, 28 avril 1977, Répertoire du Notariat et de l'Enregistrement 1911, page 741 ; Tribunal de Rouen, 23 décembre r912 ; 1914, page 315 ; Tribunal de Dieppe, 28 janvier 1915 ; 1915, page 441 ; Tribunal de la Seine, 13 janvier 1913 ; Revue de l'Enregistrement, art. 62rr.

Arguments. — À l'appui de sa théorie, la régie invoque surtout l'opinion de Pothier et son influence sur les rédacteurs de la loi de frimaire. Cette influence, dit-on, a été prépondérante lors de la rédaction de la loi de frimaire, les auteurs de cette loi ont simplement appliqué à la matière des sociétés, les règles du partage telles que Pothier les avaient exposées dans son Traité du contrat de société, chapitre 9, $ 4, n° 170, et dont le passage fondamental est le suivant : « Le contrat de société, que j'ai fait avec vous, par lequel je les ai mis (mes héritages) en communauté, ne vous y ‘à donné qu'un droit conditionnel, dépendant de l'événement du partage, pour le cas seulement ou par le partage, ils tomberaient dans votre lot ; l'événement du partage ayant fait manquer a condition, vous êtes censé n'y avoir jamais eu aucun droit...

La régie a cru voir dans ces lignes, le germe de la cession conditionnelle. Toutefois, comme le témoignage de Pothier était sujet à caution, elle l'a renforcé de l'autorité de M. Troplong, de M. le conseiller Pont et de M. Demante, tous savants auteurs qui ont écrit sur le contrat de société, en s'inspirant largement des principes de Pothier et en les complétant au besoin.

L'Administration invoque aussi la loi de frimaire elle-même, qui, dit-elle, reconnaît à l'apport en société, un caractère purement

{1) Arrêt de cassation du 27 juin 1882. D. 83.1.169. (2) Arrêt de cassation du 28 janvier 1895. D. 95.1.363. (3) Arrêt de cassation du 3 juillet 1899. D. 1900.1.9.

(4 Arrêt de cassation du 29 janvier 1900. D. 1901.1.98.

déclaratif. Le rapport suivant de Duchâtel au Conseil des Cinq Cents lui paraît renfermer les bases de sa théorie.

D'abord pour pouvoir faire une juste application el ne pas frapper du droit proportionnel ce qui ne doit être assujetti qu'au droit fixe, la commission s’est attachée à ce principe que tout ce qui n'oblige, ne libère, ne transmet, ne peut donner lieu au droit proportionnel. Ainsi la fiscalité aura à perdre l'usage de deux grands mots à l’aide desquels elle soumettait au droit proportionnel des actes qui n'étaient pas de nature à y être assujettis. Tels sont les inventaires, les partages, Les actes de société, lorsqu'aucun des contractants ne s’oblige à l’égard des autres. Ces actes, suivant le langage fiscal, sont attributifs ou déclaratifs de propriété ou de jouissance et cela suffit pour les tenir dans la classe de ceux qui ne portent pas transmission ».

Tels sont les textes essentiels dans lesquels la Régie a cru trouver un point d'appui à sa théorie de la cession conditionnelle de l’apport.

Critique. — I n'y a aucun doute que la régie a su habilement Urer parti des textes rapportés de Pothier et de Duchâtel ; il paraît bien résulter en effet de ces textes que l'apport en société n’emporte pas mutation et fait partie de la catégorie des actes dits déclaratifs, mais cette constatation faite, la régie a poussé trop loin ses déductions et a manifestement « sollicité » les textes et les auteurs.

Au numéro 179 de son Traité du contrat de société, Pothier s’exprime ainsi : « Au contraire (du droit romain) selon notre droit français, un partage n'est pas regardé comme un titre d'acquisition, mais comme un acte qui ne fait autre chose que déterminer les parts indéterminées que chacun des copartageants avait, avant le partage, dans la communauté qui était entre eux aux seules choses. échues au lot de chacun d'eux. Ces actes de partage ont selon notre droit français, un effet rétroactif ».

On ne saurait voir dans ces lignes et dans celles déjà citées du grand jurisconsulte autre chose qu'une explication de l'effet déclaratif du partage. Pothier ne dit, ni ne laisse entendre que chaque indivisaire est propriétaire sous condition suspensive d'une fraction du patrmoine commun ; il se borne à constater que le partage n’est pas un titre d'acquisition, mais un acte de classement.

Par un savant dosage des paroles de l’auteur invoqué, la régie détermine une impression favorable à sa thèse, mais l'analyse minutieuse et le rapprochement des textes où Pothier nous entretient des sociétés, dissipe toute illusion.

Dans un passage précité, Pothier nous parle du « droit conditionnel » de chaque associé sur le bien apporté par ses co-associés ; la régie s'empare de ces termes « droit conditionnel » et en fait la base de toute sa théorie de la cession conditionnelle.

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Sans doute les apparences lui donnent raison, mais au fond, quel est ce droit conditionnel dont parle Pothier. C’est uniquement le droit qu'a tout indivisaire, communiste, coassocié, cohéritier, sur les biens mis en communauté, c’est en quelque sorte la vocation de tout indivisaire à devenir propriétaire exclusif de tout ou partie des biens communs.

À notre avis, Pothier voulant s'exprimer en style strictement juridique, a employé cette expression « droit conditionnel » pour donner plus de relief à sa pensée et exprimer sous une autre forme la cause lointaine de l'effet déclaratif du partage. Il n’a voulu faire qu'une comparaison et pour cela il a emprunté à la terminologie juridique, ses expressions les mieux appropriées. Nous ne pensons pas que le sens de Pothier se soit laissé abuser par ces mots « droit conditionnel », sans valeur juridique, parce que susceptibles de toutes les interprétations et de toutes les extensions.

D'ailleurs les passages abondent où l’éminent jurisconsulte, s'exprime avec netteté sur la nature réelle du droit de l’indivisaire. Répondant à certains auteurs qui prétendaient que le capital mis en société par chaque associé n’y devenait pas commun, Pothier s'exprime ainsi : « C'est une erreur grossière de dire avec l’auteur des Conférences de Paris (T. Il, page 15) que la société diffère de la communauté en ce que dans la société le capital que chacun des associés y met, n'est pas commun. Cela est faux, si les associés ne mettent quelquefois en société que-la jouissance de certaines choses dont ils demeurent chacun séparément propriétaires, ils mettent aussi quelquefois en société les choses mêmes qu'ils y apportent et les rendent communes entre eux, aussi bien pour la propriété que pour la jouissance. » (Traité du contrat de société, n° 3.)

Il serait superflu de multiplier les citations, toutes s’accorderaient sur ce point que par l'effet de l'apport en société, l'associé s’est dessaisi actuellement et définitivement de la propriété divise des choses qu'il a mises en communauté. Nulle part, Pothier ne considère l’apport comme conditionnel. Sans doute, en un certain sens, on peut dire que chaque associé est propriétaire sous condition suspensive des biens sociaux, mais il suffit de généraliser cette explication, pour en apercevoir aussitôt le vide et l'insuffisance.

Au fond, Pothier ne veut qu’appliquer à la matière des sociétés les règles de l’effet déclaratif du partage, afin de les faire bénéficier de l’exemption des droits seigneuriaux.

D'ailleurs, dans les lignes qui suivent, nous allons montrer l’incompatibilité qui existe entre l'opinion de Pothier et le système imaginé par la régie, en répondant à la question suivante :

Où conduirait juridiquement l'application de la théorie de la cession conditionnelle ?

Les sociétés commerciales et les sociétés civiles (celles-ci depuis

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l’arrèt des Chambres réunies du 23 février 1891) sont douées de la personnalité morale ; elles sont des personnes juridiques, qui à l'instar des personnes physiques capables, possèdent, contractent et s'obligent. Les biens qui leur sont apportés ou qu'elles acquièrent de toutes façons, composent leur patrimoine propre, indépendant de celui des associés. Par l'effet de la fiction de la personnalité morale, tant que dure la société, celle-ci est réputée propriétaire, créancière. Mais derrière le masque de la personnalité, il y a des êtres physiques qui agissent et dont la société a groupé les intérêts et coordonné les efforts. Ces êtres ont des droits sur le patrimoine social qu'ils ont contribué à former et à accroître ou à gérer. Ces droits sont de nature mobilière (art. 529 GC. civ.).

Dans l’état de copropriété au contraire, chacun des associés à conjointement avec les autres associés un droit direct sur l’ensemble des biens communs. Entre lui et le patrimoine commun, il n'y a pas d’interposition de personnes. Son droit frappe directement la masse indivise et il la frappe entière. L’aliénation par un associé de sa part indivise est un acte de disposition qui a pour objet une partie du fonds social lui-même, et le partage qui en est fait remonte au jour de la mise en communauté.

Examinons, maintenant, la théorie de la régie à la lumière de ces principes, que personne ne conteste plus aujourd’hui. Il est hors de doute que Pothier dans son Traité en contrat de société, dont nous avons extrait les passages précités, n’a voulu parler que des sociétés civiles.

Ces sociétés ne possédaient pas à son époque la personnalité morale, et il n’est même pas démontré que les sociétés commerciales en fussent investies. Par conséquent à la rigueur on peut dire que lorsque la régie applique sa théorie aux apports dans les sociétés commerciales, elle dépasse certainement la pensée et les prévisions du grand jurisconsulte dont elle prétend s’inpirer.

On pourra nous objecter que la loi de frimaire a étendu les principes de Pothier à toutes les sociétés, et nous nous garderons de contester une pareille extension qui résulte des travaux préparatoires (art. 86, $ 1, n° 35.) Mais où a-t-on vu que la loi de frimaire ait admis et consacré l’idée de la mutation conditionnelle ? Elle a bien plutôt indirectement nié toute espèce de mutation, puisqu'elle met les apports en dehors des règles fiscales s'appliquant aux mutations. Le législateur de l’an VIT à adopté la conception de Pothier sur l'effet déclaratif, mais pas plus que ce jurisconsulte, il n’a expressément fait allusion à une mutation conditionnelle de l’apport. En réalité, en étendant aux sociétés commerciales les principes qu’elle a cru découvrir chez Pothier, la régie fait une œuvre au plus haut point prétorienne et arbitraire.

Admettons un instant avec la régie que par He “Hi caractère